摘 要 具有“4v”特征的“大數(shù)據(jù)”是基于海量、多樣化的單項數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集合，通過云計算的數(shù)據(jù)處理和應(yīng)用模式，達到快速獲取、處理、分析原始數(shù)據(jù)形成的智力資源和知識服務(wù)能力。該技術(shù)在公民信息領(lǐng)域的開發(fā)與應(yīng)用引發(fā)隱私權(quán)保護的新危機。隱私權(quán)的內(nèi)容不斷擴展，其積極權(quán)能不斷擴張。個人隱私呈數(shù)據(jù)化、信息化趨勢發(fā)展，其經(jīng)濟價值也日益凸顯。顯然，傳統(tǒng)對隱私權(quán)的界定與保護已經(jīng)無法適應(yīng)新形勢的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 大數(shù)據(jù) 隱私權(quán) 個人信息

作者簡介：吳彩虹，北京師范大學法學院民商法專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D922.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.313

一、大數(shù)據(jù)的概念與特征

（一）大數(shù)據(jù)的概念

大數(shù)據(jù)（Big Date）作為一個技術(shù)性較強的新詞，各界尚未對其形成一個統(tǒng)一的認識。根據(jù)維基百科 、研究機構(gòu) Gartner ，和我國的立法 對大數(shù)據(jù)做出的定義可以得知，當前我們談及“大數(shù)據(jù)”大致包含這三層含義：數(shù)據(jù)集合、一種新的信息技術(shù)和以大數(shù)據(jù)為核心的產(chǎn)業(yè)形態(tài)。將其應(yīng)用于隱私信息領(lǐng)域主要表現(xiàn)為，運用數(shù)據(jù)技術(shù)快速獲取不特定的主體的零散的數(shù)據(jù)信息，形成海量的原始數(shù)據(jù)，然后再對這些數(shù)據(jù)信息進行快速的處理、分析、抽取和集成，從而實現(xiàn)其經(jīng)濟價值或其他目的。

（二）大數(shù)據(jù)的特征

從技術(shù)層面看，通說認為大數(shù)據(jù)具有數(shù)據(jù)規(guī)模大（Volume）、數(shù)據(jù)種類多（Variet）、處理速度快（Velocity）、價值密度低（Value）等技術(shù)特征，因此大數(shù)據(jù)技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用將導致隱私權(quán)保護難度提高；從數(shù)據(jù)來源上來看，大數(shù)據(jù)是針對全體不特定的人群進行的數(shù)據(jù)收集，數(shù)據(jù)可能來源于人、來源于物、也可能來源于各類計算機信息系統(tǒng)。因此在大數(shù)據(jù)模式下，對數(shù)據(jù)的收集幾乎是不帶有確定目的的；從大數(shù)據(jù)的分析來看，數(shù)據(jù)分析是以學習、挖掘、數(shù)據(jù)聚合運算、關(guān)聯(lián)分析等為重心，同樣的數(shù)據(jù)在重復的組合與開發(fā)中可能產(chǎn)生新的價值。大數(shù)據(jù)應(yīng)用即以多源頭、跨領(lǐng)域的數(shù)據(jù)聚合與關(guān)聯(lián)分析為前提。因此數(shù)據(jù)的收集者通常不會關(guān)心所搜集的信息源為何；在數(shù)據(jù)管理方面，它與傳統(tǒng)意義上的數(shù)據(jù)庫專注于將數(shù)據(jù)整齊精確地劃分和安排不同，因為技術(shù)成本和數(shù)據(jù)源多元的等因素大數(shù)據(jù)不對搜集到的信息作形式上的匯總和條理清晰的分區(qū)，僅僅存儲最基本的原始數(shù)據(jù)。因此一般情況下對海量數(shù)據(jù)信息的片段的搜集很難識別出具體的個人。

