張明楷

摘要：《刑法》第383條中的“終身監(jiān)禁”只是“不得減刑、假釋”的同位語(yǔ)，終身監(jiān)禁是死緩適用的一種情形；《刑法》雖然沒(méi)有在第50條規(guī)定終身監(jiān)禁，但應(yīng)當(dāng)將終身監(jiān)禁納入《刑法》第50條的范圍內(nèi)予以理解和適用。被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，實(shí)際上存在三種結(jié)局：其一，在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的，執(zhí)行死刑；其二，在死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，減為25年有期徒刑，喪失終身監(jiān)禁的前提，即只需要執(zhí)行25年有期徒刑即可；其三，在死緩執(zhí)行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑與假釋。但是，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外規(guī)定；如果罪犯有重大立功表現(xiàn)因而應(yīng)當(dāng)減刑時(shí)，則不再執(zhí)行終身監(jiān)禁。因此，絕對(duì)的終身監(jiān)禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死緩考驗(yàn)期間沒(méi)有實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪，且沒(méi)有重大立功表現(xiàn)，在減為無(wú)期徒刑之后也一直沒(méi)有重大立功表現(xiàn)。對(duì)于宣告終身監(jiān)禁的罪犯可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。從舊兼從輕原則是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，即使采取從舊兼從輕原則導(dǎo)致量刑畸輕，也不得以不符合罪刑相適應(yīng)原則為由采取其他原則。換言之，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則確定應(yīng)當(dāng)適用的法條，然后再考慮如何實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，對(duì)修正前的貪污、受賄犯罪不應(yīng)當(dāng)適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：終身監(jiān)禁；基本性質(zhì)；適用條件；溯及既往

經(jīng)《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第383條規(guī)定：因貪污數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這一規(guī)定也適用于受賄罪。概言之，《刑法》第383條對(duì)貪污罪與受賄罪規(guī)定了終身監(jiān)禁。雖然司法機(jī)關(guān)已經(jīng)從“白恩培案”開(kāi)始適用終身監(jiān)禁，但刑法理論對(duì)終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用仍存在不同看法，需要進(jìn)一步展開(kāi)討論。

首先要說(shuō)明的是，筆者一直反對(duì)終身刑。其一，終身刑與死刑一樣，是一種極為殘酷的刑罰，嚴(yán)重侵害了人的尊嚴(yán)?！按_切地講，終身監(jiān)禁也是一種死刑，一種‘分期執(zhí)行的死刑，它損害了犯人的個(gè)性。”其二，終身刑缺乏刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，它只是一種單純的報(bào)應(yīng)（而且不是經(jīng)過(guò)洗煉后的報(bào)應(yīng)），因而與預(yù)防犯罪的目的（尤其是特殊預(yù)防目的）相沖突。其三，死刑的廢止并不需要終身刑替代。在廢除死刑的國(guó)家，“葡萄牙、波蘭與意大利，已經(jīng)告別了終身自由刑……英國(guó)的通例是，‘終身受刑者9年后被釋放；比利時(shí)與瑞典在10年后，挪威與美國(guó)的大多數(shù)州在12年后，荷蘭在13年后，丹麥、法國(guó)、瑞士、蘇聯(lián)在15年后，奧地利在20年后釋放終身受刑者。具有決定性意義的是，這些國(guó)家的受刑者都有被釋放的機(jī)會(huì)?！碑?dāng)然，在刑法已經(jīng)對(duì)貪污、受賄罪規(guī)定了終身監(jiān)禁的情況下，反對(duì)終身監(jiān)禁規(guī)定的觀點(diǎn)只是一種立法論。本文并不從立法論上探討終身監(jiān)禁的存廢，而是從解釋論上討論終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用（包括溯及力）問(wèn)題。不可否認(rèn)的是，由于筆者一直反對(duì)終身監(jiān)禁的設(shè)立，所以，本文會(huì)從限制終身監(jiān)禁適用的角度發(fā)表看法。

一、終身監(jiān)禁的性質(zhì)

