高俊偉

【摘 要】正當防衛(wèi)，是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)行為不負法律責任，因此正當防衛(wèi)的發(fā)生必須滿足特定的時間、地點、對象、目的等前提條件。

【關鍵詞】正當防衛(wèi)；前提條件；發(fā)生

一、正當防衛(wèi)的概念

正當防衛(wèi)，是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)行為不負刑事責任。正當防衛(wèi)的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛(wèi)有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛(wèi)的客觀特征是，在合法權益正在受到不法侵害的時候，采取對不法侵害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。正當防衛(wèi)的主觀特征是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護合法權益免受不法侵害。

二、正當防衛(wèi)應具備的條件

正當防衛(wèi)是法律賦公民的權利。也是公民道義上的義務。但權利的行使也必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。

（一）正當防衛(wèi)的保護對象

正當防衛(wèi)也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢？眾所周知，法律所確立的權利主要就是人身權，財產權和政治民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規(guī)定呢？縱觀刑法及相關法律法規(guī)也沒有發(fā)現(xiàn)將其排除于正當防衛(wèi)之外的一點痕跡。我認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現(xiàn)行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯(lián)系的，而且大多是以程序性違法來體現(xiàn)的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發(fā)生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛(wèi)來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。

（二）正當防衛(wèi)發(fā)生的時間

即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛(wèi)。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執(zhí)行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經開始或者說正在進行、繼續(xù)當中。但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區(qū)分，勢必會對正當防衛(wèi)造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛(wèi)權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛(wèi)的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。

（三）存在現(xiàn)實的不法侵害

正當防衛(wèi)是制止不法侵害，保護合法權益的行為，理所當然以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。因而，現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權益的行為，而合法權益都是受法律保護的。沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛(wèi)：公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛(wèi)：有些行為是犯罪行為還是其它違法行為也往往難以區(qū)分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛(wèi)權：刑法使用“不法”一詞，而沒有使用：“犯罪 ”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛(wèi)。只是對那些具有攻擊性，破壞性，緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛(wèi)。不法侵害應是人實施的不法侵害。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理：如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。

（四）具有正當防衛(wèi)的目的

正當防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防包意識的行為斗才可能成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指導防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害目的。正當防衛(wèi)之所以不具有社會危害性，關鍵是正當防衛(wèi)是為使受法律保護的合法權益免遭不法侵害而實施的。這就說明實行正當l防衛(wèi)的行為人具有明確的防衛(wèi)意圖。如果行為人不是為了合法權益而是非法權益不具備防衛(wèi)意圖而實行“防衛(wèi)”行為，則不構成正當防衛(wèi)。為某種目的，故意進行不法侵害，引起對方防衛(wèi)，借口自己受到“不法”侵害而加害對方的行為是防衛(wèi)挑撥。如某甲為泄私憤騎自行車撞到某乙身上，引起某乙不滿，打某甲兩拳，某甲以自己被打為由，將某乙打成輕傷。某甲的行為是防衛(wèi)挑撥。毆斗雙方的相到侵害行為因不具有正當防衛(wèi)的意圖，故雙方的行為都是不法侵害，均不構成正當防衛(wèi)。為保護非法利益而實行的"防衛(wèi)"，因不具有正義性，不構成正當防衛(wèi)。

三、結論

刑法規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害的人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這一規(guī)定擴大了正當防衛(wèi)的必要限度的含量，劃分了對上述暴力犯罪進行防衛(wèi)，不負刑事責任，必將起到保護合法權益免遭不法侵害，鼓勵和支持公民同違法犯罪作斗爭，維護社會治安的積極作用。但是實施正當防衛(wèi)一定要在嚴格的條件約束下才能發(fā)生，一旦條件不能達成或者超出了條件限制，正當防衛(wèi)都有可能轉換為不法侵害。