朱巍++田瑩

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)直播作為新的傳播形式在帶動傳媒經(jīng)濟(jì)新增長的同時(shí)，與隱私權(quán)的矛盾也日益凸顯。本文從互聯(lián)網(wǎng)直播中的隱私權(quán)問題切入，引出“水滴直播”涉及的隱私類型，力求通過對互聯(lián)網(wǎng)直播下的隱私權(quán)剖析，從落實(shí)用戶個(gè)人責(zé)任與分享平臺責(zé)任角度，分析互聯(lián)網(wǎng)直播與隱私權(quán)保護(hù)的沖突與平衡。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)直播 隱私權(quán) 私人活動 平臺責(zé)任

【中圖分類號】G211 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

一、互聯(lián)網(wǎng)直播形態(tài)中的隱私權(quán)界定

（一）直播告知義務(wù)與知情同意權(quán)引發(fā)的思考

國內(nèi)學(xué)者對隱私權(quán)進(jìn)行界定大都集中在隱私權(quán)的人格權(quán)屬性和自我決定權(quán)上?！半[私權(quán)作為具體人格權(quán)，指自然人享有的私人信息秘密和私人生活安寧被依法保護(hù)，未經(jīng)同意，不被他人非法知悉、侵?jǐn)_、公開。”①這說明權(quán)利人知情權(quán)與同意權(quán)是隱私權(quán)處分的基礎(chǔ)，隱私權(quán)作為民事權(quán)利，權(quán)利人可以自由支配與處分。隱私權(quán)屬于絕對權(quán)，②具有普遍的對世效力，權(quán)利人有權(quán)要求不特定人負(fù)有不侵犯隱私的義務(wù)。非經(jīng)權(quán)利人放棄，任何人不得侵犯，因此權(quán)利人享有隱私的自我決定權(quán)。

權(quán)利人知情同意是隱私權(quán)處分的前置條件，例如直播中出現(xiàn)的第三人，判斷隱私權(quán)侵犯與否的前提是當(dāng)事人是否知情并同意此次直播。實(shí)踐中的通常做法是用戶、平臺、商家等服務(wù)提供方通過“告知”達(dá)到權(quán)利人知情同意的結(jié)果，“告知”包括事前的口頭或書面說明、店堂告示或者網(wǎng)民協(xié)議。在“告知”關(guān)系中，告知方處于強(qiáng)勢地位，被告知方處于弱勢地位，因?yàn)楦嬷街贫l款無需協(xié)商且被告知方無法更改只能選擇接受與否?！逗贤ā返?9～41條寫明了格式條款的含義與無效情形，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條詳細(xì)寫明格式條款的告知形式，經(jīng)營者使用格式條款應(yīng)當(dāng)以顯著標(biāo)記提請消費(fèi)者注意服務(wù)或商品的安全事項(xiàng)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、民事責(zé)任等有重大關(guān)系的內(nèi)容?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》本著“全面、公平”的標(biāo)準(zhǔn)，將告知方義務(wù)詳細(xì)規(guī)定，任何排除消費(fèi)者權(quán)利、減輕免除經(jīng)營者責(zé)任的條款均無效，③但法律并沒有寫明違反告知義務(wù)的后果。在互聯(lián)網(wǎng)直播中，商家直播、教室直播等不同主體告知方式不同。以“水滴直播”為代表的直播分享平臺的告知義務(wù)應(yīng)該如何體現(xiàn)，用戶與平臺的直播界限在哪里？解決這些問題需要對當(dāng)前直播形態(tài)下的隱私權(quán)重新解剖。

（二）隱私權(quán)界定標(biāo)準(zhǔn)

1.權(quán)利人知情同意

權(quán)利人是否知情同意是判斷侵害隱私權(quán)的第一標(biāo)準(zhǔn)，這條標(biāo)準(zhǔn)毫無疑問從權(quán)利人的主觀角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)的是明示同意而不是默示。如果在直播過程中，有其他不知情自然人闖入畫面中，被直播者的隱私權(quán)也要得到保護(hù)，根據(jù)直播者的主觀狀態(tài)與目的來認(rèn)定。