二、大數(shù)據(jù)時代對隱私權(quán)保護的影響

（一）大數(shù)據(jù)的開發(fā)與應(yīng)用導致立法對隱私權(quán)的保護模式發(fā)生變化

這種變化突出地表現(xiàn)為各國在立法上將對個人隱私的保護逐漸轉(zhuǎn)向?qū)€人信息的保護。即將本國對個人的私人活動、私人信息、私人領(lǐng)域、生活安寧與秩序等的保護內(nèi)化為對有關(guān)隱私的個人信息的保護。如歐盟在1976年制定《個人資料保護法》，后又制定1997年的《電信事業(yè)個人數(shù)據(jù)處理及隱私保護指令》來保護公民的隱私權(quán)；美國先后制定《聯(lián)邦隱私權(quán)法》和《聯(lián)邦電子通訊隱私法案》等對公民的隱私權(quán)進行保護；德國也在1990年通過《個人資料保護法》對隱私權(quán)進行保護。在信息時代，我國的大陸地區(qū)雖然還不存在關(guān)于個人信息和個人隱私的專項立法，但是我國也于2012年出臺了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》來保護個人電子信息，其中不乏隱私信息。兩高還在2017年3月通過的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對 “公民個人信息”做出明確的釋義。

（二）大數(shù)據(jù)的開發(fā)與應(yīng)用引發(fā)隱私權(quán)出現(xiàn)新的特征

1.隱私權(quán)的內(nèi)容不斷擴展。傳統(tǒng)理論對隱私的保護是僅限于對現(xiàn)實隱私的保護。突出的表現(xiàn)為對個人秘密、姓名、肖像、私生活、個人私事、個人住宅等隱私內(nèi)容進行保護。 但是在大數(shù)據(jù)時代，由于物聯(lián)網(wǎng)、云計算、各式智能終端及傳感器等的迅速普及，以“數(shù)據(jù)化存在”的自然人的信息都被包含于大數(shù)據(jù)的汪洋之中。隱私權(quán)的內(nèi)容不僅包括互聯(lián)網(wǎng)時代的直接與自然人有關(guān)的具有個體識別性的單項信息，還包括間接與自然人相關(guān)的可識別的數(shù)據(jù)片段的集合，如瀏覽、購物、觀看、點擊、停留、位置、通話、刷卡消費、客戶名單等網(wǎng)上和現(xiàn)實行為記錄，以及興趣愛好、人際關(guān)系、教育背景等附加個人資料。

2.隱私權(quán)的積極權(quán)能不斷擴張。傳統(tǒng)理論一般認為隱私權(quán)是一種消極的權(quán)利，只要求個人的私生活不受他人干涉并不要求權(quán)利人為一定行為。而在大數(shù)據(jù)時代，信息的商業(yè)化利用使得數(shù)據(jù)信息成為眾多市場主體的爭奪目標，其中往往給公民造成財產(chǎn)上的損失。因此為了更好地保護公民的隱私權(quán)，不僅需要隱私權(quán)主體需要通過行使隱私權(quán)的積極權(quán)能來維護自己的經(jīng)濟利益，如核查自己的隱私信息的正確性與完整性和要求賦予隱私主體對隱私信息進行收益等權(quán)利，還要負加其他市場主體積極的不作為義務(wù)。如在利用大數(shù)據(jù)對個人信息進行開發(fā)與利用的過程中，具有主動加密保護這些數(shù)據(jù)安全并不得利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對數(shù)據(jù)信息進行二次識別而侵害公民隱私的義務(wù)。

3.個人隱私的數(shù)據(jù)化、信息化趨勢日益明顯。法學傳統(tǒng)理論認為，隱私權(quán)的內(nèi)容包括公民所享有的與公共利益無關(guān)的，私人活動、私人領(lǐng)域、個人空間、私生活秘密或個人信息。這些私人活動、私人領(lǐng)域、個人空間和私生活秘密的表現(xiàn)方式就是侵犯公民的個人信息。而且在大數(shù)據(jù)時代，不特定的自然人信息就是以“數(shù)字化”、“信息字符”或者“數(shù)據(jù)片段”的形式反映到大數(shù)據(jù)中，因使用者一般僅存儲最基本的原始數(shù)據(jù)，并不對搜集到的信息作形式上的匯總和條理清晰的分區(qū)存儲。因此在現(xiàn)實生活中個人隱私的數(shù)據(jù)化、信息化趨勢日益明顯。

