傅鋼

關(guān)鍵詞

商標(biāo)法第三十二條

違法使用

已經(jīng)使用并有一定影響

《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志公眾號(hào)2017年2月15日發(fā)表了一篇題為《違法使用與商標(biāo)法第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”的關(guān)系》的文章（以下簡(jiǎn)稱“215文”）1。筆者對(duì)文中的部分觀點(diǎn)表示贊同，但對(duì)其他的許多觀點(diǎn)則不敢茍同。

“在違禁品上的商標(biāo)使用”是否適用《商標(biāo)法》第三十二條（原《商標(biāo)法》第三十一條）后半段規(guī)定的“已經(jīng)使用并有一定影響”關(guān)系到未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)前提，涉及到對(duì)國際公約的理解以及商標(biāo)法與刑法等公法的關(guān)系等深層次理論問題，不得不辯。

“215文”認(rèn)為，商標(biāo)使用在法律禁止生產(chǎn)、銷售或者提供的商品或者服務(wù)上具有一定影響的，可以產(chǎn)生阻卻他人在同類或類似商品上申請(qǐng)相同或近似商標(biāo)的排他效力。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。與商標(biāo)相關(guān)聯(lián)的商品違法，但所違之法若僅為保護(hù)特定私人權(quán)益之法，則“違法使用不影響未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的取得”尚可理解，倘若所違之法系保護(hù)社會(huì)公共利益之刑法，即屬于“違禁品”，則“違法使用不影響未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的取得”恐怕要打上問號(hào)。以下就“215文”的五個(gè)論據(jù)分別進(jìn)行評(píng)析。

一、關(guān)于TRIPs協(xié)定第十五條第四款的規(guī)定

“215文”認(rèn)為，TRIPs協(xié)定第十五條第四款規(guī)定，“商標(biāo)擬使用商品或者服務(wù)的性質(zhì)，在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)注冊(cè)的障礙”，因此商標(biāo)法關(guān)注的只是某個(gè)符合商標(biāo)法規(guī)定的要素使用在相關(guān)商品或者服務(wù)上，是否能夠發(fā)揮識(shí)別該商品或者服務(wù)來源的作用，而不是該商品或者服務(wù)是否屬于法律禁止或者限制生產(chǎn)、銷售或者提供的對(duì)象。

筆者查閱了TRIPs協(xié)定該條的立法解讀以及作為該條前身的1883年《巴黎公約》第七條規(guī)定的立法本意，在筆者看來，“215文””對(duì)于協(xié)定的理解恐怕有失偏頗，系在一定程度上的曲解和誤用。

《巴黎公約》第七條規(guī)定：“使用商標(biāo)的商品的性質(zhì)不應(yīng)該成為該商標(biāo)的注冊(cè)障礙。” TRIPs協(xié)定第十五條第四款規(guī)定：“使用商標(biāo)的貨物或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下不得成為申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的障礙?！?后者秉承了前者的立法精神，只不過將適用范圍拓展到服務(wù)?！栋屠韫s》和TRIPs協(xié)定上述規(guī)定的立法本意，并無要求成員國在技術(shù)發(fā)明或商品違反某一成員國的公共利益時(shí)也仍必須授予專利或商標(biāo)的意思，反而指出，在違反公共利益的情況下，成員國有權(quán)拒絕保護(hù)。這體現(xiàn)在：