如果直播者為展示直播所在的周邊環(huán)境，對于某一個(gè)自然人的鏡頭不會長時(shí)間定格，這樣的內(nèi)容與侵犯隱私權(quán)的相關(guān)性最弱。

如果直播者對身邊環(huán)境的直播定格于某自然人時(shí)間過長，可以認(rèn)定存在過失。直播者的意圖并非針對某自然人，而是拍攝周邊環(huán)境，因身邊環(huán)境直播而迫使某自然人入鏡，這不是有意為之，因此排除故意。直播是自然人發(fā)揮主觀能動性的活動，直播者需要對內(nèi)容負(fù)責(zé)，拍攝畫面中可能出現(xiàn)的人與物都要有充分考量，當(dāng)直播畫面鎖定某人，直播者應(yīng)該有充分的注意義務(wù)，這是判定直播者過錯(cuò)程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)源于《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款，即第六條第一款的過錯(cuò)責(zé)任。如何判斷侵權(quán)，過錯(cuò)是核心，如何判斷過錯(cuò)，要看直播者是否履行了注意義務(wù)。直播中注意義務(wù)指對于直播涉及到的人和物，要具有事前的法律規(guī)范意識，面對直播中出現(xiàn)的無關(guān)自然人，要在事先或者播出后的必要時(shí)間內(nèi)爭得同意，并獲得認(rèn)可。此種情況最為中性，視具體情況不同認(rèn)定結(jié)果也會不同。過失分為疏忽大意過失與過于自信過失。第一，直播者應(yīng)當(dāng)預(yù)見直播畫面中會出現(xiàn)不特定第三人，卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見；第二，直播者已經(jīng)預(yù)見直播畫面會出現(xiàn)他人，卻過于自信不認(rèn)為會侵犯他人權(quán)益而沒有在直播前履行告知義務(wù)。在第三人主張隱私權(quán)受到侵害的情況下，法院會綜合判定具體侵害內(nèi)容、侵權(quán)人的主觀心態(tài)，有意識的過錯(cuò)程度要大于無意識的過錯(cuò)，因此第二種情形侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)較大。

如果直播者出于直播需要，對某一個(gè)或幾個(gè)自然人的鏡頭長時(shí)間定格，即有意而為之，這就是對一個(gè)人的攝像。不同用途下直播特定人的性質(zhì)不同，會區(qū)分公共空間的公益用途與私人用途。第一，安裝在廣場、停車場、超市等公共空間的攝像頭，由于公益目的實(shí)時(shí)監(jiān)控，無關(guān)隱私權(quán)侵犯應(yīng)被排除。第二，出于私人目的在公共空間直播，當(dāng)直播畫面鎖定自然人，事先未征得同意就將其暴露在公共空間下，侵犯不想被外人所知的意愿，就是侵犯隱私權(quán)的行為。本情形與侵犯隱私權(quán)的相關(guān)性最強(qiáng)，直播者沒有履行告知義務(wù)，主觀心態(tài)是故意，客觀實(shí)施了侵害行為，致使權(quán)利人的私人活動被公之于眾，因此侵權(quán)行為成立。

2.公共空間下的私人活動

公共空間即我們通常理解的公共場合，在公共場合存在私人活動區(qū)域，比如商場的試衣間。試衣間相對封閉，換穿衣物是較為私密的行為，毫無疑問需要與公共空間區(qū)別對待。

私人活動作為專有名詞被寫入《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋》）第十二條中，用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過網(wǎng)絡(luò)公開私人活動信息，造成他人損害要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公共空間下的私人活動，要具體分析活動性質(zhì)。身處公共場合，被他人關(guān)注不可避免，通常不會認(rèn)為“觀察”是對隱私權(quán)的侵犯，一旦觀察超過了必要限度，通過“偷拍、跟蹤”等方式來達(dá)到窺私的目的，這樣就具備了侵犯隱私的潛在條件。④但私人活動并非被絕對保護(hù)，《司法解釋》規(guī)定六種情形除外，說明在權(quán)利產(chǎn)生沖突的情況下，可以運(yùn)用比例原則來衡量應(yīng)該被保護(hù)的權(quán)利價(jià)值。若公共空間下的公眾知情權(quán)、媒體報(bào)道權(quán)等價(jià)值高于個(gè)人權(quán)益時(shí)，為促進(jìn)社會公益或科研等目的，合法在網(wǎng)絡(luò)獲取私人活動信息，則個(gè)人隱私權(quán)就要受到限制，反之則優(yōu)先保護(hù)隱私權(quán)益。