首先可以肯定的是，終身監(jiān)禁不是獨(dú)立的刑種。其一，刑種由刑法總則明文規(guī)定，但我國(guó)《刑法》總則并沒(méi)有將終身監(jiān)禁規(guī)定為獨(dú)立的刑種。而且，《刑法》總則第三章第一節(jié)“刑罰的種類(lèi)”中，也沒(méi)有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之類(lèi)的表述。其二，刑種是普遍適用的刑罰種類(lèi)，但終身監(jiān)禁僅僅適用于情節(jié)特別嚴(yán)重的貪污、受賄罪。否認(rèn)終身監(jiān)禁是獨(dú)立的刑種，具有立法指導(dǎo)意義，亦即，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)將終身監(jiān)禁提升為刑種，在當(dāng)下只能將終身監(jiān)禁適用于刑法分則特別規(guī)定的情形。反之，如若肯定終身監(jiān)禁是刑種，就會(huì)形成終身監(jiān)禁將來(lái)有可能普遍適用的局面。本文站在反對(duì)終身刑的立場(chǎng)，首先否認(rèn)終身監(jiān)禁是獨(dú)立的刑種。

其次應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在《刑法》第383條的規(guī)定中，“終身監(jiān)禁”只不過(guò)是“不得減刑、假釋”的同位語(yǔ)，因而也可以說(shuō)是一個(gè)多余的表述。換言之，《刑法》第383條完全可以表述為“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，不得減刑、假釋”。所以，“終身監(jiān)禁”不存在超出“不得減刑、假釋”的特殊含義。所謂終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，也就是“不得減刑、假釋”的法律性質(zhì)。

刑法學(xué)界雖然公認(rèn)終身監(jiān)禁不是獨(dú)立的刑種，但對(duì)于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，則存在不同解釋。在本文看來(lái)，討論終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，無(wú)非是為了正確解釋和適用“不得減刑、假釋”的規(guī)定。另一方面，終身監(jiān)禁只是針對(duì)貪污、受賄罪的死緩犯人被減為無(wú)期徒刑而言，所以，不可能脫離《刑法》第50條的規(guī)定討論終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)。

黃京平教授指出：“終身監(jiān)禁的適用，首要的前提是，犯貪污罪受賄罪者被依法判處死刑緩期執(zhí)行。從一定意義上講，依附于死刑緩期執(zhí)行制度而存在，是終身監(jiān)禁作為中間刑罰并具有相應(yīng)功能的根本原因。中間刑罰，就是在同一種刑罰中因執(zhí)行方式不同而形成的介于最重刑罰執(zhí)行方法與最輕刑罰執(zhí)行方法之間的嚴(yán)厲程度居中的刑罰執(zhí)行方法或特殊刑罰措施。終身監(jiān)禁介于死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行之間，是典型的中間刑罰。中間刑罰雖然不是獨(dú)立的刑種，只是特定刑種的執(zhí)行方法之一，但其在刑事司法中的實(shí)際適用效果，類(lèi)似獨(dú)立刑種，甚至能夠產(chǎn)生與獨(dú)立刑種相同的作用。”

在筆者看來(lái)，這段話雖然是對(duì)終身監(jiān)禁實(shí)際適用的正確描述，但“中間刑罰”的概念不無(wú)疑問(wèn)。首先，終身監(jiān)禁不可能是死刑的執(zhí)行方法或特殊刑罰措施?！缎淌略V訟法》第252條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！苯K身監(jiān)禁不可能成為死刑的執(zhí)行方法。“特殊刑罰措施”既可能是一個(gè)相當(dāng)模糊的表述，也可能只是同義反復(fù)。換言之，如果不講明“特殊”何在，那么，所謂“特殊刑罰措施”就是模糊不清的。如果說(shuō)“特殊”性表述為終身不得減刑、假釋?zhuān)瑒t只是表述了“終身監(jiān)禁”的意思。其次，終身監(jiān)禁也不可能是無(wú)期徒刑的執(zhí)行方法或特殊刑罰措施。因?yàn)椤缎谭ā返?83條規(guī)定的終身監(jiān)禁，并不是對(duì)無(wú)期徒刑的直接適用，而是以判處死緩為前提。再次，“中間刑罰”的概念實(shí)際上將死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行（即不宣告終身監(jiān)禁）視為相對(duì)獨(dú)立的刑種，進(jìn)而肯定終身監(jiān)禁是中間刑罰?？墒?，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行，都只是死刑的適用方法，不能將其視為相對(duì)獨(dú)立的刑種。如后所述，即使法院對(duì)罪犯宣告終身監(jiān)禁，事實(shí)上也未必確實(shí)執(zhí)行終身監(jiān)禁。所以，終身監(jiān)禁與獨(dú)立刑種存在重大區(qū)別。最后，單純從懲罰輕重的角度來(lái)說(shuō)，死刑立即執(zhí)行與純粹的死刑緩期執(zhí)行之間，不只有終身監(jiān)禁，還有限制減刑。此外，或許正是這種中間刑罰的觀念，導(dǎo)致了終身監(jiān)禁被溯及適用的不正當(dāng)局面。如后所述，黃京平教授主張終身監(jiān)禁的溯及適用，可能與其將終身監(jiān)禁視為中間刑罰具有密切關(guān)系。