第一、根據(jù)《巴黎公約》的權(quán)威解釋，“使用商標(biāo)的商品的性質(zhì)不應(yīng)該成為該商標(biāo)的注冊(cè)障礙”這一條款并不適用于違反一國公共秩序的情形。奧地利學(xué)者博登浩森2在其編著的《巴黎公約解讀》3一書中提到，與《巴黎公約》第七條出發(fā)點(diǎn)相同的《巴黎公約》第四條之四同樣也規(guī)定“不得以專利產(chǎn)品的銷售或依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售受到本國法律的限制或限定為理由，而拒絕授予專利或?qū)＠麩o效”。但是“……在所有的情況下，如果有關(guān)發(fā)明違反公共秩序或道德，那么拒絕授予專利或是專利無效仍然是可能的?！?這說明，成員國可基于公共利益的考量拒絕授予專利。同理，《巴黎公約》第七條僅用于將來可被授予商標(biāo)權(quán)的情形，“例如一個(gè)商標(biāo)擬用于一種藥品，該藥品尚未得到有關(guān)國家主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，因而該藥品的銷售也未得到允許，這種情況不能成為拒絕商標(biāo)注冊(cè)的理由，因?yàn)?，?duì)所有人來說，以后他的產(chǎn)品一旦獲準(zhǔn)銷售，獲得他的權(quán)利是利害有關(guān)的?！?而如果某使用行為在成員國法律之下屬于根本性、永久性違禁，那么就失去了對(duì)該使用行為預(yù)留商標(biāo)的資格。研究國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的專家也明確指出： “應(yīng)當(dāng)對(duì)商品或服務(wù)的性質(zhì)予以進(jìn)一步區(qū)分，對(duì)由于壟斷經(jīng)營等因經(jīng)濟(jì)目的而受到銷售限制的商品或服務(wù)，隨著貿(mào)易自由化進(jìn)程的推進(jìn)，此種限制會(huì)逐漸取消，同類商品或服務(wù)的外國提供者的公共競(jìng)爭(zhēng)利益應(yīng)當(dāng)給予平等保護(hù)，因此不應(yīng)阻止其所持有的商標(biāo)獲得注冊(cè)。但是，如果限制商品或服務(wù)是出于違反永恒的社會(huì)價(jià)值與公共秩序，則應(yīng)當(dāng)限制。一些國家會(huì)永久禁止抵觸其宗教信仰、淫穢以及其他違反公共秩序的商品或服務(wù)在本國的營銷，而不論其提供者是否為外國人。此種情況下，商品或服務(wù)的性質(zhì)會(huì)導(dǎo)致所使用的商標(biāo)不應(yīng)獲得注冊(cè)。因?yàn)樵谟谰媒沟倪`禁品上面，商標(biāo)注冊(cè)的目的根本就不可能實(shí)現(xiàn)?！?

其次，說其誤用是因?yàn)椋瑹o論如何，一方面，公約和協(xié)定的該條規(guī)定都只是關(guān)于注冊(cè)條件的規(guī)定，而非對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益獲得條件的規(guī)定。用關(guān)于注冊(cè)的條件來論證使用權(quán)益，在我國采取注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的大前提下，恐有本末倒置之嫌；另一方面，公約和協(xié)定上述規(guī)定都只是關(guān)于注冊(cè)在商品之上的商標(biāo)的規(guī)定，而法律絕對(duì)禁止流通的物品根本就不是商品，無論是《商標(biāo)法》第三十二條，還是TRIPs協(xié)定和《巴黎公約》的上述規(guī)定，其適用的前提都應(yīng)該是商品，而非法律禁止流通物。因此，用國際公約和協(xié)定來為違禁物品上的“商標(biāo)權(quán)益”正名，恐有不適。學(xué)者孫遠(yuǎn)釗也指出：“無論是前述的TRIPs協(xié)定第十五條第四款或《巴黎公約》第七條規(guī)定，其制定的目的都是在保障商標(biāo)申請(qǐng)人的期待利益，將對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)與相關(guān)的商品或服務(wù)是否可以在特定的國家或地區(qū)上市行銷或運(yùn)營（包括如醫(yī)藥制品如何取得上市許可或合法性的問題等）予以分別開來，各自獨(dú)立處理（為其各有各的行政審批程序要求，時(shí)程往往非常不一致），一碼歸一碼?！薄斑@個(gè)‘產(chǎn)權(quán)保護(hù)—產(chǎn)品運(yùn)營的二分處理方案，與商標(biāo)異議程序中第三人（主張?jiān)谙仁褂玫囊环剑┚褪侵苯?、完全集中在前面（產(chǎn)權(quán)保護(hù)）的階段來挑戰(zhàn)申請(qǐng)人的商標(biāo)并不符合授權(quán)注冊(cè)的要件（也就是在先使用人想要爭(zhēng)取保障其自身（第三人）的權(quán)益）是截然不同的兩個(gè)概念，并非國際公約所要明文保護(hù)的權(quán)益，而只是屬于各國內(nèi)部對(duì)于商標(biāo)審批所自訂的抗辯程序，絕對(duì)不能混為一談。因此，如果第三人想把本身已經(jīng)構(gòu)成違法的使用藉由援引上述的國際公約規(guī)定來做為合理化其挑戰(zhàn)商標(biāo)注冊(cè)的解釋或基礎(chǔ)，顯然是嚴(yán)重曲解了這兩個(gè)條文的本意?！?

