馮建生

摘要：鑒定機構(gòu)提供司法鑒定時，發(fā)生鑒定錯誤在所難免。訴訟當(dāng)事人因司法鑒定錯誤發(fā)生損害，對司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴時，實踐中往往不能得到法院的支持。訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)主張損害賠償不僅存在侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)，更存在違約責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)，發(fā)生請求權(quán)基礎(chǔ)競合。訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴，應(yīng)以司法鑒定錯誤得到確認(rèn)為前提。受司法既判力的約束，只能在對原案件事實的審理程序中重新進行司法鑒定。因此，訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴在程序上受到嚴(yán)格限制，并以此決定其可主張的損害賠償范圍。

關(guān)鍵詞：司法鑒定 鑒定錯誤 違約之訴 侵權(quán)之訴

中圖分類號：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0057-08

一、問題的提出

在民事訴訟過程中，因法院委托的司法鑒定機構(gòu)對鑒定事項發(fā)生錯誤而給訴訟當(dāng)事人造成損害，訴訟當(dāng)事人是否可以向司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴？如果可以，其法理依據(jù)何在？訴訟當(dāng)事人如何向法院提起訴訟？訴訟當(dāng)事人可主張的損害賠償范圍又如何確定？下面將結(jié)合一典型案例對這些問題逐一進行分析。

案情：2002年10月劉某某與洛陽某某公司簽訂了購房合同，購買了該公司開發(fā)銷售的某某小區(qū)住房一套。人住后發(fā)現(xiàn)住房存在墻體、地面嚴(yán)重開裂等質(zhì)量問題導(dǎo)致無法居住使用。2005年11月劉某某向洛陽市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求洛陽某某公司賠償修復(fù)房屋的損失。訴訟中，該法院委托某某司法鑒定中心對劉某某所購房屋的質(zhì)量及修復(fù)造價進行鑒定。該案庭審中劉某某指出，某某司法鑒定中心沒有造價鑒定資質(zhì)，且在鑒定過程中濫用職權(quán)故意偏袒洛陽某某公司，作出的鑒定結(jié)論錯誤百出。后經(jīng)多次質(zhì)證，該司法鑒定中心因無法作出合理解釋，只好單方撤銷了自己的鑒定結(jié)論，并退回了劉某某交納的鑒定費用。劉某某認(rèn)為某某司法鑒定中心還應(yīng)當(dāng)對自己承擔(dān)交通費、誤工費等其他損失。因雙方未能達(dá)成一致意見，故劉某某于2008年以該司法鑒定中心為被告向洛陽市某區(qū)人民法院起訴，要求該司法鑒定中心賠償因鑒定錯誤給自己造成的經(jīng)濟損失。

初審法院認(rèn)為，司法鑒定結(jié)論僅為證據(jù)的一種。當(dāng)事人因鑒定結(jié)論錯誤產(chǎn)生的糾紛不屬于人民法院民事訴訟受案范圍，故駁回了原告劉某某的起訴。劉某某不服，向洛陽市人民法院提起上訴。劉某某認(rèn)為，某某司法鑒定中心既不是行政機關(guān)，也不是審判機關(guān)，其與該司法鑒定中心之間純屬民事糾紛，該司法鑒定中心應(yīng)就鑒定錯誤給其造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此，劉某某認(rèn)為初審法院駁回其起訴是錯誤的。洛陽市人民法院以劉某某與某某司法鑒定中心之間的糾紛并非平等主體間的民事糾紛為由，維持了初審法院的裁定。

本案中，一審法院和二審法院皆以劉某某與某某司法鑒定中心的糾紛并非平等主體之間的民事糾紛而不屬于人民法院受案范圍為由裁定駁回起訴或上訴。法院的做法是否正確？如此，對訴訟當(dāng)事人因司法鑒定機構(gòu)鑒定錯誤所遭受的損失又如何救濟？司法部所頒布的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第41條對司法鑒定機構(gòu)所科以的民事責(zé)任又如何落實？如訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴，到底應(yīng)提起違約之訴還是侵權(quán)之訴？此等諸多問題需要進一步深入研究。