與上述觀點(diǎn)類(lèi)似的說(shuō)法是，“‘終身監(jiān)禁既不是一種新的刑種，也不是一種刑罰執(zhí)行制度，而是在執(zhí)行‘無(wú)期徒刑這一刑罰種類(lèi)過(guò)程中僅針對(duì)重特大貪污賄賂犯罪適用的一種特殊的刑罰執(zhí)行方法?！逼渲械摹疤厥狻?，一是表現(xiàn)為“‘終身監(jiān)禁是刑罰裁量階段的一種刑罰執(zhí)行措施”，二是僅適用于重特大貪污受賄罪。然而，這也只是對(duì)終身監(jiān)禁的一般性描述。事實(shí)上，終身監(jiān)禁與無(wú)期徒刑在執(zhí)行方法上并沒(méi)有區(qū)別，只是執(zhí)行期限不同；況且，刑罰裁量階段只是宣告刑罰，而不是執(zhí)行刑罰。更為重要的是，這種觀點(diǎn)沒(méi)有將終身監(jiān)禁與《刑法》第50條的規(guī)定聯(lián)系起來(lái)考慮，導(dǎo)致對(duì)終身監(jiān)禁的具體適用缺乏指導(dǎo)意義。

黃永維、袁登明兩位教授指出：“終身監(jiān)禁的適用對(duì)象為，原本可依法判處死刑立即執(zhí)行，但基于當(dāng)前的嚴(yán)格控制死刑的政策，判處死刑立即執(zhí)行略顯偏重，而判處死刑緩期執(zhí)行則又略顯偏輕，此時(shí)依法判處死刑緩期執(zhí)行并適用終身監(jiān)禁則罰當(dāng)其罪?？梢?jiàn)，從立法目的與死刑政策的角度來(lái)看，終身監(jiān)禁是部分死刑立即執(zhí)行的替代措施?！秉S京平教授也認(rèn)為，“終身監(jiān)禁作為法定的特殊刑罰措施，兼顧著廢除死刑的替代措施和限制死刑的替代措施的雙重功能。”本文難以贊成這一觀點(diǎn)。這是因?yàn)椋浩湟?，死刑立即?zhí)行的廢止，不需要任何替代措施。換言之，在保留死刑的情況下，死刑是最嚴(yán)厲的刑種；如果立法機(jī)關(guān)宣布廢除死刑，無(wú)期徒刑就成為最嚴(yán)厲的刑種。正如團(tuán)藤重光教授所言：“死刑廢止論者常常主張的一種見(jiàn)解是，以沒(méi)有假釋等完全的終身刑作為死刑的替代刑，但我不贊成這種觀點(diǎn)……終身刑比死刑更殘酷。我認(rèn)為，廢除死刑時(shí)可以替代死刑的最高刑，只能是現(xiàn)行法規(guī)定的無(wú)期懲役、無(wú)期監(jiān)禁?！焙?jiǎn)言之，從刑罰體系的角度來(lái)說(shuō)，死刑的廢止不需要終身監(jiān)禁替代。其二，從邏輯上說(shuō)，終身監(jiān)禁從屬于死緩，死緩本身就屬于死刑。說(shuō)終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行的替代措施，實(shí)際上是指死緩是死刑立即執(zhí)行的替代措施?？墒?，死緩犯人仍然有執(zhí)行死刑的可能性，既然如此，就不能認(rèn)為死緩是死刑立即執(zhí)行的替代措施?；谕瑯拥睦碛?，以判處死緩為前提的終身監(jiān)禁也不可能成為死刑立即執(zhí)行的替代措施。其三，由于終身監(jiān)禁只適用于貪污罪與受賄罪，所以，論者只能說(shuō)，“終身監(jiān)禁是部分死刑立即執(zhí)行的替代措施”。