二、關(guān)于商標(biāo)法的作用

“215文”認(rèn)為，商標(biāo)法的作用在于防止公眾發(fā)生混淆以確保商標(biāo)權(quán)的排他效力，商標(biāo)法必須防止相同類似范圍內(nèi)相關(guān)公眾可能發(fā)生的混淆狀況出現(xiàn)：不管商標(biāo)使用在何種商品或者服務(wù)上，也不管產(chǎn)生的影響是積極影響、良好聲譽(yù)還是消極影響、污名惡名，一律承認(rèn)該商標(biāo)在相同類似范圍內(nèi)阻卻競(jìng)爭(zhēng)者不正當(dāng)搶注和使用的排他效力。

筆者認(rèn)同該文對(duì)于商標(biāo)專用權(quán)具有排他效力的觀點(diǎn)，但是并不認(rèn)同該文用這一理由來論證“具有惡名的未注冊(cè)商標(biāo)也能具有排他權(quán)”的做法。理由很簡(jiǎn)單，商標(biāo)權(quán)排他效力的發(fā)生前提是已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)專用權(quán)，而不是商標(biāo)注冊(cè)制度下屬于特例的“未注冊(cè)商標(biāo)”。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第一條規(guī)定的立法宗旨為“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”。其中的合法權(quán)益分為三種類型，即法定的權(quán)利、類型化的法益、未類型化的合法利益。未類型化的利益，在不違反誠實(shí)信用和公認(rèn)商業(yè)道德的前提下，仍可能獲得法律保護(hù)。當(dāng)然，在判斷未類型化利益是否受法律保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費(fèi)者的利益和公共利益。8

通說認(rèn)為，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的區(qū)別就在于，商標(biāo)法僅對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提供專有權(quán)的法律救濟(jì)，未注冊(cè)商標(biāo)的持有者要獲得法律保護(hù)，只能訴諸反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。而獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法救濟(jì)的前提，就是要有值得法律保護(hù)的合法權(quán)益。

盡管商標(biāo)法的性質(zhì)仍存在爭(zhēng)議，但無論是將商標(biāo)法定性為私法還是公法，違反社會(huì)公共利益的商標(biāo)使用行為不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益這一點(diǎn)，都是一致的。“215文”中也承認(rèn)禁止混淆只是“商標(biāo)法的目的之一”，而非全部。

依筆者理解，商標(biāo)法的根本目的在于通過保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)維護(hù)以商標(biāo)為工具的競(jìng)爭(zhēng)秩序。既然是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)，當(dāng)然不能為違法犯罪這種非法競(jìng)爭(zhēng)行為提供庇護(hù)。具有賭博功能的游戲機(jī)，屬于上癮物品，其收益自然要大于正常合法的游戲機(jī)。9利用犯罪工具攫取不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不僅不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)對(duì)象，還應(yīng)當(dāng)是規(guī)制和打擊對(duì)象。我國《商標(biāo)法》第一條也開宗明義規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法”。“215文”舉了一個(gè)“原三鹿集團(tuán)使用‘三鹿商標(biāo)違法生產(chǎn)、銷售含有三聚氰胺的奶粉導(dǎo)致不良社會(huì)影響，但仍應(yīng)有權(quán)禁止他人使用‘三鹿商標(biāo)生產(chǎn)、銷售奶粉”的例子，但這個(gè)例子并沒有說服力。因?yàn)樵谠辜瘓F(tuán)被發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)銷售毒奶粉的時(shí)候，“三鹿”已然注冊(cè)，其商標(biāo)專用權(quán)自核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)產(chǎn)生，并不會(huì)因?yàn)樵辜瘓F(tuán)后期被曝光的違禁行為而受到影響，該例對(duì)于評(píng)價(jià)《商標(biāo)法》三十二條所規(guī)定之“已經(jīng)使用并有一定影響”的商標(biāo)效力并無任何借鑒意義。如果一枚商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，之后商標(biāo)注冊(cè)人使用該商標(biāo)無論是從事什么行為，都不是商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)能夠控制得了的，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)當(dāng)然是推定商標(biāo)注冊(cè)人試圖將其申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)用于合法正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動(dòng)?！耙呀?jīng)使用并有一定影響”的商標(biāo)則不一樣，其之所以能夠成為商標(biāo)注冊(cè)制度下的特例，就是基于“使用”產(chǎn)生的法益，而不是“注冊(cè)”，如果既有的商標(biāo)使用行為違法，自然也就不能因?yàn)樵撌褂眯袨楫a(chǎn)生法益，包括排斥他人注冊(cè)商標(biāo)或者索賠的法律效力。這就是為何不能用注冊(cè)商標(biāo)的排他權(quán)來類比未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)益的根本原因。