3.公共利益抗辯

公共利益無論在什么環(huán)境下都是一個(gè)十分關(guān)鍵的抗辯事由?，F(xiàn)實(shí)中也發(fā)生了許多關(guān)乎公共利益的隱私權(quán)讓度事件，與之最為相關(guān)的正當(dāng)性公共利益和監(jiān)督權(quán)的行使分不開。

2013年8月2日，網(wǎng)上爆料上海市多名法官“集體嫖妓”的違法亂紀(jì)視頻就是對以上最好的詮釋。⑤舉報(bào)人通過對攝像頭捕捉的視頻畫面剪輯，經(jīng)過網(wǎng)上傳播暴露在大眾視野面前，將這些法官的私人活動展示在社會公眾下。亞匯網(wǎng)特意針對舉報(bào)者的舉報(bào)方式進(jìn)行了網(wǎng)上民意調(diào)查，在參與調(diào)查的1202人中，788票贊同舉報(bào)人的舉報(bào)方式，僅有116票反對?！吧虾７ü冁捂桨浮钡呐e報(bào)者利用網(wǎng)絡(luò)攝像頭，將畫面的拍攝剪輯形成視頻發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)。從被監(jiān)控人角度思考，沒有經(jīng)過其事先同意發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)公共空間中，無疑侵犯其隱私權(quán)；但是，公共空間的背后具有更大的公共利益，對于國家公職人員的違法違紀(jì)行為，任何公民都享有監(jiān)督與檢舉的權(quán)利，這是憲法賦予人民的權(quán)利，不可剝奪。根據(jù)《司法解釋》第十二條第二款，將“為促進(jìn)社會公益且在必要范圍內(nèi)”作為侵犯隱私的抗辯事由，這說明了社會公共利益的重要地位。最高人民法院制定的《法官行為規(guī)范》第八十至八十九條嚴(yán)格規(guī)定了法官的業(yè)外活動，法官應(yīng)約束業(yè)外言行，杜絕與法官形象不相稱的行為；第九十三條規(guī)定了違紀(jì)后果。法官工作之外的私人活動之所以被約束是因?yàn)槠渎殬I(yè)代表著國家公權(quán)力形象。社會主體多元化決定了社會利益多元化，在不同權(quán)益間產(chǎn)生沖突，權(quán)利法益的位階決定了保護(hù)的先后順序，低位階法益必然讓步于高位階法益。⑥無疑，國家公職人員的品德素養(yǎng)與個(gè)人行為關(guān)乎社會公益，社會公益位階高于個(gè)人權(quán)益，在上述情況下，國家公職人員的私人活動不受隱私權(quán)保護(hù)。

4.客觀隱私與主觀隱私

結(jié)合《司法解釋》第十二條和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條關(guān)于個(gè)人隱私的規(guī)定，可以歸納出客觀隱私包括自然人姓名、電話、身份證件號碼、自然人生物可識別信息、健康檢查、病例資料、家庭住址、犯罪記錄等。法律中明確規(guī)定的客觀隱私實(shí)際就是個(gè)人信息，具有可識別性，而客觀相對主觀，存在與之相對的主觀隱私。2013年朱燁訴百度cookies （瀏覽器緩存）侵犯隱私權(quán)一案以原告敗訴告終，cookies技術(shù)收集的是用戶不可識別信息，法律底線就是是否具有可識別到個(gè)人的特征，基于用戶偏好投放的精準(zhǔn)營銷廣告并非對隱私權(quán)的侵犯。⑦本案原告認(rèn)為自己的隱私權(quán)遭受侵害，卻又無法證明實(shí)際受到的損害，因此主觀隱私標(biāo)準(zhǔn)往往不會得到支持。隱私不同于隱私權(quán)，不是所有的隱私都會得到法律保護(hù)，客觀隱私除自己讓度、社會公益等《司法解釋》中規(guī)定的六種除外情形，任何人不得侵犯。而主觀隱私結(jié)合上述私人活動的理解，根據(jù)活動性質(zhì)與活動空間的不同可有彈性余地，且需要證明實(shí)際受到的損害，只要被告方主張足夠的抗辯事由，不一定侵犯隱私權(quán)。