但是，必須追問(wèn)的是，為什么終身監(jiān)禁只能成為部分死刑立即執(zhí)行的替代措施，而不可能成為所有死刑立即執(zhí)行的替代措施？既然嚴(yán)格控制死刑立即執(zhí)行，就不能只控制貪污、受賄罪的死刑立即執(zhí)行，況且，司法機(jī)關(guān)對(duì)這兩種犯罪原本就沒(méi)有大量適用死刑立即執(zhí)行。其四，就具體案件而言，在保留死刑的前提下，倘若對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，就需要立即執(zhí)行死刑。倘若不需要立即執(zhí)行死刑，就只需要適用死刑緩期執(zhí)行。以往幾十年的死刑適用都是如此，為什么現(xiàn)在需要對(duì)具體案件適用終身監(jiān)禁呢？其五，著眼于終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行的替代措施的觀點(diǎn)，往往沒(méi)有將終身監(jiān)禁也限制減刑以及《刑法》第50條的規(guī)定聯(lián)系起來(lái)考慮，因而不利于解決終身監(jiān)禁在適用過(guò)程中產(chǎn)生的具體問(wèn)題。

與死刑的替代措施不同的一種表述是，將終身監(jiān)禁“定位為死刑廢止的過(guò)渡措施。所謂死刑廢止的過(guò)渡措施，是指在死刑廢止進(jìn)程中，在保留死刑與廢止死刑這兩個(gè)階段之間發(fā)揮過(guò)渡作用的措施；設(shè)置這種措施的目的在于廢止死刑，但是這種措施在死刑被廢止之時(shí)將完成其歷史使命，同時(shí)也被廢止。因而，死刑廢止的過(guò)渡措施與死刑替代措施最大的不同在于，前者將與死刑同時(shí)廢止，而后者在實(shí)現(xiàn)死刑廢止目標(biāo)之后仍將繼續(xù)存在。作為一種死刑廢止的過(guò)渡措施，終身監(jiān)禁措施的作用在于，以加重對(duì)犯罪人自由刑處罰力度的方式，降低民眾在犯罪治理方面對(duì)死刑的迷信程度，進(jìn)而逐步向廢止死刑這一目標(biāo)邁進(jìn)。在死刑廢止目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之時(shí)，終身監(jiān)禁措施也將同時(shí)被廢止?！边@一描述雖然沒(méi)有明顯的缺陷，但“過(guò)渡措施”的概念，只不過(guò)是對(duì)終身監(jiān)禁的一般性描述。而且，“過(guò)渡措施”的概念沒(méi)有厘清死刑與終身監(jiān)禁之間的關(guān)系。宣告終身監(jiān)禁仍然以判處死刑為前提，是保留死刑的產(chǎn)物。事實(shí)上，在“保留死刑與廢止死刑”之間，并不需要任何過(guò)渡措施。例如，倘若認(rèn)為對(duì)于嚴(yán)重的貪污、受賄罪犯不應(yīng)當(dāng)適用死刑，就可以立即廢止貪污、受賄罪的死刑。事實(shí)上，近幾年的《刑法修正案》在廢止相關(guān)犯罪的死刑時(shí)，并沒(méi)有采取任何過(guò)渡措施。既然如此，對(duì)于貪污受賄罪也完全可以廢止死刑，而不需要采取過(guò)渡措施。