4.隱私權(quán)保護難度提高。大數(shù)據(jù)時代，隨著信息資源價值凸顯，更多的市場主體參與到個人信息的獲取、發(fā)掘和利用中來，借用云計算、數(shù)據(jù)挖掘等新技術(shù)，除了黑客和專業(yè)技術(shù)人員，一般的普通人都能通過多種手段獲取他人信息。而且基于大數(shù)據(jù)的技術(shù)特征，隱私泄漏的風險、損害程度和范圍也不斷增加。當今的隱私權(quán)遭受的侵犯已不再局限于互聯(lián)網(wǎng)早期的有限的范圍和有限的時間，對多年之前的數(shù)據(jù)還可能會被再次發(fā)掘和分析。此外，一旦個人隱私信息進入了大數(shù)據(jù)或者被基于現(xiàn)有數(shù)據(jù)被分析出來，信息主體就很難再對這些隱私的流轉(zhuǎn)和存儲進行存儲，損害的不可逆性和不可空性進一步加強。

三、當前的隱私權(quán)存在的問題

（一）大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)的內(nèi)涵遭到新的挑戰(zhàn)

引用日本學者的感慨，“隱私權(quán)概念隨時代發(fā)展變遷，至今仍屬外延、內(nèi)涵未明確之狀態(tài)。此實乃因隱私權(quán)為個人主觀認識、當下所處風土民情或社會文化有密切關(guān)聯(lián)，殊難有一客觀標準以界定其范圍。” 確實，隱私權(quán)至今在各國未形成一個統(tǒng)一的認識，原有的隱私權(quán)理論面臨隱私權(quán)的新特征也變得岌岌可危。但是作為一項法律上的民事權(quán)利，隱私權(quán)應(yīng)當是一個內(nèi)涵明確、外延清晰的權(quán)利，這樣才能更好地發(fā)揮其預測功能和社會指引功能。因此，我國急需明確隱私權(quán)之內(nèi)涵，以利于國內(nèi)未來之立法。

（二）數(shù)據(jù)信息的商業(yè)化利用對傳統(tǒng)隱私權(quán)的性質(zhì)提出質(zhì)疑

通說認為隱私權(quán)具有人身專屬性，是一項獨立的人格權(quán)，由此引發(fā)的經(jīng)濟賠償也通常只能參照精神損害賠償?shù)臉藴蔬M行處理。如王利明教授認為，“隱私權(quán)主要是一種精神性的人格權(quán)，雖然其可以被利用，但其財產(chǎn)價值并非十分突出，隱私主要體現(xiàn)的是人格利益，侵害隱私權(quán)也主要導致的是精神損害。” 但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)據(jù)信息的買賣與開發(fā)利用越來越普遍，學者們逐漸開始對信息人格權(quán)益的片面認識提出質(zhì)疑。越來越多的學者逐步認識到在大數(shù)據(jù)時代，海量的數(shù)據(jù)信息就是大數(shù)據(jù)的生命和存在依據(jù)，包括個人隱私的海量信息蘊含了巨大的經(jīng)濟價值。因此，越來越多的學者傾向于認為個人信息在性質(zhì)上應(yīng)屬于一種集人格利益與財產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利。

（三）個人隱私與個人信息的關(guān)系不明導致隱私權(quán)的范圍難以界定

當前，法學界和各國的立法對個人隱私與個人信息的關(guān)系問題主要存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為個人信息只是個人隱私的一部分。如謝穎青在其主編的《通訊科技與法律的對話》中認為 “個人信息被認為是隱私權(quán)的一部分”。第二種觀點恰恰與之相反。以劉德良教授為代表的學者主要持此觀點 。而且這兩種觀點在各國現(xiàn)實的立法中也都存在法律依據(jù)。如美國1974年的《隱私法案》、1986年的《聯(lián)邦電子通訊隱私法案》和1988年的《兒童網(wǎng)上隱私保護法》就是即將個人信息納入個人隱私的保護范圍，以隱私權(quán)保護為基礎(chǔ)，通過隱私權(quán)對個人信息加以保護。還有日本 2003 年通過的 《個人信息保護法案》也是將個人信息資料視為個人隱私的一部分加以保護。 而堅持個人信息包含個人隱私的立法國家主要是以歐洲法模式、制定統(tǒng)一的信息保護法為特征的20多個國家和地區(qū)，他們都制訂了統(tǒng)一的個人信息保護法，從而對國民的隱私權(quán)加以保護。如此，個人隱私與個人信息的關(guān)系不明，最終導致隱私權(quán)范圍難以界定。