二、“‘水滴直播事件”涉及的隱私類型

“水滴直播”是從屬于360旗下智能攝像機(jī)的配套平臺，最初“水滴”平臺劃分八大板塊：主播（廣播電臺類）、風(fēng)景、運(yùn)動、商家、教育、手藝、寵物、視頻。其中商家、教育類直播應(yīng)用最為廣泛。直播類型不同，隱私權(quán)的界定邊界也有所不同。

（一）公共領(lǐng)域型直播

在公共領(lǐng)域進(jìn)行直播，斷定是否侵犯隱私權(quán)的前提是要思考公共場合中是否存在隱私。根據(jù)《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二條有限列舉了七類公共場所：賓館、美容店、影劇院、公園、圖書館、商店、公共交通工具等。在這些公共場所中基本都安裝了監(jiān)控設(shè)備，以備及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、保存證據(jù)等。權(quán)利人選擇出現(xiàn)在公共場所，意味著已經(jīng)具有被攝像頭拍攝的心理預(yù)期。隱私權(quán)作為一般民事權(quán)益，如果主張損害，需要證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即侵權(quán)行為、行為人過錯(cuò)、因果關(guān)系、損害后果四要件。⑧很顯然，在公共場合中隱私權(quán)權(quán)利的保護(hù)最為弱化，既很難證明侵權(quán)損害行為，又存在公眾擁有知情權(quán)這一更高的權(quán)利價(jià)值作為權(quán)衡。

“水滴”教室直播之所以備受爭議，究其原因，教室的空間性質(zhì)是最大的癥結(jié)點(diǎn)，在《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》中窮盡列舉的公共場所中并沒有教室。打開“水滴直播”的手機(jī)客戶端或者電腦端，中小學(xué)或者幼兒園的課堂直播居多。內(nèi)容涵蓋課間休息、課堂實(shí)況或者課外班輔導(dǎo)等。此類直播最大的問題是直播對象基本是未成年人，未成年人權(quán)益是我國法律規(guī)定的重點(diǎn)保護(hù)對象。最新《民法總則》規(guī)定8歲以下兒童為無民事行為能力人，除了未成年人還涉及到監(jiān)護(hù)人權(quán)利。有觀點(diǎn)指出，對于此類課堂直播，如果未經(jīng)未成年人及監(jiān)護(hù)人同意是侵犯隱私權(quán)的行為，同時(shí)也侵犯了監(jiān)護(hù)權(quán)利，應(yīng)予以禁止。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，教室是相對開放的空間，教學(xué)隱私相對較小，因此并不涉及侵犯學(xué)生的隱私權(quán)。

判斷教室直播是否侵權(quán)，界定教室的公共空間屬性尤為重要。教室處于一個(gè)中間地帶，以學(xué)校作為參照物，教室的公共空間屬性較為明顯；以網(wǎng)絡(luò)空間作為參照物，毫無疑問教室的私密屬性就顯現(xiàn)出來。正是由于互聯(lián)網(wǎng)直播分享技術(shù)的先進(jìn)性，帶來了隱私權(quán)問題的新困境。當(dāng)前二者產(chǎn)生了一定的沖突，但這種沖突也是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展中不可避免的情況，要合理正視。監(jiān)護(hù)權(quán)的設(shè)立正是二者沖突的突破口，如果教室直播經(jīng)過當(dāng)事人授權(quán)，就無關(guān)隱私權(quán)侵犯。對于不具備完全民事行為能力的未成年人來說，在直播前獲得監(jiān)護(hù)人同意，此直播就不存在侵害被直播者的隱私權(quán)瑕疵，即合理合法。⑨教室直播侵權(quán)與否尚存爭議，出發(fā)點(diǎn)不同結(jié)論會不同：第一從公共利益角度考慮，在校生受侵害事件時(shí)有發(fā)生，教室直播在一定程度上可以遏制此類事件發(fā)生，客觀保障了學(xué)生安全。此角度公共權(quán)益高于個(gè)人權(quán)益，不涉及侵害隱私權(quán)；第二從個(gè)人利益角度出發(fā)，教室較為封閉，未經(jīng)當(dāng)事人許可的公開直播都是侵犯隱私權(quán)的行為。綜合而言，教育類直播需要謹(jǐn)慎考慮多方因素，置于整個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間中對未成年人而言易泄露個(gè)人信息，若直接發(fā)送監(jiān)護(hù)人，在直接相關(guān)人的私密分享下，既經(jīng)過授權(quán)，又滿足監(jiān)督需求，是一個(gè)較為妥善的處理方式。