三、關(guān)于比較法的視野

“215文”認(rèn)為，與我國《商標(biāo)法》第三十二條后半句具有相同規(guī)范功能的日本《商標(biāo)法》第四條第一款第十項(xiàng)“與相關(guān)公眾廣泛知悉的表示他人業(yè)務(wù)所屬商品或者服務(wù)的商標(biāo)相同或者近似、并使用在相同或者類似商品或者服務(wù)上的商標(biāo)”僅僅要求被賦予相同或類似范圍內(nèi)排他效力的在先使用商標(biāo)為相關(guān)公眾廣泛知悉，并不過問相關(guān)公眾知悉導(dǎo)致的是正面還是負(fù)面影響。

而筆者認(rèn)為，日本《商標(biāo)法》對(duì)于在先未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)以“相關(guān)消費(fèi)者廣泛知曉”為前提，并且要求該注冊(cè)商標(biāo)的使用具有持續(xù)性。如果該未注冊(cè)商標(biāo)因?yàn)樗P(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)觸犯國家禁止性規(guī)定，并未在日本境內(nèi)持續(xù)使用，則不能阻礙他人申請(qǐng)注冊(cè)。道理很顯然，在違反法律禁止性規(guī)定特別是違反刑法規(guī)定的情況下，經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為往往不可持續(xù)，與該商標(biāo)相關(guān)聯(lián)的商品即便曾經(jīng)客觀上在地下市場(chǎng)流通過，也不能滿足公開、持續(xù)使用的要求。

事實(shí)上，違法使用不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益，這一點(diǎn)在比較法上是非常明確的。即便是在極端奉行使用取得商標(biāo)權(quán)益的美國《商標(biāo)法》，也明確要求商標(biāo)注冊(cè)以商標(biāo)真誠、合法使用或者具有該使用意圖為條件。聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)只有在“合法使用”的前提下才能申請(qǐng)注冊(cè)?！睹绹鴮Ｉ叹稚虡?biāo)審查程序手冊(cè)》（TMEP）第907條指出：“根據(jù)商標(biāo)規(guī)則2.69的規(guī)定，在商業(yè)活動(dòng)中合法使用商標(biāo)是申請(qǐng)聯(lián)邦注冊(cè)的基礎(chǔ)”。因此，美國專利商標(biāo)局與法院在司法實(shí)踐中僅允許在商業(yè)活動(dòng)中合法使用的商標(biāo)得以注冊(cè)，而《蘭哈姆法》則將“商業(yè)活動(dòng)”進(jìn)一步明確定義為“美國憲法所規(guī)定的合法的商業(yè)交易”，意即在非法商業(yè)活動(dòng)中使用的商標(biāo)并不能獲得注冊(cè)。比如，美國嚴(yán)禁在大麻、可卡因等違法商品上使用的商標(biāo)獲得聯(lián)邦注冊(cè)。上述要求同樣適用于州商標(biāo)。各州注冊(cè)商標(biāo)的獲得也須建立在合法商業(yè)行為之上。比如，使用在大麻上的商標(biāo)只能向?qū)⒋舐楹戏ɑ膫€(gè)別州申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，因?yàn)楂@得美國商標(biāo)注冊(cè)是基于實(shí)際使用，而投入實(shí)際運(yùn)營的前提是該商業(yè)活動(dòng)合法。同理，源于實(shí)際使用或意圖使用、基于普通法予以保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)也必須適用于合法商品之上。盡管《蘭哈姆法》第43條（15 U.S.C. §1125）允許未注冊(cè)商標(biāo)的所有者在聯(lián)邦法院起訴侵權(quán)行為，但如果商標(biāo)所有人的商業(yè)使用行為不符合聯(lián)邦法律，則商標(biāo)所有人無權(quán)依據(jù)該條獲得普通法的救濟(jì)。由此可見，在美國法的相關(guān)規(guī)定中，也以商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)合法、所標(biāo)商品合法作為獲得商標(biāo)權(quán)益的前提要件。10

