蔣強

著作權(quán)法第三條對作品類型的列舉，旨在為版權(quán)行業(yè)實務(wù)操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應(yīng)當(dāng)理解為對作品類型的限定。

近期，有一種觀點認(rèn)為：游戲作品屬于著作權(quán)法第三條第（六）項規(guī)定的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（簡稱電影類作品），應(yīng)按照電影類作品對游戲提供保護(hù)。筆者以為不妥，淺見如下。

一、游戲的創(chuàng)作方法與攝制電影并不類似

《著作權(quán)法實施條例》第四條第（十一）項規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！边@是行政法規(guī)對電影類作品的法律定義。在上述定義中，“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”是指創(chuàng)作的結(jié)果，“借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播”是指創(chuàng)作成果的傳播方式，“攝制在一定介質(zhì)上”指的是創(chuàng)作方法。如果要從法律上考究何為“類似攝制電影的方法”，則只能依據(jù)上述定義中的“攝制在一定介質(zhì)上”。但是，《著作權(quán)法實施條例》第四條第（十一）項解釋的對象是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，解釋的內(nèi)容是“攝制在一定介質(zhì)上”，兩者均包含“攝制”且核心詞也均為“攝制”，屬于循環(huán)解釋。因此，依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第四條第（十一）項的法律定義，不能得出何為“類似攝制電影的方法”。

著作權(quán)法第十五條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。”由此可見，電影類作品通常有制片者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者，通常有劇本。按照理論界和實務(wù)界的主流觀點，類似攝制電影的方法是指：由編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等眾多作者共同創(chuàng)作，以拍攝電影的步驟制作而成。其中，拍攝電影的步驟是指由劇本、分集大綱、分鏡頭劇本，到演員表演、攝像拍攝、導(dǎo)演指導(dǎo)，再到后期剪輯、混音、特效等。

游戲可能有劇本、音樂和后期制作，但沒有演員、導(dǎo)演、制片者，也沒有拍攝環(huán)節(jié)。游戲的制作方法、步驟、過程與電影作品和電影類作品有很大的區(qū)別，不符合電影類作品的定義。

二、將游戲認(rèn)定為電影類作品將影響權(quán)利保護(hù)范圍和保護(hù)期限

是否將游戲認(rèn)定為電影類作品，不是一個純理論問題。對游戲作品的定性，還將影響權(quán)利保護(hù)范圍和保護(hù)期限，影響著作權(quán)人和使用人的實際利益。

（一）影響權(quán)利范圍

著作權(quán)法第十條第一款第（十）項規(guī)定：“放映權(quán)，即通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利?！庇纱丝梢姡鳈?quán)法對放映權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)作出了明確的限定，只有美術(shù)作品、攝影作品、電影作品和電影類作品才產(chǎn)生放映權(quán)。如果將游戲認(rèn)定為電影類作品，則游戲產(chǎn)生放映權(quán)，游戲著作權(quán)人有權(quán)禁止他人放映。如果不將游戲認(rèn)定為電影類作品，則游戲不產(chǎn)生放映權(quán)，游戲著作權(quán)人無權(quán)禁止他人放映。

有觀點認(rèn)為：即使游戲作品的定性影響放映權(quán)，電影院也不放映游戲，因此這種認(rèn)定對實踐沒有任何影響。筆者認(rèn)為，電影院一般不放映游戲，但游樂園普遍放映游戲。游樂園中的飛機、汽車、輪船、摩托等玩具的電子屏幕長期、大量地放映游戲，其放映行為未必都經(jīng)過了游戲著作權(quán)人的許可。如果將游戲認(rèn)定為電影類作品，則游樂園放映游戲的行為構(gòu)成侵權(quán)。如此一來，可能違反著作權(quán)法保護(hù)放映權(quán)的立法初衷，超出立法者調(diào)節(jié)游戲作品的立法預(yù)期，不適當(dāng)?shù)臄U大游戲作品的保護(hù)范圍，影響游樂園的經(jīng)營自由，過度侵占公有領(lǐng)域。

