廖佩伶

（635099 中共達州市委黨校 四川 達州）

量刑規(guī)范化視野下量刑辯護研究

廖佩伶

（635099 中共達州市委黨校 四川 達州）

目前，我國的司法改革有條不紊地進行著，刑事司法改革中關于建立“相對獨立量刑程序”得到了法學界的普遍關注。在這場改革之下，量刑程序獲得了相對獨立的地位，隨之也就衍生出一種新的辯護形態(tài)——量刑辯護。量刑辯護是指被告人或辯護人針對量刑情節(jié)作出的以求從輕判處的辯護。本文通過在某區(qū)法院調(diào)研的數(shù)據(jù)分析量刑辯護的運作現(xiàn)狀并提出建議。

量刑程序；量刑辯護；量刑情節(jié)；量刑建議

一、量刑辯護概述

1.量刑辯護的概念

量刑辯護，即是被告人或其辯護人依據(jù)有關量刑情節(jié)的證據(jù)，以此反駁檢察機關的量刑建議并提出自己的具體的量刑意見①。簡而言之，量刑辯護是指被告人及其辯護人針對量刑問題提出辯護意見的訴訟活動，其屬于刑事辯護的一種，在刑事訴訟程序中同樣具有不可或缺的地位。

2.量刑辯護的性質(zhì)

量刑辯護作為刑事辯護的一種，既具有作為辯護制度的基本屬性，同時又體現(xiàn)了其作為量刑辯護所具有的獨立屬性，其性質(zhì)主要表現(xiàn)在：

其一，量刑辯護屬于實體辯護。量刑辯護，是根據(jù)犯罪事實和法律規(guī)定，針對實體法中關于量刑情節(jié)相關規(guī)定所作出的辯護，而不是針對偵查、公訴、審判程序的合法性提出質(zhì)疑。因此，量刑辯護屬于實體辯護；其二，量刑辯護屬于定量辯護②，量刑辯護是在關于被告人定罪問題辯論結束后進行的，是在對被告人犯罪構成沒有爭議，所犯罪名沒有爭議的前提下，就被告人量刑情節(jié)問題的辯護。量刑辯護是針對被告人是否應當接受刑事處罰，接受多少的刑事處罰，以及采取什么方式執(zhí)行等內(nèi)容進行的辯護。量刑辯護不涉及是否構成犯罪及罪名變更問題，因此不涉及案件對于罪名的定性問題，屬于量刑多少的定量問題；其三，量刑辯護的方式多種多樣，具有綜合的性質(zhì)。刑事辯護的方式多種多樣，可分為積極辯護和消極辯護③。根據(jù)量刑辯護的方式，既可以采用積極辯護策略，也可以采消極對抗，或者兩者兼?zhèn)洹?/p>

3.量刑辯護的意義

在相對獨立的量刑程序中、在量刑規(guī)范化的背景下，量刑辯護有重要意義：一方面，有利于促進控辯雙方平等對抗，保障被告人權利，促進法院判決更加公正公平。辯護最主要的功能就是保障被告人的權利，盡可能的減少被告人的刑罰處罰。不僅如此，在量刑程序中，辯護律師可以就公訴機關的量刑建議提出自己的觀點進行辯論，法庭通過控辯雙方辯論，作出更加中立的裁決，而且在判決書中還必須寫明采取控辯雙方的何種意見及理由，使得司法更加公開公正；另一方面，有利于拓寬辯護的策略，將求情與求法結合在一起。求法是常規(guī)，是法治性的；求情是例外，是策略性的④。量刑辯護是一個綜合性的辯護過程，內(nèi)在的包含了法理與情理的價值追求。辯護技巧的成功運用，很大程度上是將法理與情理二者結合，以實現(xiàn)辯護目標，達到辯護效果。

二、量刑辯護運用現(xiàn)狀及困境

1.量刑辯護種類運用現(xiàn)狀及問題

我國刑事辯護種類分為自行辯護、指定辯護、和委托辯護三種。量刑辯護屬于刑事辯護，其種類同樣也分為上述三種。這三種辯護在實踐中運行狀況如何？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，在涉案183人中，有律師辯護的被告人為62人，121名被告人做自行辯護。自行辯護在辯護種類中所占比例為66%，委托律師辯護所占比例為32%，指定辯護所占比例為2%。由此可知，自行辯護的方式在量刑辯護中仍然占大多數(shù)，其次是委托律師辯護，最少的則是指定辯護。

被告人的文化程度決定著被告人能否進行有效的自行量刑辯護。那么被告人的文化程度情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，被告人高中以下文化程度所占比例高達87.9%，被告人文化程度在大學以上的人數(shù)屈指可數(shù)，所占比例為2.1%。被告人文化程度在中專程度的占有小部分，其占比例為10%。