四、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他權(quán)而非自用權(quán)性質(zhì)

“215文”認(rèn)為，包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種排他權(quán)而不是自用權(quán)，作為一種排他權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得本身雖然違法（比如，未經(jīng)許可將他人小說拍攝成電影、未經(jīng)前專利權(quán)人同意做出改進(jìn)發(fā)明申請(qǐng)的專利），或者取得本身不違法但其行使違法（比如黃色小說）或者其濫用違法（比如注冊(cè)了商標(biāo)的自動(dòng)麻將機(jī)被用于賭博），并不改變知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人仍然可以排除他人行使其權(quán)利控制范圍內(nèi)的行為，惟知識(shí)產(chǎn)權(quán)人自己行使違法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，可能承擔(dān)行政法等公法上的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，用注冊(cè)商標(biāo)的效力來類推未注冊(cè)商標(biāo)的效力，在邏輯上行不通；將公法與私法完全割裂的觀點(diǎn)也值得商榷。我國《商標(biāo)法》采取注冊(cè)制，從未賦予未注冊(cè)商標(biāo)使用人以任何排他權(quán)，即便2013年《商標(biāo)法》修訂后在第59條增設(shè)的“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”之規(guī)定，也不過是為在先使用人提供了一項(xiàng)抗辯，而非排他權(quán)。同時(shí)，即便認(rèn)為未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，準(zhǔn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有排他權(quán)的規(guī)則，那么也忽視了私法權(quán)益的創(chuàng)設(shè)不得違反社會(huì)公共利益的基本前提，更關(guān)鍵的是，通過侵權(quán)作品、違禁作品、侵權(quán)改進(jìn)發(fā)明、自動(dòng)麻將機(jī)進(jìn)行類比也值得推敲。

首先，著作權(quán)的產(chǎn)生因遵循《伯爾尼公約》規(guī)定的自動(dòng)產(chǎn)生原則，與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生途徑不同，關(guān)于違禁作品的救濟(jì)規(guī)則，并不能套用到商標(biāo)法和專利法。相反，商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的產(chǎn)生均由國家授權(quán)，如果審查機(jī)關(guān)已然發(fā)現(xiàn)了商標(biāo)使用行為違反法律禁止性規(guī)定、發(fā)明創(chuàng)造違反法律，就不能授予該商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，否則將導(dǎo)致不良社會(huì)后果?！皩＠麢?quán)和商標(biāo)權(quán)需要經(jīng)過專利局和商標(biāo)局的審查并進(jìn)行授權(quán)或注冊(cè)，這一過程反映了國家對(duì)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造和商標(biāo)的態(tài)度。如果內(nèi)容違法的發(fā)明創(chuàng)造或商標(biāo)能夠被授予專利權(quán)或被注冊(cè)為商標(biāo)，盡管根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)只有禁止權(quán)而無自用權(quán)的基本原理，專利權(quán)人或商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人使用專利或注冊(cè)商標(biāo)，而不能自行使用，但這種授權(quán)或注冊(cè)會(huì)使公眾認(rèn)為國家認(rèn)可該發(fā)明創(chuàng)造或商標(biāo)的內(nèi)容，從而造成是非觀的混亂。對(duì)于專利權(quán)而言，除國防專利之外的專利必須公開，如果發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益，這種公開還可能導(dǎo)致不良的社會(huì)后果”。11我國現(xiàn)行《專利審查指南》明確指出，根據(jù)《專利法》第五條第一款不授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，包括違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，“其中法律，是指由全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規(guī)和規(guī)章。發(fā)明創(chuàng)造與法律相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具；吸毒的器具；偽造國家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)。發(fā)明創(chuàng)造并沒有違反法律，但是由于其被濫用而違反法律的，則不屬此列。例如，用于醫(yī)療的各種毒藥、麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑和用于娛樂的棋牌等?！?2自動(dòng)麻將機(jī)和賭博機(jī)的區(qū)別恰好在于，前者并不為法律法規(guī)所禁止，后者則一直為法律法規(guī)所嚴(yán)禁，既有司法解釋和大量刑事判決書可資證明；前者屬于“發(fā)明創(chuàng)造并沒有違反法律，但是由于其被濫用而違反法律的”情形，可以被授予專利權(quán)；后者卻屬于“用于賭博的設(shè)備”，不能被授予專利權(quán)。