黎宏教授指出：“從《刑法修正案（九）》第44條以及1997年《刑法》第383條第4款的規(guī)定看，針對(duì)貪污受賄罪規(guī)定的終身監(jiān)禁雖然在結(jié)局上是一種可能終身剝奪犯罪分子人身自由的自由刑，但是從本質(zhì)上看其屬于死刑，是一種與現(xiàn)有的死緩有別的死刑執(zhí)行方式?！痹诠P者看來(lái)，這一結(jié)論雖然具有部分合理性，但也有值得商榷之處。首先，“從根本上說(shuō)，終身的拘禁正是一種死刑。只不過(guò)它不是由死刑執(zhí)行人執(zhí)行的，而是由時(shí)間執(zhí)行的?！闭J(rèn)為終身監(jiān)禁在本質(zhì)上屬于死刑，也未嘗不可。另一方面，由于死緩屬于死刑，而終身監(jiān)禁以判處死緩為前提，在此意義上也可以說(shuō)終身監(jiān)禁屬于死刑。但是，終身監(jiān)禁不同于死刑立即執(zhí)行，只是死緩適用的一種情形。由于死緩適用存在不同結(jié)局，所以，終身監(jiān)禁也不是絕對(duì)由時(shí)間執(zhí)行的死刑。其次，所謂與“現(xiàn)有的死緩有別”，顯然是指與原來(lái)不存在同時(shí)宣告終身監(jiān)禁的死緩有別。但是，如同死緩包括限制減刑與不限制減刑一樣，現(xiàn)在的死緩包括同時(shí)宣告終身監(jiān)禁的死緩與不同時(shí)宣告終身監(jiān)禁的死緩。在此意義上說(shuō)，同時(shí)宣告終身監(jiān)禁，仍然是死緩適用的一種情形，因而只是與不同時(shí)宣告終身監(jiān)禁的死緩有別，當(dāng)然也與限制減刑的死緩有別。最后，能否認(rèn)為終身監(jiān)禁是死刑執(zhí)行方式，也還值得推敲?！缎谭ā返?8條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！蹦敲?，其中的“緩期二年執(zhí)行”是指“執(zhí)行”什么呢？其一，是指執(zhí)行死刑嗎？顯然不一定是。如果二年后仍然執(zhí)行死刑，就沒(méi)有必要確定二年的考驗(yàn)期限。換言之，根據(jù)《刑法》第50條的規(guī)定，如果被告人沒(méi)有實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪，就不可能執(zhí)行死刑。同樣，被告人也可能分別被減為無(wú)期徒刑或者有期徒刑。其二，是指執(zhí)行無(wú)期徒刑或者有期徒刑嗎？同樣不一定是。一方面，從文字表述看，“緩期二年執(zhí)行”明顯不是指執(zhí)行徒刑。另一方面，“緩期二年執(zhí)行”也有可能是指執(zhí)行死刑。不難看出，《刑法》第48條規(guī)定中的“緩期二年執(zhí)行”，實(shí)際上是指緩期二年后決定如何處理，亦即，緩期二年后執(zhí)行《刑法》第50條的規(guī)定。在此意義上說(shuō)，死緩雖然屬于死刑，但并不是死刑的執(zhí)行方式，而是附條件的死刑。即在二年考驗(yàn)期間符合了故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的條件，就執(zhí)行死刑。如果不符合這一條件就不執(zhí)行死刑。

《刑法》第50條第1款規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案?！睋?jù)此，死緩存在三種結(jié)局：其一是減為無(wú)期徒刑，其二是減為25年有期徒刑，其三是執(zhí)行死刑。如果死緩犯人故意犯罪，情節(jié)不嚴(yán)重，死刑緩期執(zhí)行期間重新計(jì)算后，仍然會(huì)再次出現(xiàn)這三種結(jié)局（以下沒(méi)有必要專(zhuān)門(mén)討論這種情形）。這三種結(jié)局都是在二年考驗(yàn)期滿(mǎn)后才決定的。