二、合同關(guān)系的存在：訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)提起違約之訴的前提

在上述案例中，法院之所以駁回當(dāng)事人的起訴，就是認(rèn)為當(dāng)事人與司法鑒定機構(gòu)之間的糾紛非為平等主體之間的民事糾紛。因此，當(dāng)事人要對司法鑒定機構(gòu)提起違約損害賠償之訴，必須首先解決兩個問題：一是司法鑒定機構(gòu)在民事訴訟過程中提供司法鑒定時為民事主體身份；二是訴訟當(dāng)事人為委托鑒定合同的當(dāng)事人。

（一）司法鑒定機構(gòu)在民事訴訟過程中提供司法鑒定時的身份確定

在上面的案例中，法院將訴訟當(dāng)事人與司法鑒定機構(gòu)之間的關(guān)系定位為非平等主體之間的關(guān)系。按法院的上述理解，只能將司法鑒定機構(gòu)理解為行政主體。對此，筆者并不認(rèn)同。當(dāng)前，我國大多數(shù)司法鑒定機構(gòu)已經(jīng)從行政部門中分離出來，成為具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人或其他社會組織，這也為司法部2005年9月30日公布施行的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第3條所確認(rèn)。即使少數(shù)司法鑒定機構(gòu)仍附屬于某些行政部門，但在為某一活動時其是否為行政主體，還應(yīng)結(jié)合其所從事的具體行為的性質(zhì)加以判斷。在民事訴訟過程中接受委托進行司法鑒定時，司法鑒定機構(gòu)的工作性質(zhì)應(yīng)為提供司法鑒定服務(wù)而非行政管理，其收取的鑒定費用構(gòu)成了所提供鑒定服務(wù)的對價。因此，盡管委托鑒定合同的內(nèi)容具有特殊性，委托程序方面也存在特殊性，但仍體現(xiàn)為一種合同關(guān)系，此時司法鑒定機構(gòu)的身份應(yīng)定性為平等的民事主體。另外，《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第4條所確定的司法鑒定行業(yè)自律管理的屬性也佐證了其非行政機構(gòu)主體地位。

另外，也有些法官在審判過程中將司法鑒定機構(gòu)的主體地位予以模糊化處理，將司法鑒定行為納入到審判行為之中，視為司法行為的組成部分。如在黃某某、王某某訴新疆某某司法鑒定所財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案中，二審法院在駁回原告上訴請求時給出了如下理由：因法院委托鑒定是審判中的一個組成部分，屬于司法行為，法院委托的鑒定機構(gòu)是在鑒定中運用自己的專業(yè)知識、技術(shù)設(shè)備獨立作出鑒定結(jié)論，當(dāng)事人與法院委托的鑒定機構(gòu)之間不存在民事法律關(guān)系，更不具備民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故黃某某、王某某以法院委托的鑒定機構(gòu)所作的鑒定結(jié)論錯誤為由要求鑒定機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任不屬于人民法院受案范圍。在鄧某某訴廣東某某司法鑒定所委托合同糾紛上訴案中，二審法院更是認(rèn)為上訴人鄧某某請求的鑒定費問題屬于訴訟費的范圍。上述兩個案例中，審判法院均將司法鑒定行為視為審判司法行為的組成部分，從而回避了司法鑒定機構(gòu)的主體地位問題。筆者認(rèn)為這種做法是欠妥當(dāng)?shù)?。首先，如上所述，?dāng)前我國大多數(shù)司法鑒定機構(gòu)已成為獨立的法人或其他社會組織，即使仍有少數(shù)司法鑒定機構(gòu)附屬于某些行政部門，它們也并不能附屬于法院，因為全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7條明確規(guī)定人民法院不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。其次，2012年新修訂的《民事訴訟法》及相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)將作為證據(jù)種類的原鑒定結(jié)論改稱為鑒定意見，從而將司法鑒定明確為由第三方提供的民事行為，即司法鑒定在性質(zhì)上為第三方運用專業(yè)技術(shù)、知識提供的特殊服務(wù)行為。為保證審判工作獨立、客觀、公正地進行，法院自己是不能從事司法鑒定行為的。因此，盡管司法鑒定意見作為證據(jù)可以成為法院審判案件的依據(jù)，但司法鑒定行為在性質(zhì)上與審判司法行為并不等同，不能為審判司法行為的組成部分。

既然司法鑒定機構(gòu)的獨立主體地位不能回避，司法鑒定機構(gòu)又因司法鑒定行為的非行政管理屬性而不能被認(rèn)定為行政主體，只能依據(jù)司法鑒定為一種特殊服務(wù)行為將其確認(rèn)為民事主體。