其次，關(guān)于民事不法與刑事不法的差異以及公法和私法的關(guān)系問題。民事不法和刑事不法性質(zhì)迥異，前者通常僅損害特定私人權(quán)益，后者則危害社會(huì)公共利益。商標(biāo)無效事由之絕對(duì)事由和相對(duì)事由的劃分足以說明商標(biāo)法立法者亦認(rèn)為危害社會(huì)公共利益的不法性質(zhì)遠(yuǎn)嚴(yán)重于侵害特定私人權(quán)益的不法，并將這一理念貫徹至具體規(guī)范，因而才有了絕對(duì)事由之商標(biāo)無效不受時(shí)間限制、任何人可提出的規(guī)定。

商標(biāo)法并非獨(dú)立于法律體系之外的法。刑法等公法在民事法律體系中發(fā)揮著法律行為效力控制的角色?！靶谭ㄔ诟旧吓c其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”。13刑法在整個(gè)法體系中的地位和性質(zhì)要求立法者只能將威脅到最低限度秩序的行為予以定罪處罰，反過來說，構(gòu)成犯罪的行為已然破壞了社會(huì)運(yùn)行所需要的最低限度的秩序，而最低限度的社會(huì)秩序是社會(huì)運(yùn)行所必須的，也是正義價(jià)值的要素之一。因此相比于商標(biāo)法，刑法的目的才是法秩序的整體目的，商標(biāo)法的目的必須服從刑法的目的。14比如刑法禁止殺人，民法當(dāng)然不可能承認(rèn)黑道殺人合同的效力。

五、關(guān)于產(chǎn)業(yè)生存和發(fā)展

“215文”認(rèn)為，如果將使用在本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響，等同于使用在本身違法的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響，并因此而讓相同近似商標(biāo)在相同類似商品或者服務(wù)上獲得注冊(cè)，不但如上所述將放任相關(guān)公眾混淆因而嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)公眾利益，而且將造成相關(guān)行業(yè)難以生存的極端后果，這樣的后果很可能成為法院判決“不可承受之重”?！氨热纾椴即蠼中∠锏挠螒驒C(jī)幾乎都具有合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能，幾乎所有帶孩子去玩過的父母都知道，但該功能常常被游戲廳或者游戲玩家濫用為賭博工具。對(duì)此，法院如果不加區(qū)分，幾乎所有游戲廳都要關(guān)門，上游從事游戲機(jī)生產(chǎn)和游戲開發(fā)的企業(yè)也很有可能面臨困境”。

筆者認(rèn)為，上述論證過程有偷換概念之嫌，對(duì)于產(chǎn)業(yè)的實(shí)際認(rèn)知也存在一定的偏差。首先，筆者贊同其提出的不能將“使用在本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響，等同于使用在本身違法的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)獲得的影響”的觀點(diǎn)。例如，撲克牌商標(biāo)使用者因銷售一款質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的撲克牌積累的商標(biāo)影響力，自不因社會(huì)上他人與其無關(guān)的使用其撲克牌進(jìn)行聚眾賭博的行為而受到否定性評(píng)價(jià)。15然而，“帶有退分退幣功能的游戲機(jī)”并非普通撲克牌或游戲機(jī)，其生產(chǎn)或銷售行為已經(jīng)由司法解釋明確涵攝為我國刑法規(guī)定的非法開設(shè)賭場(chǎng)罪或者非法經(jīng)營罪16，大量刑事判決也已經(jīng)明確認(rèn)定其屬于賭博機(jī)17，因此在其之上使用的商標(biāo)并非“本身具有合法、正常功能但該功能被濫用的商品或者服務(wù)上的商標(biāo)”，而是“在違禁品上使用的商標(biāo)”。從主觀上看，在國家長(zhǎng)期以來對(duì)具有退幣退分等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件采取嚴(yán)厲禁止的態(tài)度并一以貫之、非法經(jīng)營者將退分退幣功能的游戲機(jī)用于開設(shè)賭場(chǎng)這種現(xiàn)象已為大量新聞媒體曝光的背景下，作為專業(yè)的“具有退分退幣功能的游戲機(jī)”的生產(chǎn)和銷售者，并且在廣告中將退幣、以小博大等賭博功能作為重要賣點(diǎn)進(jìn)行宣傳，則可以推定存在主觀上的故意，即明知他人將該機(jī)器用于賭博，仍然進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，因而這種機(jī)器造出來目的上就是為了他人賭博之需，故不能用“菜刀”來類比，而已經(jīng)屬于“假幣制造工具”，無論何種場(chǎng)合、無論何人購買和使用，生產(chǎn)和銷售該物品的行為本身都是違禁行為。