（二）影響保護(hù)期限

著作權(quán)法對電影類作品、攝影作品的保護(hù)期限作了特殊規(guī)定，即首次發(fā)表之后的50年。除此之外，著作權(quán)法對其他類型作品的保護(hù)期限作出了一般規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民的，為作者終生及其死亡后50年；著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，為首次發(fā)表后50年?！庇纱丝梢?，在游戲作品著作權(quán)歸屬法人或者其他組織的情形下，是否將游戲作品認(rèn)定為電影類作品不影響保護(hù)期限。但是，在游戲作品著作權(quán)歸屬公民個人享有的情形下，如果將游戲認(rèn)定為電影類作品，將在保護(hù)期限上直接扣除作者的有生之年，極大地縮短游戲作品的著作權(quán)保護(hù)期限，不合理地?fù)p害游戲著作權(quán)人的利益。

三、新類型作品不需要也不可能由法律、行政法規(guī)逐一作出規(guī)定

著作權(quán)法第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”有觀點認(rèn)為，著作權(quán)法第三條對作品類型作出了限定，除第（一）至（八）項列舉的作品外，其他作品必須符合第（九）項的規(guī)定，即由法律、行政法規(guī)作出明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！币虼?，只要是具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制的智力成果，不論何種作品類型，都屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。著作權(quán)法第三條對作品類型的列舉，旨在為版權(quán)行業(yè)實務(wù)操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應(yīng)當(dāng)理解為對作品類型的限定，更不是作品受著作權(quán)法保護(hù)的額外條件。版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，新類型作品層出不窮，法律、行政法規(guī)不必要也不可能對新類型作品及時、逐一作出規(guī)定。以法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定游戲這一新類型作品為由，將游戲作品認(rèn)定為電影類作品，有削足適履的嫌疑，也使游戲作品的法律適用顯得不倫不類、脫離實際。

四、著作權(quán)法第三條屬于開放式條款，不應(yīng)當(dāng)作出封閉式解釋。

有觀點認(rèn)為，游戲作品固然不符合電影類作品的定義，也確實應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為新類型作品，但鑒于著作權(quán)法第三條第（九）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的明文規(guī)定，新類型作品的認(rèn)定在現(xiàn)行著作權(quán)法上沒有法律依據(jù)，將游戲作品認(rèn)定為電影類作品實屬迫不得已。

筆者認(rèn)為，著作權(quán)法第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：……”其中，“包括……”屬于開放式表述，而“由……組成”屬于封閉式表述。參照《專利審查指南（2010版）》第二部分第十章第四節(jié)的規(guī)定：“‘包括……屬于開放式權(quán)利要求，表示組合物中并不排除權(quán)利要求中未指出的組分；‘由……組成為封閉式權(quán)利要求，表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分?！薄秾＠麑彶橹改稀返纳鲜鲆?guī)定可以為著作權(quán)法第三條的解釋提供合理的啟示。鑒于著作權(quán)法第三條采用“包括……”的開放式表述方式，其中的“包括”可以解釋為“包括但不限于”。因此，在法律適用上，著作權(quán)法第三條完全存在合理解釋的空間，即著作權(quán)法第三條可以解釋為：“本法所稱的作品，包括第（一）至（九）項列舉的作品，也包括第（一）至（九）項未列舉的其他新類型作品?！?因此，新類型作品的認(rèn)定在現(xiàn)行著作權(quán)法上并非沒有法律依據(jù)，將游戲作品認(rèn)定為電影類作品其實可以避免。眾所周知，著作權(quán)法第二十二條以窮盡列舉的方式規(guī)定了合理使用的12種情形，根本沒有兜底條款，在12種情形之外認(rèn)定合理使用從字面解釋上完全沒有解釋的空間。但是，在立法滯后的情況下，為了公正處理案件，有些法院從合理使用的立法目的出發(fā)，解釋被控侵權(quán)行為符合合理使用的實質(zhì)性要件，取得了良好的法律效果和社會效果。相比之下，對著作權(quán)法第三條作出上述解釋在邏輯上更容易，解釋過程比較合理，解釋的法律效果和社會效果也都很好。因此，我們應(yīng)當(dāng)合理解釋著作權(quán)法第三條，將游戲作品認(rèn)定為新類型作品。