陸 楊

（210002 信和財(cái)富投資管理（北京）有限公司南京分公司 江蘇 南京）

淺談清末商事立法

陸 楊

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清朝末年，我國(guó)農(nóng)耕文明的傳統(tǒng)思維和西方工業(yè)文明的先進(jìn)思想不期而遇，孕育了許多新事物的產(chǎn)生，在這一背景下清末商法作為中國(guó)近代最早的商事立法孕育而生。雖然清末商法在立法條件、法條制定、法律執(zhí)行、司法解釋等方面還不夠成熟，有的法律還沒有制定完整，但是這次立法活動(dòng)使中國(guó)初步建立了商事法律體系，也給后人帶來很多的借鑒作用。今天，我們?cè)俅窝芯壳迥┑纳淌铝⒎?，總結(jié)歷史的得失是為了對(duì)今天法律實(shí)踐提供有益的借鑒。

商事；清末；立法；借鑒

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國(guó)喪失了獨(dú)立自主地位，開始淪為半殖民地半封建社會(huì)，中國(guó)社會(huì)性質(zhì)發(fā)生了巨大變化。清政府迫于時(shí)局壓力，醞釀變法，為此開專門機(jī)構(gòu)，研究外國(guó)法律和修訂本國(guó)法律，在其統(tǒng)治的最后期間，陸續(xù)頒行了若干部商事法律，清末商事立法成為中國(guó)近代最早的商事立法。

一、清末商事立法的背景和動(dòng)因

中國(guó)社會(huì)，以農(nóng)為本，從觀念、意識(shí)到制度、法律，均體現(xiàn)了“鄙商”、“抑商”的傳統(tǒng)。19世紀(jì)后半期，海禁大開，外國(guó)商品和外國(guó)資本大量流入中國(guó)，極大地刺激了中國(guó)商業(yè)的發(fā)展。商業(yè)交往的擴(kuò)大，又導(dǎo)致商業(yè)糾紛的增加。傳統(tǒng)法律缺少對(duì)商業(yè)活動(dòng)的規(guī)范，因而在解決日趨復(fù)雜的商業(yè)糾紛方面表現(xiàn)出明細(xì)不足。中國(guó)法律缺少商事規(guī)范，其直接后果之一，是在涉外商業(yè)活動(dòng)中，中國(guó)商民處于明顯的不利地位。外國(guó)商民在與中國(guó)商民的商業(yè)交往中，多得到其本國(guó)商事法律的保護(hù)。

二、清末商事立法的主要法律法規(guī)

清末法制改革的直接目的之一是強(qiáng)國(guó)富民，針對(duì)華商在與洋商進(jìn)行的商業(yè)對(duì)抗中常常不敵而敗的現(xiàn)象，封疆大吏張之洞、劉坤一在《江楚會(huì)奏變法折》中分析說，其原因之一，在于我國(guó)沒有商律，商業(yè)活動(dòng)無規(guī)范可循，國(guó)家對(duì)商業(yè)活動(dòng)不能給予支持，商業(yè)力量自身不能有效的發(fā)展、壯大。為改變這一現(xiàn)象，中國(guó)必須盡快制定商事法律。

1.《商人通例》概況

《商人通例》主要對(duì)商人的涵義、商業(yè)能力、商號(hào)、商業(yè)帳簿等作了規(guī)定。其第1條規(guī)定，凡經(jīng)營(yíng)商務(wù)、貿(mào)易、買賣、販運(yùn)貨物者，均為商人；第2條規(guī)定，滿16歲以上之男子得營(yíng)商業(yè)；第3條規(guī)定，女子于法定之場(chǎng)合，得營(yíng)商業(yè)，但必須呈報(bào)商部；第4條規(guī)定，妻得夫之許可書 ，且呈報(bào)商部，得營(yíng)商業(yè)，但夫于妻之債務(wù)，不能辭其責(zé)；第5條規(guī)定，凡商人營(yíng)業(yè)或用本人真名號(hào)或另立店號(hào)；第6條規(guī)定，商人貿(mào)易，無論大小，必須立有流水帳簿，凡銀錢貨物出入以及日用等項(xiàng)均宜逐日登記；第7條規(guī)定，商人每年須將本年貨物產(chǎn)業(yè)器具等盤查一次，并造冊(cè)備存；第8條規(guī)定，凡商業(yè)帳簿及關(guān)于營(yíng)業(yè)之信書，要保存10年，若于10年內(nèi)有喪失，要呈報(bào)商部；第9條規(guī)定，無論是商人、公司，還是店鋪，都必須遵守上述第6、7 、8條的規(guī)定。