其次，關(guān)于市場(chǎng)上的游戲機(jī)究竟是不是普遍含有“合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能”。從應(yīng)然層面來看，游戲游藝機(jī)在我國采取嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制，只有經(jīng)過文化部進(jìn)行審核并頒布進(jìn)入《游戲游藝機(jī)市場(chǎng)擬準(zhǔn)入機(jī)型名錄》的才能進(jìn)入市場(chǎng)銷售。18而文化部在審批過程中，“不帶有退分退幣功能”是游戲機(jī)入市的一個(gè)重要前提。因?yàn)樽?996年以來包括公安部、文化部等各主管部門和司法部門不斷發(fā)文嚴(yán)格禁止帶有退分退幣功能的游戲機(jī)進(jìn)入市場(chǎng)，最高法、最高檢在司法解釋中明確規(guī)定，具有退分退幣功能的游戲機(jī)系賭博工具，相關(guān)生產(chǎn)銷售行為情節(jié)嚴(yán)重者構(gòu)成非法經(jīng)營罪。19

《文化部、公安部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)游戲游藝場(chǎng)所監(jiān)管促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展的通知》（文市發(fā)〔2015〕16號(hào)）第三條規(guī)定20，需將普通游戲機(jī)上的“專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續(xù)游戲的累計(jì)積分”與賭博機(jī)上具有賭博性質(zhì)的“退分退幣功能”進(jìn)行區(qū)分——前者所說的“專用的游戲代幣、彩票、積分“是開始游戲的貨幣道具，代幣只能消耗減少（不可能增加），玩家通過游戲獲得彩票兌換小玩偶；而后者所說的“退分退幣功能”是賭博機(jī)的核心功能，指玩家投入游戲代幣，能通過游戲贏取更多游戲代幣，經(jīng)由“退分退幣功能”返還給用戶游戲代幣，結(jié)合以小博大等設(shè)置激發(fā)玩家期望贏取更多的游戲代幣，使其深陷其中。21

從實(shí)然層面看，大型商場(chǎng)里面放置的游戲機(jī)一般都貼有文化部審批通過的許可證，并且只有單向投入的代幣或退出的少量可供換取小禮品的彩票，而非退分退幣。認(rèn)為“遍布大街小巷的游戲機(jī)幾乎都具有合法、正常的退分、退幣、退彩票等娛樂、游戲功能”顯然是對(duì)于商業(yè)實(shí)際缺乏了解的表現(xiàn)，要么其記憶還停留在90年代初期，當(dāng)時(shí)國外大型捕魚類街機(jī)涌入我國，不法商家利用高科技將賭博功能（即退分退幣功能）暗藏在捕魚游戲機(jī)的芯片中，甚至采用將賭博機(jī)混在合法游戲機(jī)中放置的方式，給公安、工商執(zhí)法增加難度，導(dǎo)致國家對(duì)于賭博工具的執(zhí)法落后于社會(huì)實(shí)際，形成了所謂的“到處都是退分退幣游戲機(jī)”的印象。而今，隨著1996年以來國家持續(xù)不斷地打擊和監(jiān)管，這種現(xiàn)象已大幅改觀；要么就是作者對(duì)于市場(chǎng)中的游戲機(jī)缺乏必要的實(shí)地甄別，想當(dāng)然地將退彩票當(dāng)成了退分退幣。更何況，退一萬步講，即便在執(zhí)法不力的地區(qū)仍就泛濫著這種游戲機(jī)，那么也不可否認(rèn)，泛濫不代表合法。