（二）民事訴訟當(dāng)事人在法院委托司法鑒定時的身份確定

在民事訴訟中，法院委托的司法鑒定機構(gòu)鑒定錯誤時，一些法官之所以主張訴訟當(dāng)事人不能對司法鑒定機構(gòu)提起損害賠償之訴是因為訴訟當(dāng)事人與法院委托的司法鑒定機構(gòu)之間不存在民事法律關(guān)系。按此理念，他們認(rèn)為在法院委托司法鑒定的情況下，委托合同的當(dāng)事人是法院和司法鑒定機構(gòu)，而不是訴訟當(dāng)事人。持此見解者并非個案，如在李某某訴四川某某司法鑒定所請求返還財產(chǎn)糾紛上訴案中，二審法院認(rèn)為，“……由于法醫(yī)學(xué)鑒定委托書系××人民法院技術(shù)室與四川某某鑒定所簽訂，且上訴人李某某并非鑒定事項的委托人，故上訴人李某某并非鑒定合同的相對方……”在李某某訴南充某某司法鑒定中心法律服務(wù)合同糾紛案中，二審法院認(rèn)為，“……《司法鑒定檢驗報告書》的委托人是××人民法院，南充某某司法鑒定中心未與李某某形成法律服務(wù)合同關(guān)系……”在馬某某訴金華某某司法鑒定所合同糾紛案中，一審法院認(rèn)為，“經(jīng)原告申請，××法院委托被告司法鑒定。××法院與被告之間的委托合同成立?！媸窃撐泻贤膮⑴c人……”在原告馬某某上訴后，二審法院雖以原判實體處理不當(dāng)為由改判金華某某司法鑒定所返還馬某某鑒定費4，000元及出庭費300元，但并未對司法鑒定合同的當(dāng)事人予以闡明。筆者認(rèn)為，將法院作為司法鑒定委托合同的當(dāng)事人在法理上存在著不可逾越的障礙，具體表現(xiàn)為：（1）如果將法院作為委托鑒定合同的當(dāng)事人，作為合同義務(wù)的鑒定費繳納本應(yīng)由法院來承擔(dān)，但事實上民事訴訟中司法鑒定費用皆由訴訟當(dāng)事人來承擔(dān)。（2）作為委托鑒定合同的當(dāng)事人，應(yīng)承受由鑒定合同所帶來的相應(yīng)法律后果。但司法鑒定意見顯然不會對法院帶來任何法律后果，既不會產(chǎn)生有利的法律效果也不會造成不利的法律效果。相反，司法鑒定意見卻對訴訟當(dāng)事人產(chǎn)生各種法律效果，如果司法鑒定錯誤，必將對相關(guān)訴訟當(dāng)事人造成不利后果。（3）筆者并不否認(rèn)法院在特定民事活動中可以成為平等的民事主體，但在民事訴訟審判過程中，法院成為民事訴訟程序中涉案事項的民事主體卻與其本應(yīng)處于的中立、公正的裁判者的地位不符，有損法院作為裁判者尊嚴(yán)，其行為和裁判結(jié)果也必然受到訴訟當(dāng)事人的質(zhì)疑并為社會所詬病。