（二）私密領(lǐng)域型直播

絕對的私密領(lǐng)域毫無疑問是家庭，“水滴”攝像頭的出現(xiàn)為個(gè)人需求類用戶創(chuàng)造了便利。傳播途徑不同，隱私權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也不同：其一，僅供個(gè)人使用即“點(diǎn)對點(diǎn)”分享，無關(guān)侵權(quán)；其二，分享到網(wǎng)絡(luò)平臺即從“點(diǎn)對點(diǎn)”演變到“點(diǎn)對面”，需要用戶授權(quán)，可能產(chǎn)生侵權(quán)問題?！包c(diǎn)對點(diǎn)”分享只是把攝像頭監(jiān)控內(nèi)容從個(gè)人用戶分享到另一個(gè)人用戶，這個(gè)分享只是封閉分享，過程中不會有第三人觀看到監(jiān)控內(nèi)容?！包c(diǎn)對面”分享則是從個(gè)人用戶端傳輸?shù)秸麄€(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺，攝像頭所有者通過授權(quán)將監(jiān)控畫面直播出去，就直播畫面中出現(xiàn)的第三人來說，隱私權(quán)問題略顯復(fù)雜。對于直播畫面中出現(xiàn)的被監(jiān)控人、闖入的第三人來說，在未取得其事先同意的情形下無疑違背了事先許可的條件。從民事權(quán)利處分角度理解，民事行為能力決定了處分行為的效力。完全民事行為能力人可以處分自己的隱私權(quán)益，但無或限制民事行為能力人，并不具備完全的處分能力，須經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意才能對隱私權(quán)進(jìn)行處分。除非分享的直播內(nèi)容無關(guān)自然人，一旦涉及分享用戶之外的第三人，就需要事先知情同意。

（三）中間領(lǐng)域、餐館型分享直播

在商家直播過程中，不同直播畫面決定不同法律后果。當(dāng)下“互聯(lián)網(wǎng)+餐飲行業(yè)”發(fā)展迅猛，但網(wǎng)上訂餐的衛(wèi)生問題令人堪憂。經(jīng)營者通過對后廚的直播來打消消費(fèi)者心中的疑慮，既體現(xiàn)了企業(yè)的社會責(zé)任，同時(shí)也是尊重消費(fèi)者知情權(quán)的表現(xiàn)，遵守了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定的消費(fèi)者享有知悉其購買商品、接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。由此來看，經(jīng)營者自主選擇在后廚這一較為私密的場所進(jìn)行直播，既對隱私權(quán)作出選擇，又履行了餐飲行業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)，應(yīng)該值得提倡。

用餐區(qū)域直播的公共屬性較為明顯，未經(jīng)消費(fèi)者的事先同意，已經(jīng)涉嫌侵犯消費(fèi)者的隱私權(quán)。消費(fèi)者擁有該消費(fèi)行為不被外界知悉的權(quán)利，除非得到消費(fèi)者的明示同意，或者在直播區(qū)域給予消費(fèi)者充分的直播提示，方能視為消費(fèi)者的知情同意權(quán)得到了保障。

目前，“水滴直播”已經(jīng)出臺了《強(qiáng)制商家設(shè)置直播提示公告》，⑩要求必須按照規(guī)定張貼相應(yīng)標(biāo)語，標(biāo)語中有明確字眼提示：“‘水滴直播提示您，請微笑，正在向全宇宙直播?！边@不僅表明平臺盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，還表明經(jīng)營者也盡到了合理的提示義務(wù)，消費(fèi)者在選擇進(jìn)入這樣的直播商家的同時(shí)也就意味著已經(jīng)讓度了自己的隱私權(quán)。