國家對(duì)賭博機(jī)生產(chǎn)和銷售行為的打擊，恰恰是對(duì)合法游戲廠商乃至整個(gè)行業(yè)的有力支持，更是對(duì)積極向上的社會(huì)風(fēng)氣的正向引導(dǎo)。只有堅(jiān)決依法打擊利用游戲機(jī)賭博等違法犯罪活動(dòng)，才能促進(jìn)游戲游藝行業(yè)健康有序發(fā)展，保障人民群眾健康的文化娛樂環(huán)境。22

六、代結(jié)語

應(yīng)當(dāng)看到，防止混淆只是商標(biāo)法的手段，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的良性發(fā)展，才是商標(biāo)法終極的目標(biāo)。23在先使用人在違禁品上使用的具有“一定影響”的標(biāo)識(shí)，是其違反法律禁止性規(guī)定而從事不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的工具，無論是出于法律體系內(nèi)部的有機(jī)協(xié)調(diào)還是遵循“任何人不得因其不法行為而獲利”的古老原則，都不應(yīng)具有能夠阻礙他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的效力。

發(fā)稿之前，筆者注意到“215文”作者又在5月11日發(fā)表了一篇題為《在先使用且有“一定影響”的商標(biāo)對(duì)他人商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的阻卻作用》24的文章（簡(jiǎn)稱“511文”），將在先使用且有一定影響的商標(biāo)分為兩種情形，一種是在先使用并且導(dǎo)致相關(guān)公眾正面評(píng)價(jià)和產(chǎn)生了良好聲譽(yù)的商標(biāo)，另一種是在先使用但導(dǎo)致相關(guān)公眾負(fù)面評(píng)價(jià)和產(chǎn)生了污名惡名的商標(biāo)。該文認(rèn)為，前者阻卻在后商標(biāo)申請(qǐng)的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第三十二條后半句；后者阻卻在后商標(biāo)申請(qǐng)的法律依據(jù)則是《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)?！?11文”實(shí)際上已經(jīng)修正了“215文”關(guān)于“不管商標(biāo)使用在何種商品或者服務(wù)上，也不管產(chǎn)生的影響是積極影響、良好聲譽(yù)還是消極影響、污名惡名，一律承認(rèn)該商標(biāo)在相同類似范圍內(nèi)阻卻競(jìng)爭(zhēng)者不正當(dāng)搶注和使用的排他效力”的觀點(diǎn)，從而與筆者的看法更為接近了，即現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條后半句規(guī)定的“一定影響”不包括消極影響和負(fù)面影響。至于“511文”提出的污名商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定具有《商標(biāo)法》第十條一款八項(xiàng)的“不良影響”，從而任何人都不能注冊(cè)，對(duì)此，筆者認(rèn)為，這個(gè)觀點(diǎn)要辯證地加以分析：如果一個(gè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)與違禁品形成了固定聯(lián)系，已經(jīng)成為了某種不良聯(lián)想的代名詞——消費(fèi)者一看到該標(biāo)識(shí)就有極其負(fù)面和消極的聯(lián)系，無論是因?yàn)闃?biāo)識(shí)本身引起的還是因?yàn)榕c標(biāo)識(shí)相關(guān)聯(lián)的違禁商品或服務(wù)引起的，當(dāng)然都應(yīng)當(dāng)適用第十條一款八項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)該商標(biāo)在同類或類似商品上的申請(qǐng)予以駁回的；但是，基于“不良影響”因素因時(shí)因地處于動(dòng)態(tài)變化過程，如果在申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)該“不良影響”因素已經(jīng)不存在，例如在先申請(qǐng)人早已不使用該標(biāo)識(shí)，或者通過在后申請(qǐng)人的合法使用使得該標(biāo)識(shí)不再是某種不良聯(lián)想的代名詞，那么不應(yīng)影響在后商標(biāo)的申請(qǐng)，更不應(yīng)跨類影響在后商標(biāo)的申請(qǐng)，這一點(diǎn)，從最高人民法院的司法解釋來看，是無需爭(zhēng)議的。25從這個(gè)角度看，探討在先使用商標(biāo)使用的商品或者服務(wù)是否違反法律禁止或者限制性規(guī)定以及在此基礎(chǔ)上探討該在先使用商標(biāo)獲得的影響是積極影響還是消極影響，對(duì)于《商標(biāo)法》第三十二條后半句的正確適用無疑具有相當(dāng)重要的意義！