但是，《刑法》第50條第2款規(guī)定：“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑?！睆姆l表述來(lái)看，限制減刑并不是在二年考驗(yàn)期滿(mǎn)后決定的，而是在宣告死緩時(shí)就同時(shí)決定的。與本條第1款聯(lián)系起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在宣告死緩時(shí)，存在同時(shí)限制減刑與不同時(shí)限制減刑兩種情形?！缎谭ā返?01條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！睋?jù)此，當(dāng)刑法分則對(duì)刑罰制度有特別規(guī)定時(shí)，就必須適用刑法分則的特別規(guī)定。于是，在《刑法修正案（九）》就貪污、受賄罪增設(shè)了終身監(jiān)禁的規(guī)定之后，在宣告死緩時(shí)，又存在同時(shí)宣告終身監(jiān)禁與沒(méi)有同時(shí)宣告終身監(jiān)禁兩種情形。立法機(jī)關(guān)是在《刑法》第50條第2款規(guī)定了對(duì)部分犯罪的限制減刑，同樣，立法機(jī)關(guān)也完全可以在《刑法》第50條增加第3款規(guī)定對(duì)部分犯罪的終身監(jiān)禁。所以，終身監(jiān)禁與限制減刑的法律性質(zhì)完全相同，只是具體內(nèi)容不同而已。

限制減刑是對(duì)死緩二年期滿(mǎn)后減刑的限制，但其只是限制減刑的期限，而不是限制減刑本身。另一方面，限制減刑與假釋無(wú)關(guān)。所以，在限制減刑的場(chǎng)合，也不妨礙適用假釋。但是，終身監(jiān)禁既是對(duì)減刑本身的限制，也是對(duì)假釋本身的限制，亦即，對(duì)部分將來(lái)被減為無(wú)期徒刑的死緩犯人，不得減刑、假釋。

總之，《刑法》第383條規(guī)定的“終身監(jiān)禁”，只不過(guò)是“不得減刑、假釋”的同位語(yǔ)。《刑法》雖然沒(méi)有在第50條規(guī)定終身監(jiān)禁，但應(yīng)當(dāng)將終身監(jiān)禁納入《刑法》第50條的適用范圍內(nèi)予以理解，將其視為死緩適用的一種特殊情形。亦即，因貪污、受賄被判處死緩的犯人，在依照《刑法》第50條的規(guī)定減為無(wú)期徒刑以后，不得減刑和假釋。

二、終身監(jiān)禁的適用

與限制減刑一樣，終身監(jiān)禁是在判處死緩的同時(shí)宣告終身監(jiān)禁。人們習(xí)慣于認(rèn)為，終身監(jiān)禁就是“把牢底坐穿”。但事實(shí)上并非如此。

如前所述，根據(jù)《刑法》第50條第1款的規(guī)定，死緩有三種結(jié)局?，F(xiàn)在需要討論的是，終身監(jiān)禁與死緩的三種結(jié)局究竟是什么關(guān)系？換言之，對(duì)于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，能否再適用《刑法》第50條的規(guī)定。對(duì)此，有必要從限制減刑開(kāi)始討論。

如前所述，限制減刑是與死緩?fù)瑫r(shí)宣告的。盡管如此，對(duì)于被宣告限制減刑的罪犯，依然應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第50條的規(guī)定，只是對(duì)減刑有限制而已。第一，如果被宣告限制減刑的罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。第二，如果被宣告限制減刑的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，沒(méi)有故意犯罪也沒(méi)有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑。根據(jù)《刑法》第78條第2款的規(guī)定，對(duì)罪犯再次減刑的，減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于25年。第三，如果被宣告限制減刑的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的，二年期滿(mǎn)以后，減為25年有期徒刑。根據(jù)《刑法》第78條第2款的規(guī)定，對(duì)罪犯再次減刑的，減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于20年。不難看出，在死緩限制減刑的情形下，在二年考驗(yàn)期滿(mǎn)后，必須執(zhí)行《刑法》第50條的規(guī)定，只是在分別減為無(wú)期徒刑或者25年有期徒刑后，才限制進(jìn)一步的減刑。