2.量刑辯護方式運用現(xiàn)狀及問題

量刑辯護方式可分為積極辯護和消極辯護。是否具有舉證行為是衡量辯護律師采取積極辯護方式的一個重要標準。那么律師在庭審中的舉證情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，在有辯護律師的62名被告人中，只有19名被告人的辯護律師有舉證行為，所占比例為30.7%，有43名被告人的律師未舉證，所占比例為69.3%。這表明在刑事案件中，辯護律師提出證據(jù)證明被告人具有量刑情節(jié)的情況很少，大多數(shù)辯護律師只是簡單作出反駁性辯護。

積極辯護和消極辯護在實踐中的被適用率以及被法庭采納的情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，積極辯護更易被法庭采納，在積極辯護中有91%被法庭采納，更具有效性。比較積極辯護和消極辯護被法庭采納情況，積極辯護的作用更大，積極辯護更容易得到法官支持。

3.量刑建議和量刑意見適用現(xiàn)狀及問題

根據(jù)《意見》的規(guī)定，法律確立了量刑意見制度，允許當事人、辯護人、訴訟代理人提出量刑意見，并就此說明理由。從最高法院的本意來看，“量刑建議”和“量刑意見”在法律效力上并不存在本質(zhì)上的差別⑤。但在實踐中，辯護律師提出的量刑意見相較于檢察機關提出的量刑建議在效果上存在著很大的差別。從數(shù)據(jù)來看，量刑建議和量刑意見在法庭的“待遇”并不對等。公訴方提交量刑建議，法庭更易于接受，量刑建議被采納率高達87%。而針對律師提出的量刑意見，被采納率則只有34%。

三、量刑辯護實踐困境的原因分析

1.導致被告人的量刑辯護權沒有得到有效保障的原因

通過上文可以看出，被告人的量刑辯護權在實踐中并沒有得到有效保障，原因主要包括：一方面，被告人自身條件方面的限制。據(jù)上文可知，自行辯護是被告人量刑辯護的主要方式，但自行辯護這種方式顯然不利于被告充分行使其辯護權，尤其是對專業(yè)性要求更高的量刑情節(jié)的判斷；另一方面，辯護機制存在缺陷。律師參與刑事訴訟方式除通過當事人委托外就是指定辯護。從律師費用角度比較，指定辯護律師收費也遠趕不上委托律師。因此，由于缺乏外在的動力刺激，指定辯護律師在量刑辯護中的投入以及實際的辯護效果要遠遠低于委托律師。

2.導致積極辯護在量刑辯護中沒有被充分運用的原因

據(jù)上文可知，辯護律師在庭審中對量刑意見的提出，主要是通過消極辯護的方式，進行積極辯護的很少。造成這種現(xiàn)象的原因主要有：首先，控方取證偏向于控訴證據(jù)，辯護律師獲取案件事實不全面。辯護律師主要通過閱讀由偵查機關制作的案卷筆錄了解案件。但是案卷材料記載的大部分也是證明被告人有罪的證據(jù)材料；其次，律師調(diào)查取證困難。律師調(diào)查取證時常常遭到拒絕，然而，根據(jù)現(xiàn)行的量刑規(guī)范化改革方案，辯護律師進行量刑信息的調(diào)查取證并沒有相應的司法保障⑥。不僅如此，在我國目前的刑事司法現(xiàn)狀中，刑事辯護律師執(zhí)業(yè)風險太高，《刑法》第306條⑦就像懸在辯護律師頭上的“達摩克利斯之劍”⑧使得大部分辯護律師在調(diào)查取證時望而卻步；最后，辯護律師的辯護理念陳舊。中國律師過去一直存在著“重無罪辯護、輕量刑辯護”的傳統(tǒng)觀念，司法實踐也一直把成功的無罪辯護作為衡量一個律師能力的重要標準。

3.導致量刑建議和量刑意見存在差距的原因

量刑辯護之所以難以抗衡檢察機關提出的量刑建議，是由于在開庭前辯護律師很少進行專門的量刑證據(jù)調(diào)查。相對于定罪，辯護律師收集量刑證據(jù)更加困難，只能圍繞著檢察機關提供的有限的量刑情節(jié)進行量刑答辯，導致量刑辯護缺乏必要的證據(jù)支持，不具備被法官采納的說服力。這樣，在法庭上控辯雙方力量失衡，檢察機關提出的量刑建議對法官的裁決形成絕對性的影響力。對辯護方來說，由于僅僅是針對量刑建議進行防御性的消極辯護，并不能充分保障被告人的訴訟權益。