在司法鑒定中，如果法院不能成為委托鑒定合同的當(dāng)事人，在委托司法鑒定時其地位應(yīng)如何確定？其委托鑒定行為的性質(zhì)又如何定性？筆者認(rèn)為，法院在民事訴訟過程中就涉案事項委托司法鑒定機構(gòu)進行鑒定時，其行為的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為民法上的代理。依發(fā)生原因，代理可分為法定代理與意定代理。代理權(quán)的發(fā)生由法律規(guī)定的，為法定代理；其依法律行為發(fā)生的，為意定代理。就法院委托司法鑒定的程序問題，筆者進行了調(diào)研。據(jù)一些專門從事一線審判實踐的法官介紹，盡管法院對民事訴訟中的專門性問題需要鑒定時，可以依職權(quán)委托司法鑒定，但因涉及到鑒定費用問題，法院一般都就鑒定事項要求訴訟當(dāng)事人提出司法鑒定申請，同時在委托鑒定函上也會注明訴訟當(dāng)事人的姓名或名稱。這些行為完全與民事代理的內(nèi)涵相契合，具體分析如下：（1）訴訟當(dāng)事人就民事訴訟中的專門性問題向法院提出鑒定申請時，實際上在訴訟當(dāng)事人和法院之間形成一種委托授權(quán)關(guān)系，即訴訟當(dāng)事人委托法院選擇司法鑒定機構(gòu)、簽訂司法鑒定協(xié)議。（2）法院在委托鑒定函上注明訴訟當(dāng)事人的姓名或名稱是在向第三人（司法鑒定機構(gòu)）披露本人（被代理人），即以被代理人（訴訟當(dāng)事人）的名義向第三人（司法鑒定機構(gòu)）實施委托鑒定的意思表示。（3）法院委托鑒定的法律效果最終由被代理人（訴訟當(dāng)事人）來承受，例如根據(jù)委托鑒定協(xié)議的內(nèi)容支付鑒定費，并承受司法鑒定意見所帶來的各種可能的法律后果。因此，在法院委托司法鑒定時，法院僅處于代理人的地位，訴訟當(dāng)事人才是委托鑒定合同的當(dāng)事人。有人可能會質(zhì)疑，如果法院沒有在委托鑒定函上注明訴訟當(dāng)事人的姓名或名稱時，法院委托司法鑒定時的行為是不是就不能認(rèn)定為代理行為？筆者認(rèn)為，此時法院的行為構(gòu)成隱名代理。此時也不能否定其代理訴訟當(dāng)事人委托鑒定的意思，作為合同相對人的司法鑒定機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)知道法院不是為了自己的利益而是為了訴訟當(dāng)事人的利益進行委托鑒定，即司法鑒定機構(gòu)對本人的存在是可得而知的。進一步講，在法院依職權(quán)委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定時，訴訟當(dāng)事人的法律地位又如何確定？此時，委托鑒定合同的當(dāng)事人是否只能是法院和司法鑒定機構(gòu)，而訴訟當(dāng)事人并不能成為委托鑒定合同的當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，即使在法院依職權(quán)委托鑒定的情況下，法院所實施的行為應(yīng)認(rèn)定為法定代理，委托鑒定合同的當(dāng)事人仍為訴訟當(dāng)事人和司法鑒定機構(gòu)。德國學(xué)者弗盧梅將代理權(quán)的產(chǎn)生歸納為三類：（1）被代理人基于私法自治原則而形成，即意定代理權(quán)的授予；（2）被指定為法人的有權(quán)代理機關(guān)；（3）基于法律、國家行為或職務(wù)的承擔(dān)。上述第二、三種情形，為法定代理權(quán)的產(chǎn)生原因。法院依職權(quán)委托司法鑒定時，實質(zhì)是法院基于國家行為的承擔(dān)，在民事訴訟中為維護當(dāng)事人利益而實施法定代理。結(jié)合鑒定費由訴訟當(dāng)事人繳納及司法鑒定的法律后果由訴訟當(dāng)事人而非法院來承受的這些事實，應(yīng)將我國《民事訴訟法》第76條第2款規(guī)定的人民法院依職權(quán)委托鑒定的行為理解為法院為了當(dāng)事人利益而實施法定代理的行為，而非法院作為合同當(dāng)事人向司法鑒定機構(gòu)委托鑒定。

基于上述分析，法院委托司法鑒定的行為是為訴訟當(dāng)事人實施的代理行為，因此委托鑒定合同的當(dāng)事人應(yīng)為訴訟當(dāng)事人和司法鑒定機構(gòu)。在司法鑒定過程中，客觀、公正地從事司法鑒定活動乃司法鑒定合同的應(yīng)有之義務(wù)。四因此，在司法鑒定機構(gòu)發(fā)生鑒定錯誤而給訴訟當(dāng)事人造成損害時，訴訟當(dāng)事人作為委托鑒定合同的當(dāng)事人完全有權(quán)向司法鑒定機構(gòu)提起違約損害賠償之訴。

三、法定義務(wù)的違反：訴訟當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)提起侵權(quán)之訴的基石

如上文所分析的，當(dāng)法院委托的司法鑒定機構(gòu)發(fā)生鑒定錯誤時，訴訟當(dāng)事人可就因此所遭受的損失向司法鑒定機構(gòu)提起違約損害賠償之訴。此外，訴訟當(dāng)事人能否就因司法鑒定錯誤所遭受的損失向司法鑒定機構(gòu)提起侵權(quán)之訴？