那么，終身監(jiān)禁是否適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定呢？本文持肯定回答。

《刑法》第383條第4款規(guī)定：“犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！睆慕忉屨撋蟻?lái)說(shuō)，可以得出以下三個(gè)結(jié)論：第一，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。不能因?yàn)楸恍娼K身監(jiān)禁，就對(duì)故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的情形也不執(zhí)行死刑。對(duì)此應(yīng)當(dāng)沒(méi)有疑問(wèn)。第二，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，既沒(méi)有故意犯罪也沒(méi)有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑。在此顯然必須適用《刑法》第50條第1款。根據(jù)《刑法》第383條的規(guī)定，只是在減為無(wú)期徒刑后，才不得再減刑、假釋。倘若不適用《刑法》第50條第1款，就意味著被宣告終身監(jiān)禁的罪犯永遠(yuǎn)處于死刑緩期執(zhí)行的狀態(tài)，這顯然不合適。事實(shí)上，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第50條第1款。這是因?yàn)?，?duì)于死緩減為無(wú)期徒刑的情形，不可能依據(jù)其他任何法條。第三，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的，二年期滿(mǎn)以后，應(yīng)否減為25年有期徒刑？這顯然是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。流行觀點(diǎn)均采取否定說(shuō)，理由是，既然被宣告終身監(jiān)禁，就不可能減為25年有期徒刑。例如，趙秉志教授指出：“在司法實(shí)踐中，被法院決定適用終身監(jiān)禁的特重大貪污受賄犯罪死緩犯，即使其在死緩考驗(yàn)期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，也不得再予以減刑，而必須予以終身監(jiān)禁?！迸c之相反的肯定說(shuō)則認(rèn)為，“終身監(jiān)禁的實(shí)際執(zhí)行起點(diǎn)，始自死刑緩期執(zhí)行依法轉(zhuǎn)為無(wú)期徒刑執(zhí)行之時(shí)，也就是說(shuō)只有從死刑緩期執(zhí)行階段實(shí)際進(jìn)入無(wú)期徒刑執(zhí)行階段，終身監(jiān)禁才能實(shí)際運(yùn)行并真正實(shí)現(xiàn)。”換言之，如果死緩考驗(yàn)期滿(mǎn)后因?yàn)橹卮罅⒐Χ鴾p為有期徒刑的，則不可能終身監(jiān)禁。本文采取肯定說(shuō)。

從處理方式來(lái)說(shuō)，由于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯以判處死緩為前提，所以，在二年考驗(yàn)期滿(mǎn)后，必須做出相應(yīng)處理。除了故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重的以外，必須減刑（減為無(wú)期徒刑或者25年有期徒刑）。這里的“減刑”不是《刑法》第78條的減刑，而是《刑法》第50條第1款的減刑。趙秉志教授所稱(chēng)的“即使其在死緩考驗(yàn)期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，也不得再予以減刑”，顯然是指不得根據(jù)《刑法》第50條第1款減刑。可是，如果不減刑，就意味著罪犯必須一直處于死緩狀態(tài)，這便不符合《刑法》第383條第4款的規(guī)定。然而，只要適用《刑法》第50條第1款，就必須對(duì)宣告終身監(jiān)禁的罪犯予以減刑（執(zhí)行死刑的除外）。因此，“不得再予以減刑”的說(shuō)法難以成立。

從文理上說(shuō)，《刑法》第383條第4款只是規(guī)定“可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，亦即，只能同時(shí)決定在“依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁”。顯然，依照《刑法》第50條減為無(wú)期徒刑，是終身監(jiān)禁的前提。離開(kāi)了“依法減為無(wú)期徒刑后”，就喪失了終身監(jiān)禁的可能性。但是，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，就不得減為無(wú)期徒刑，而是必須減為25年有期徒刑；否則就違反了《刑法》第50條第1款的規(guī)定。換言之，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，依然決定減為無(wú)期徒刑，就不是“依法減為無(wú)期徒刑，而是“違法”減為無(wú)期徒刑。因?yàn)槿缟纤觯瑢?duì)宣告終身監(jiān)禁的死緩犯人的減刑，只能以《刑法》第50條第1款為依據(jù)；而依據(jù)該款的規(guī)定，對(duì)于有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減為25年有期徒刑，而不是減為無(wú)期徒刑。同樣，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)再實(shí)施一般情節(jié)的故意犯罪，也必須重新計(jì)算死刑緩期執(zhí)行期間，經(jīng)過(guò)二年后決定如何處理。另一方面，《刑法》第383條第4款沒(méi)有規(guī)定對(duì)于在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，也可以決定終身監(jiān)禁。換言之，《刑法》第383條第4款，既沒(méi)有規(guī)定對(duì)因貪污、受賄罪被判處死緩的罪犯，不適用“如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑”的規(guī)定，更沒(méi)有設(shè)置“即使確有重大立功表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)終身監(jiān)禁”的例外或者特別規(guī)定。既然如此，對(duì)于宣告終身監(jiān)禁的貪污、受賄罪犯，也必須適用《刑法》第50條第1款有關(guān)重大立功的規(guī)定。