三、落實(shí)個(gè)人責(zé)任與分享直播平臺責(zé)任

（一）用戶與平臺的責(zé)任性質(zhì)

對于“水滴”這類分享型直播形式而言，用戶與平臺的關(guān)系就是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的關(guān)系，用戶作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款過錯(cuò)責(zé)任原則，平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款避風(fēng)港規(guī)則或第三款紅旗規(guī)則。用戶使用“水滴直播”方式的不同，決定著個(gè)人與平臺責(zé)任的不同。

1.用戶“點(diǎn)對點(diǎn)”分享

“點(diǎn)對點(diǎn)”技術(shù)又稱對等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，純“點(diǎn)對點(diǎn)”網(wǎng)絡(luò)沒有服務(wù)器概念，依賴網(wǎng)絡(luò)參與者的帶寬與技術(shù)能力在平等的同級節(jié)點(diǎn)傳輸。例如發(fā)送短信，從一個(gè)手機(jī)端發(fā)送至另一端，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立交互，本文用于比擬用戶之間的直播分享。用戶通過自己的移動端分享至另一移動端口，接收主體已由分享用戶選定，因而將此傳播過程形象理解為“點(diǎn)對點(diǎn)”。為滿足自身監(jiān)控需求，自我觀看不會涉及第三人隱私問題。用戶選擇“點(diǎn)對點(diǎn)”分享，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)可以劃分兩種情形：第一，用戶分享給特定人，監(jiān)控視頻不涉及其他自然人則無關(guān)侵權(quán)。第二，用戶將涉及自然人的監(jiān)控視頻發(fā)送給第三人，若含有私密性質(zhì)的信息在未經(jīng)被監(jiān)控人知情同意情況下，用戶需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，為了辦案等公共利益需要，例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)為國家機(jī)關(guān)辦案提供幫助，個(gè)人用戶如果因配合公安部門辦案提供監(jiān)控視頻，也無需承擔(dān)責(zé)任。

在“點(diǎn)對點(diǎn)”傳播過程中，分享型直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有特殊性，需要在一定程度上為傳播內(nèi)容負(fù)責(zé)。其一，平臺應(yīng)對內(nèi)容安全負(fù)責(zé)。依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》針對涉黃、暴力、侵權(quán)等內(nèi)容要設(shè)立巡查制度，實(shí)時(shí)監(jiān)測，并建立舉報(bào)渠道及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題。如遇違法侵權(quán)傳輸內(nèi)容應(yīng)立即切斷其上傳路徑，建立嚴(yán)格的審核制度，保存紀(jì)錄并向有關(guān)部門報(bào)告。其二，平臺應(yīng)對直播內(nèi)容負(fù)責(zé)。直播的內(nèi)容有明確分類，平臺對于不同直播帶來的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)要有詳細(xì)預(yù)估，對分享流程的設(shè)置可體現(xiàn)出平臺的注意義務(wù)。

2.用戶“點(diǎn)對面”分享

“點(diǎn)對面”常與“點(diǎn)對點(diǎn)”相伴出現(xiàn)，“點(diǎn)對面”指傳統(tǒng)媒介向大眾的傳播過程，本文把用戶從移動端傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)空間比擬為由點(diǎn)及面的過程。用戶將直播監(jiān)控內(nèi)容點(diǎn)擊“同意分享至網(wǎng)絡(luò)”，個(gè)人和平臺責(zé)任由此介入。第一，分享內(nèi)容無關(guān)自然人權(quán)益，個(gè)人和平臺沒有隱私權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。第二，分享內(nèi)容聚焦于某人的私人生活或個(gè)人信息等，用戶未獲得當(dāng)事人知情同意即為侵權(quán)。但公共領(lǐng)域除外，例如餐廳直播非聚焦到某特定人無關(guān)侵權(quán)。直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于客觀功能性，在未成立幫助侵權(quán)情形下，可以適用中立性適當(dāng)免責(zé)。

