張爾姬

摘要：民間借貸是自然人、法人和其他組織之間及其相互之間的資金融通行為。在近些年，以其手續(xù)便利迅速而得到廣泛的發(fā)展，已經(jīng)成為廣大私法主體獲得資金的主要來源通道。然而它也因其粗發(fā)、自發(fā)、盲目的特點(diǎn)挑戰(zhàn)著金融秩序，亟待規(guī)制。本文針對目前非法集資與民間借貸的法律界分這一核心問題，提出以“刑民交叉”為視角的法律界分方法，以及在新司法解釋的基礎(chǔ)上，從法律執(zhí)行、政府引導(dǎo)、風(fēng)險規(guī)避等方面提出法律規(guī)制的完善建議。

關(guān)鍵詞：民間借貸 司法解釋 刑民交叉 法律規(guī)制

一、民間借貸新司法解釋概述

2015年8月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對民間借貸的概念已給出了官方的定義，相較于之前的規(guī)定，民間借貸主體范圍已經(jīng)發(fā)生了相當(dāng)之大的改變，把民間借貸的主體范圍從原先的“一方必須為自然人”，擴(kuò)大到了“法人之間、其他組織之間以及法人與其他組織之間”，這是本次新司法解釋的重大突破。此外，新的司法解釋對民間借貸中的刑民交叉問題也作出了直接的回應(yīng)。在涉及刑事犯罪，擔(dān)保人責(zé)任認(rèn)定也起了變化。新司解出臺之前，法院在審理涉及刑事犯罪的民間借貸案件中，往往認(rèn)定借貸合同因涉嫌犯罪而無效，而基于新司解的審理思路更側(cè)重尊重當(dāng)事人意思自治，對債權(quán)人的實(shí)體和程序利益加以保護(hù)。

二、民間借貸的規(guī)制措施

杜萬華大法官領(lǐng)銜起草的《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》中明確指出完善民間借貸法律規(guī)制方針在于“禁不如疏”，民間借貸處理之道在于把更多的法外之地納入法律規(guī)制的正規(guī)中來。

（一）明確民間借貸合法性邊界，構(gòu)建民間借貸法律規(guī)制體系

由于民間借貸是非常復(fù)雜的“刑民交叉”問題，處理民間借貸合法性問題的關(guān)鍵在于找到合同意思自治原則與非法集資罪所保護(hù)的金融秩序法益之間一個平衡點(diǎn)，才能合理合法區(qū)分非法集資刑事案件與借貸合同民事案件。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面進(jìn)一步明確細(xì)化：一、對出借人與借款人的關(guān)系、借貸雙方是否相識、彼此親密程度等情況，用列舉的立法技術(shù)進(jìn)一步明確。二、明確出借人的目的、借款人的目的及用途，司法實(shí)踐中不能僅限于出借人承認(rèn)與否，而應(yīng)結(jié)合案件其他情況綜合認(rèn)定。明確借貸關(guān)系真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，依靠借款人的相應(yīng)借款能力、資金往來情況、借貸款項(xiàng)在會計賬簿上記載的依據(jù)等證據(jù)，以審核借貸關(guān)系的真實(shí)性。三、明確借據(jù)形成過程、利息計算標(biāo)準(zhǔn)及出借人資金來源標(biāo)準(zhǔn)。在加大審查為度的基礎(chǔ)上，民間借貸的合法性可以結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。

（二）建立完善征信法律體系

金融的本質(zhì)在于信用，破除民間借貸困境的釜底抽薪的方式把民間借貸納入“信用可控”的范圍內(nèi)，在于建立完善“征信”法律體系。應(yīng)當(dāng)從法律監(jiān)管的角度，應(yīng)逐步完善民間金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析，提高數(shù)據(jù)的真實(shí)性和充分性，并通過建立對應(yīng)的強(qiáng)制信息披露制度，以及加快民間金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定來更好地控制風(fēng)險，達(dá)到完善監(jiān)管的目的。一是征信監(jiān)管部門要加強(qiáng)對民間金融征信業(yè)務(wù)的規(guī)范性引導(dǎo)，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上加快推出統(tǒng)一信用信息采集標(biāo)準(zhǔn)，明確信息采集的種類和類型，為信息入庫奠定基礎(chǔ)。二是加快監(jiān)管方式創(chuàng)新。對民眾信用進(jìn)行合理評估過，才能從根本上解決民間借貸風(fēng)險問題，降低由于信用信息不對稱所引發(fā)的交易雙方之間的交易成本，提高民間借貸的流動質(zhì)量與效率。

（三）促進(jìn)“國家中心”向“契約中心”觀念轉(zhuǎn)變

張明楷教授提出關(guān)于非法吸收公眾存款罪的定義值得司法工作者深思，他認(rèn)為“非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，才成立非法吸收公眾存款罪”，也就是說刑法作為“公法”，必須有被動性、謙抑性，只有當(dāng)金融秩序被擾亂時，才能介入民事領(lǐng)域。民間借貸屬于民事法律調(diào)整領(lǐng)域，民法是“私法”，其法的價值在于保護(hù)平等主體之間的私權(quán)利，遵循的是“法無明文規(guī)定即自由”的原則，通過民間借貸融資的雙方當(dāng)事人，都必須堅持“契約精神”，應(yīng)當(dāng)清楚自己行為的風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險。司法機(jī)關(guān)工作人員在辦理民間借貸案件也必須破除以往行政為導(dǎo)向的“國家中心”思維，改變主動介入民間借貸，懲罰無法兌付的債務(wù)人，安慰債權(quán)人，平息事態(tài)的做法。應(yīng)當(dāng)以“契約中心”為指導(dǎo)，把本該屬于市場調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動，還給市場，用柔性方式，加強(qiáng)對公眾的投資教育，提醒投資者不要盲目投資，形成預(yù)防非法集資為主的新的處理方式。

（四）加強(qiáng)民間借貸監(jiān)管力度

在本質(zhì)上，民間借貸屬于私人交易范疇，通常是以“點(diǎn)對點(diǎn)”的方式運(yùn)作，而一旦涉及不特定公眾，則會跨越到社會經(jīng)濟(jì)公共領(lǐng)域。尤其是大規(guī)模的融資活動，不僅有著相當(dāng)?shù)膹V泛性、公共性，而且極易引發(fā)欺詐和各種刑事犯罪，危及金融秩序和社會穩(wěn)定。故要規(guī)制民間借貸，必須將其納入到金融監(jiān)管體制之內(nèi)，決不能讓其繼續(xù)“體外循環(huán)”。做好風(fēng)險防控工作的關(guān)鍵是建立協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制，此外還需要建立民間借貸預(yù)警機(jī)制，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過信息發(fā)布的形式，將收集的信息和評估的結(jié)論及時向社會公布，向放貸人或借款人提示借貸風(fēng)險，對于破壞金融秩序、擾亂經(jīng)濟(jì)發(fā)展的違法犯罪行為要嚴(yán)厲打擊。徒法不足以自行，新司法解釋的出臺對于執(zhí)行也提出了更高的要求。