四、量刑辯護在量刑規(guī)范化視野下的出路

1.通過提高指定辯護率來保障被告人的量刑辯護權

隨著我國的經(jīng)濟實力的提升，在司法援助領域的投入逐年提高，這為加強刑事辯護制度的建設奠定了較為充實的物質(zhì)基礎⑨。首先，增加國家對法律援助事業(yè)的投入，尤其是指定辯護律師的費用和補貼的增加；其次，要增加對法律援助工作及法律援助律師的宣傳力度。通過媒體或者互聯(lián)網(wǎng)，營造一種從事法律援助工作光榮的社會氛圍⑩；再次，要加強法律援助律師的業(yè)務能力培訓。應當加強對法律援助律師的業(yè)務培訓，以提高指定辯護律師的業(yè)務水平和辦案能力。最后，要制定相對具體的辯護質(zhì)量管理制度。只有鼓勵性的措施是不夠的，還應當有義務性措施來規(guī)范指定辯護，比如強化辯護律師閱卷、會見等流程的規(guī)范化建設。

2.充分發(fā)揮積極辯護在量刑辯護中的作用

首先，完善辯護律師的調(diào)查取證制度。應當減小律師調(diào)查取證的“阻力”。雖然“調(diào)查取證”是辯護律師的一項“權利”而不是“權力”，但是從法律上還是應當減少對調(diào)查取證的“阻力”； 其次，建立量刑社會調(diào)查評估機制?！蛾P于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定?，被認為是我國第一次用司法解釋的形式確立量刑調(diào)查制度。但我國的量刑評估機制目前還很不完善，有很大的局限性，適用范圍僅限于未成年人刑事案件。建立完善的量刑社會調(diào)查評估機制，收集被告人充分的量刑信息，有利于促進量刑辯護制度的發(fā)展，是踐行量刑規(guī)范化改革的當為之舉；最后，改善辯護律師的辯護理念，提高辯護律師的量刑辯護能力。不再把無罪辯護的成功作為律師辯護成功的唯一標準。同時要明確辯護人的量刑辯護職責。針對辯護律師的量刑辯護，根據(jù)量刑規(guī)范化改革的方針，也應當制定相關的規(guī)范性文件，以指導辯護律師在具體個案中的量刑意見的提出。

3.完善檢察機關的量刑建議制度

完善檢察機關的量刑建議制度，筆者認為可以從以下兩個方面著手：一是要提高檢察機關量刑建議的精確化程度，清理不科學的考核項目和評估機制，使得公訴人量刑建議的確定，建立在完全尊重案件事實的基礎之上。對提出量刑建議的時間進行限定，確立提出量刑建議的時間是在法庭調(diào)查之后，根據(jù)案件具體情況在確定的幅度內(nèi)靈活地提出量刑建議。二是探索建立和實施庭前證據(jù)開示制度，明示固定控辯雙方的證據(jù)材料，使控辯雙方在開庭前全面了解案件事實證據(jù)，加強量刑建議的穩(wěn)定性，即保證量刑建議的透明度和提升其公信力。

注釋：

①姜濤.《認知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年，第250頁.

②姜濤.《認知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年，第252頁.

③田文昌、陳瑞華.《刑事辯護的中國經(jīng)驗——田文昌、陳瑞華對話錄（增訂本）》，北京：北京大學出版社，2014年，第131頁.

④姜濤.《量刑辯護制度研究》，《浙江社會科學》，2009年第6期，第46頁。

⑤朱峰.《辯護人量刑建議問題研究》，《法制與經(jīng)濟（中旬刊）》，2013年第9期，第67頁.

⑥梁欣.《量刑程序理論與實務》，北京：中國人民公安大學出版社，2012年，第112頁.

⑦《中華人民共和國刑法》第306條.在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實而改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑.

⑧李豐.“量刑辯護”，西南政法大學碩士論文，2014年，第16頁.

⑨顧永忠，王進喜，朱琳等.《刑事辯護：國際標準與中國實踐》，北京：北京大學出版社，2012年，第270頁.

⑩顧永忠，王進喜，朱琳等.《刑事辯護：國際標準與中國實踐》，北京：北京大學出版社，2012年，第273頁.

?規(guī)定.“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭，必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查?！?/p>

[1]石經(jīng)海.“量刑規(guī)范化解讀”，《現(xiàn)代法學》，2009年第3期.

[2]姜濤.《認知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年.

[3]朱峰.《辯護人量刑建議問題研究》，《法制與經(jīng)濟（中旬刊）》，2013年第9期.

[4]田文昌，陳瑞華.《刑事辯護的中國經(jīng)驗——田文昌、陳瑞華對話錄（增訂本）》，北京：北京大學出版社，2014年.

[5]姜濤.《量刑辯護制度研究》，《浙江社會科學》，2009年第6期.

[6]梁欣.《量刑程序理論與實務》，北京：中國人民公安大學出版社，2012年.

[7]李豐.“量刑辯護”，西南政法大學碩士論文，2014年.

[8]顧永忠，王進喜，朱琳等.《刑事辯護：國際標準與中國實踐》，北京：北京大學出版社，2012年.

廖佩伶，（1991.09.11～）民族：漢族，性別：女，籍貫：四川省達州市，學歷：碩士，職稱：助教，主要研究方向：法學。