平臺在直播中的角色只是播放介質(zhì)，不摻雜任何主觀加工，是單純的畫面呈現(xiàn)，應(yīng)該本著技術(shù)中立原則處理。技術(shù)中立原則確立于環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案中，也被稱為“非實(shí)質(zhì)性侵權(quán)原則”。如果產(chǎn)品具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，被應(yīng)用到合法、不受爭議用途，則不能推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商幫助侵權(quán)成立。此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任應(yīng)該遵守：其一，適用避風(fēng)港規(guī)則。在私密空間、公共場所聚焦特定人直播中，遇到權(quán)利人主張權(quán)利情形，平臺應(yīng)該對權(quán)利人予以回應(yīng)。權(quán)利人通知方式在《司法解釋》中有明確要求，應(yīng)該提供姓名和聯(lián)系方式、具體侵權(quán)鏈接或內(nèi)容、要求刪除理由，如果未按要求提供則平臺可以主張免責(zé)。平臺核查后侵權(quán)屬實(shí)，應(yīng)及時(shí)對侵權(quán)直播內(nèi)容作出刪除、屏蔽等處理方式。如果其沒有及時(shí)處理，就要和直播用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。其二，適用于紅旗規(guī)則。在特殊直播課堂、教輔中，注意義務(wù)應(yīng)該體現(xiàn)在事先與事后的重點(diǎn)審查與預(yù)防機(jī)制，如沒有加設(shè)分享密碼等措施增加了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，明知或者應(yīng)知本平臺內(nèi)容出現(xiàn)了侵犯他人隱私權(quán)情形而不予處理，放任侵權(quán)后果發(fā)生，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）“水滴直播”平臺在侵權(quán)法的適用

“水滴直播”平臺屬于內(nèi)容分享平臺，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定。第一種情形針對家庭等個(gè)人用途直播，平臺對用戶給予充分提示，如果用戶選擇同意分享至網(wǎng)絡(luò)，則平臺有義務(wù)事后監(jiān)管。一旦發(fā)生侵權(quán)行為，根據(jù)第三十六條第二款，平臺收到權(quán)利人的刪除通知應(yīng)及時(shí)核查，侵權(quán)屬實(shí)應(yīng)及時(shí)刪除內(nèi)容并通知直播內(nèi)容分享者，未及時(shí)采取措施應(yīng)就損害擴(kuò)大部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二種情形針對商家、教室等特殊內(nèi)容，平臺應(yīng)盡到特別的事前注意義務(wù)。商家直播關(guān)乎消費(fèi)者權(quán)益，教室直播關(guān)乎未成年人保護(hù)，因此平臺有義務(wù)對商家、教室直播臺號登記備案。在特殊直播中應(yīng)該設(shè)置分享密碼，從而將內(nèi)容限定在被許可觀看的范圍內(nèi)，防止消費(fèi)者、未成年人合法權(quán)益被非法侵權(quán)。根據(jù)第三十六條第三款，當(dāng)平臺“知道”直播內(nèi)容侵害他人隱私權(quán)益，應(yīng)主動下線，否則視為幫助侵權(quán)，與侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

“知道”是紅旗規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)，《司法解釋》第九條明確規(guī)定七條判定要素：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否以自動或人工方式對侵權(quán)內(nèi)容分類、選擇、推薦、整理等方式處理；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)具備的管理能力，所提供服務(wù)的侵權(quán)可能性；三是侵犯的人身權(quán)益類型和程度；四是信息在一定時(shí)間的瀏覽量；五是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可采取的侵權(quán)預(yù)防措施可能性及是否采取合理措施；六是ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）是否對重復(fù)侵權(quán)行為采取措施應(yīng)對；七要考慮其他相關(guān)因素?！八沃辈ァ弊鳛閷ｉT的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺，應(yīng)當(dāng)具備足夠的直播管理能力，避免《司法解釋》中“紅旗規(guī)則”的情況出現(xiàn)，例如：應(yīng)避免將單純點(diǎn)擊量作為熱門推薦的衡量標(biāo)準(zhǔn)；在平臺審核內(nèi)容前不應(yīng)將直播置頂或進(jìn)行推送；應(yīng)盡快建立覆蓋全系統(tǒng)的智能篩選制度等。迄今為止，商家、教育直播中并無權(quán)利人主張隱私權(quán)受到侵害，因此直播分享平臺能否適用紅旗規(guī)則，尚無判例予以佐證。