四、大數(shù)據(jù)背景下隱私權(quán)的保護對策

（一）理清公民隱私權(quán)與個人信息的關(guān)系為我國日后的信息立法提供借鑒

根據(jù)我國在2017年3月表決通過的兩高《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，兩高對《刑法》第253條規(guī)定的“公民個人信息”做出明確的解釋，即是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。該《解釋》將公民的個人信息分為高度敏感信息、一般敏感信息和其他個人信息。其中的“其他個人信息”就不屬于隱私權(quán)的保護范圍。因為個人隱私具有私密性，隱私權(quán)旨在維護人性尊嚴及人格自由發(fā)展，只有與特定主體相關(guān)聯(lián)的個人隱私受到侵犯才有給予司法救濟的意義。但并非所有的個人信息都具有私密性。例如，那些未公開的個人信息，包括個人銀行賬戶、密碼、個人病歷資料等，是容易識別個人身份的信息，這樣的敏感信息屬于隱私權(quán)保護的范疇。但是那些已經(jīng)公開過的個人敏感信息和因社會交往需要而公開程度較高的個人信息，例如，姓名、工作單位、門牌號碼等雖也屬于個人信息但是就不一定屬于隱私信息了。而且由此也可以發(fā)現(xiàn)，在大數(shù)據(jù)時代，受我國法律所保護的隱私信息須具有可識別性，即以隱私信息需要能單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況。

因此，個人隱私兼具秘密性與身份識別性并且與公共利益無涉，公民的隱私信息只是個人信息的一部分。因此將公民隱私的保護包含于個人信息的立法之中應(yīng)是我國日后信息立法的應(yīng)然選擇。美、日等國家，雖然其將個人信息置于隱私的范疇而加以保護，一方面是與其本國法上隱私權(quán)概念的開放性有關(guān)。另一方面，美、日等國法采納的是大隱私權(quán)的概念，該概念包括大陸法中的名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等具體人格權(quán)的內(nèi)容 ，是為了承擔一般人格權(quán)的功能。但是在我國，本來就已經(jīng)構(gòu)建了完整的人格權(quán)體系，就不需要采用美日式的大隱私的概念。

（二）明確隱私權(quán)的內(nèi)涵

現(xiàn)實中隱私權(quán)是一個仁者見仁、智者見智的概念。就我國而言，對隱私權(quán)的內(nèi)涵主要存在以下幾種觀點：一種是以佟柔、梁慧星和張新寶教授為代表的學者，認為隱私權(quán)是一種以隱私為保護對象并且與公共利益無涉的私人活動、私人信息、私人空間等不受干擾、刺探和公開的權(quán)利，并具有如下特征：第一，隱私權(quán)具有人身專屬性，屬于人格權(quán)保護的范疇。第二，隱私權(quán)的內(nèi)容具有真實性和隱蔽性。第三，隱私權(quán)的保護受到公共秩序和善良風俗的限制。最后，隱私權(quán)利人對隱私具有支配權(quán)。如佟柔先生認為，“隱私權(quán)也稱為私生活的秘密權(quán)，是指以公民自己的個人私生活秘密和個人生活自由為內(nèi)容，禁止他人干涉的一種人格權(quán)。” 梁慧星先生，從“私”和“隱”兩個方面對隱私權(quán)進行定義，他認為“私”指的是與公共利益、群體利益無關(guān)的事情，“隱”則是我們不愿或者不便被他人知道的事情、干涉的事物或侵入的空間。第二種觀點是以王利明教授為代表的學者，他們基于梁先生的理論進一步總結(jié)：“隱私權(quán)是自然人享有的，對其個人與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)?！必Z認識到了信息時代個人信息與個人隱私之間存在聯(lián)系。第三種觀點是以劉德良教授為代表的學者認為隱私的本質(zhì)是個人信息，但個人隱私并不能與個人信息完全等同，它只是個人信息中的一部分。劉德良教授將個人隱私限于與公共利益無涉，又直接攸關(guān)人的名譽或尊嚴的極少數(shù)類型的個人信息?！斑@些個人信息包括但又不限于與性有關(guān)的信息，如裸照、性生活細節(jié)、感情經(jīng)歷，以及不為人知的重大心理疾病缺陷等”。