2.《公司律》概況

清朝末年，載振等人積極草擬《公司律》，并于草稿完成后，函寄直隸督臣袁世凱會(huì)商在案。光緒二十九年（1903）十二月，將“商律卷首之商人通則九條暨公司例一百三十一條，繕具清冊(cè)，恭呈預(yù)覽，如蒙俞允，即作為欽定之本”。1903年12月25日，《公司律》正式頒布實(shí)施，中國(guó)第一部公司法就此產(chǎn)生。此外，清政府還制訂了《獎(jiǎng)勵(lì)華商公司章程》、《獎(jiǎng)給商勛章程》等相關(guān)法規(guī)。《公司律》的規(guī)定較為詳盡，具體規(guī)定了公司的組織形式、創(chuàng)辦呈報(bào)方法、經(jīng)營(yíng)管理方式 和股東權(quán)利等內(nèi)容，它將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司4種 ，這也是近代大陸法系國(guó)家商法典所通常規(guī)定的公司種類。從“公司律”的規(guī)定看，也主要是繼受外國(guó)的公司立法。不難看出，清末公司律的修訂，是在20世紀(jì)初的特定形勢(shì)下，清朝統(tǒng)治者為發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，緩和階級(jí)矛盾而采取的措施?！豆韭伞返男抻喤c公布實(shí)施，客觀上對(duì)民族資本企業(yè)的初步發(fā)展、資本主義法學(xué)學(xué)說在中國(guó)的傳播，以及中國(guó)近代法制的形成發(fā)揮了一定的促進(jìn)作用。另外，在以封建自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的中國(guó)近代社會(huì)中，公司制度是一種全新的企業(yè)制度，公司律的制訂并無自己的傳統(tǒng)可言，基本上是繼受外國(guó)法律，照抄的公司法和日本商法的公司部分。清朝皇室既要標(biāo)榜“新政”，對(duì)這類法律又幾乎毫無所知，因此，一旦草案呈上，便很快“奉旨依議”。與此相較，基于傳統(tǒng)法律觀念的強(qiáng)大，民律和刑律的修訂就因出現(xiàn)了極大的爭(zhēng)議而遲遲不能完成。這也可以看作是《公司律》成為清末第一部出臺(tái)的法律的原因。

3.其他獎(jiǎng)勵(lì)商人的投資法概況

商部成立后，陸續(xù)制訂了一系列獎(jiǎng)勵(lì)商人投資法。如頒行《獎(jiǎng)勵(lì)華商公司章程》，決定用爵賞的辦法來激勵(lì)商人的投資興趣。根據(jù)所集股份的多少，按不同等級(jí)，分別給予不同品級(jí)的頂戴或顧問官、顧問議院等爵號(hào)。光緒三十二年頒行《獎(jiǎng)給商勛章程》八條，光緒三十三年頒行《華商辦理實(shí)業(yè)爵賞章程》、《改訂獎(jiǎng)勵(lì)華商公司章程》等，降低了授獎(jiǎng)標(biāo)準(zhǔn)，起到了振興實(shí)業(yè)的積極作用，時(shí)人盛贊此舉“一掃數(shù)千年‘賤商'之陋習(xí)，斯誠(chéng)希世之創(chuàng)舉”。

三、清末商事立法的實(shí)施效果來說明其借鑒意義。

清末商法的內(nèi)容來源比較復(fù)雜。清政府在制訂商法的過程中，一方面以模仿西方和日本為宗旨，從日、德、英等國(guó)法律中及收了大量的內(nèi)容，同時(shí)為便于實(shí)施，又采納了一些中國(guó)傳統(tǒng)的商事習(xí)慣。盡管二者中有主次之分，但只說清末商法仿自外國(guó)商法，而不提及國(guó)內(nèi)資源，也是不恰當(dāng)?shù)摹Ｇ迥┥淌铝⒎ú蛔闶?，在一個(gè)有著數(shù)千年“重農(nóng)抑商”文化傳統(tǒng)的國(guó)家，在短時(shí)期內(nèi)制訂如此全面的商事法律法規(guī)，在世界法制史上也是罕見的。盡管清末商法存在著未對(duì)外國(guó)資本在中國(guó)的活動(dòng)缺乏系統(tǒng)嚴(yán)格的規(guī)定和對(duì)商事活動(dòng)的安全性要求不周等種種缺陷，并且許多法律頒布后未及施行，但是后來的南京臨時(shí)政府、北洋和南京國(guó)民政府，都把商法作為國(guó)家立法的組成部分。今天，我們?cè)俅窝芯壳迥┑纳淌铝⒎ǎ偨Y(jié)歷史的得失是為了對(duì)今天法律實(shí)踐提供有益的借鑒。

[1]朱勇.中國(guó)法制史[M]，法律出版社2006年版.

[2]陳顧遠(yuǎn).中國(guó)法制史概要[M]，商務(wù)印書館2011年版.

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