第三種情形涵蓋所有直播內(nèi)容，因滿足公眾知情權(quán)、查處違法犯罪等需求，平臺展現(xiàn)內(nèi)容中有暴露私人信息、鎖定容貌等情形，屬于《司法解釋》中的“為促進(jìn)社會公益且在必要范圍內(nèi)”，也符合《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)配合公安等部門辦案需要的規(guī)定，平臺無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

如今，“水滴直播”平臺已將引發(fā)爭議的教育欄目下線，增加明亮廚灶、生態(tài)農(nóng)業(yè)，正視教育直播可能存在的問題，體現(xiàn)出平臺優(yōu)先保護(hù)未成年人的隱私權(quán)益，吸取教訓(xùn)，對可能發(fā)生的侵權(quán)行為有所預(yù)估。先前的教育直播內(nèi)容已被刪除，為今后的課堂直播設(shè)置私密分享碼，著重分享無關(guān)自然人隱私的公共環(huán)境，體現(xiàn)了平臺的社會責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，認(rèn)定平臺責(zé)任應(yīng)優(yōu)先適用避風(fēng)港原則，將紅旗規(guī)則作為例外。“水滴直播”平臺已經(jīng)做出處理，法律實(shí)務(wù)發(fā)展中，不能僅憑借技術(shù)手段的分類認(rèn)定平臺“知道”，還應(yīng)綜合判斷主觀目的、具體侵害形態(tài)、損害后果認(rèn)定，從而不阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

注釋

①王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，《法學(xué)家》，2012年第1期。

②根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)的權(quán)利主體特定，義務(wù)主體不特定。人格權(quán)屬于絕對權(quán)，隱私權(quán)屬于具體人格權(quán)，因此隱私權(quán)屬于絕對權(quán)。隱私權(quán)作為具體人格權(quán)被寫入《中華人民共和國民法總則》第110條中，中國法院網(wǎng)，http：//www.chinacourt.org/law/detail/2017/03/id/149272.shtml，訪問日期：2017年7月3日。

③萬方：《我國〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉經(jīng)營者告知義務(wù)之法律適用》，《政治與法律》，2017年第5期。

④李倩：《合理隱私期待視閾下的公共場所隱私權(quán)保護(hù)》，《四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第6期。

⑤《令人震驚的上海法官集體嫖娼案件》，亞匯網(wǎng)，http：//www.yahui.cc/zt/shfgjtzj.htm，訪問日期：2017年5月10日。

⑥張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社，2004年版，第16頁。

⑦朱?。骸毒W(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷與隱私權(quán)保護(hù)分析》，《人民法院報(bào)》，2014年7月30日第7版。

⑧楊立新：《侵權(quán)法論》（第5版下），人民法院出版社，2013年版，第197頁。

⑨《朱?。簲z像頭無處不在，你被直播了怎么辦》，財(cái)新網(wǎng)，http：//opinion.caixin.com/2017-04-28/101084148.html，訪問日期：2017年5月6日。

⑩《水滴平臺強(qiáng)制商家設(shè)置直播提示公告》，360社區(qū)，http：//bbs.#/thread-14961200-1-1.html，訪問日期：2017年5月10日。

避風(fēng)港規(guī)則源自美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供技術(shù)服務(wù)，沒有能力對ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商）上傳的內(nèi)容進(jìn)行全面審查。ISP事先不知道且不應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)事實(shí)的存在，權(quán)利人通知后，ISP應(yīng)予以刪除。避風(fēng)港規(guī)則又被稱為通知?jiǎng)h除規(guī)則。

紅旗規(guī)則（RFR，RedFlags Rule）可追溯至1865年英國議會制定的“紅旗法案”，規(guī)定公路行駛的機(jī)動車必須配備一名旗手，步行在車輛前方警示身邊的行人與馬車。1998年美國版權(quán)法修正案中規(guī)定“紅旗規(guī)則”，如果ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商）侵權(quán)事實(shí)顯而易見，ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）明知或應(yīng)知該侵權(quán)行為，則ISP承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

孟君：《點(diǎn)對點(diǎn)與點(diǎn)對面——網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒介傳播方式的比較研究》，《科學(xué)新聞》，2003年第24期。

（作者朱巍系中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任，田瑩系中國政法大學(xué)2015級法律碩士研究生）

（本文編輯：呂曉虹）