本文認為第三種觀點更值得借鑒。一方面是因為第一種觀點雖然認識到個人隱私的私密性和人格權(quán)益方面的特征，也認識到隱私權(quán)受公共秩序和善良風俗的限制確實有其合理性，但是忽視了在信息時代對公民隱私權(quán)的侵犯已經(jīng)內(nèi)化為對公民個人信息的侵犯。第二觀點雖然在隱私權(quán)的保護中包括公民的個人信息具有先進性，但是卻將個人信息與私人活動和私有領(lǐng)域并列為個人隱私的一部分，顛倒了二者之間的關(guān)系。而且前兩種觀點都僅僅將公民的隱私權(quán)限定于人格權(quán)的保護之中，當公民的隱私權(quán)遭受財產(chǎn)損害時，就無法得到充分的救濟。而第三種觀點對隱私權(quán)的界定不僅吸收了傳統(tǒng)隱私權(quán)內(nèi)涵的有益成分，即以是否侵犯自然人的人格尊嚴來界定是否侵犯了個人隱私，明確隱私權(quán)的私密性和可識別性，并將隱私權(quán)界定在與公共利益無涉的一定的范圍之外，而且結(jié)合了大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)的新特征使個人隱私與個人信息的范圍得以明確，這種界無疑具有重要意義。

（三）賦予公民隱私權(quán)的財產(chǎn)權(quán)保護方式

當前我國的立法應(yīng)當賦予隱私權(quán)財產(chǎn)權(quán)的保護模式。一方面是因為大數(shù)據(jù)對海量數(shù)據(jù)的利用蘊含著無限的開發(fā)潛力，數(shù)據(jù)信息因越來越具有商業(yè)價值正被商家用于市場營銷而廣獲其利，其中就包括公民的隱私和其他個人信息。顯然，客觀上個人隱私等數(shù)據(jù)已逐漸成為被許可使用和直接獲得經(jīng)濟利益的客體。另一方面，在現(xiàn)實生活中，非法獲取、刺探、非法利用和買賣公民個人信息的案例不勝枚舉，其在損害公民的人格利益的同時通常也侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)益，按照傳統(tǒng)理論的觀點，當公民的隱私權(quán)侵害伴隨經(jīng)濟損失發(fā)生時，引發(fā)的經(jīng)濟賠償也也只能參照精神損害賠償?shù)臉藴蔬M行處理。顯然，其不利于對我國公民隱私權(quán)的保護。因此我國當前的立法應(yīng)當承認隱私權(quán)是一種“集人格利益與財產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利”才能更好的保護公民的權(quán)利。即在具體案件中，當侵犯公民的隱私權(quán)的人格利益時應(yīng)當給予其人格權(quán)保護；當侵犯公民的隱私權(quán)的財產(chǎn)利益時應(yīng)當給予其財產(chǎn)權(quán)保護；當公民隱私權(quán)所包含的兩種利益同時遭到侵犯時可以同時請求法律給以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重保護。

注釋：

孟小峰、慈祥.大數(shù)據(jù)管理：概念技術(shù)與挑戰(zhàn).計算機研究與發(fā)展.2013（1）.

涂子沛.大數(shù)據(jù).桂林：廣西師范大學出版社.2012.57.

國務(wù)院在2015年的國發(fā)〔2015〕50號《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》中曾對“大數(shù)據(jù)”做出過一個闡釋。

如美國的托馬斯.庫利法官在審理Wheaton vs.Peters案時，首次將隱私權(quán)定義為獨處權(quán).隨后美國的Prosser教授將侵犯隱私權(quán)的情形分為四種：侵入、竊用姓名或肖像、公開私生活和公共私生活。該提法后被美國多數(shù)州采納并被《美國合同法重述（第二次）》所采用。德國有學者將隱私視為私人秘密，泛指一切關(guān)于個人的事實和事件的知識，但其僅限于某個特定的圈子中的人所知道。日本學者將隱私視為是保護免遭他人侵犯的私生活和私事等

[日]阪本成.表見權(quán)理論.信山社.2011.50.

王利明.論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心.現(xiàn)代法學.2013（4）.

劉德良在《網(wǎng)絡(luò)時代的民法典制定問題》一文中持此觀點。

王利民.論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心.現(xiàn)代法學.2013（4）.

《美國侵權(quán)法重述》（第二版）第 652C 條和 652E條.

佟柔主編.中國民法.法律出版社.1990.66.

王利明.人格權(quán)法新論.吉林人民出版社.1994.211；王利明.人格權(quán)法新論.吉林：吉林人民出版社.1994.487.

劉德良博客.《網(wǎng)絡(luò)時代的民法典制定問題（下）》一文.