或許有人認(rèn)為，《刑法》第383條第4款關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定本身，就是一種例外規(guī)定，否認(rèn)了適用“如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑”的規(guī)定；或者認(rèn)為，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”就是指不得適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定。但是，這種觀點(diǎn)未必經(jīng)得起文理的檢驗(yàn)。首先，倘若《刑法》第383條第4款的含義是不適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定，就不會(huì)采取“依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁”的表述，而是會(huì)規(guī)定為“可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，或者采用其他類(lèi)似表述。而且，既然“依法減為無(wú)期徒刑”是指依照《刑法》第50條第1款的規(guī)定，那么，在依照該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)減為25年有期徒刑時(shí)，當(dāng)然不能執(zhí)行終身監(jiān)禁。其次，如后所述，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”，顯然不是指不適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定，而是指不適用《刑法》第78條關(guān)于減刑的規(guī)定。否則，就會(huì)導(dǎo)致被判處終身監(jiān)禁的罪犯，永遠(yuǎn)處于死緩狀態(tài)，這顯然不可能被人接受。最后，如果認(rèn)為終身監(jiān)禁是《刑法》第50條第1款的例外規(guī)定，就意味著宣告死緩也是多余的，直接宣告終身監(jiān)禁即可。這顯然不可能被人接受。

從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪的合目的性。“刑法性干預(yù)只能是出于相對(duì)（也即以理性為導(dǎo)向）的刑罰目的，尤其是預(yù)防將來(lái)的刑事犯罪。這一預(yù)防目的不僅包括……在刑罰目的論中占據(jù)主導(dǎo)地位的對(duì)普遍規(guī)范意識(shí)的強(qiáng)化和鞏固（積極的一般預(yù)防），而且也包括對(duì)一般大眾的威嚇（消極的一般預(yù)防）以及對(duì)行為人的影響（特殊預(yù)防）。特殊預(yù)防則涵括了對(duì)行為人重新社會(huì)化的改造（積極的特殊預(yù)防）以及通過(guò)剝奪行為人的自由確保大眾的安全（消極的特殊預(yù)防）等內(nèi)容?！毙塘P的正當(dāng)化根據(jù)，要求妥當(dāng)處理報(bào)應(yīng)刑（責(zé)任刑）與預(yù)防刑的關(guān)系。按照責(zé)任主義與點(diǎn)的理論，在裁量了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑的點(diǎn)之下、法定刑最低刑以上裁量預(yù)防刑；如果有減輕處罰的情節(jié)，當(dāng)然可以或者應(yīng)當(dāng)在法定刑之下裁量預(yù)防刑。量刑時(shí)不應(yīng)過(guò)度考慮一般預(yù)防的需要，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場(chǎng)。不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時(shí)期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。但是，在判處刑罰的情況下，法官對(duì)再犯罪可能性的預(yù)測(cè)不可能是絕對(duì)準(zhǔn)確的，犯罪人的行為態(tài)度、規(guī)范意識(shí)等總是在不斷變化，法官對(duì)任何罪犯都不可能作出“終身都不會(huì)悔改”的判斷結(jié)論。正因?yàn)槿绱?，刑法特別規(guī)定了減刑制度與假釋制度。減刑制度與假釋制度是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，也是罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過(guò)程中的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)。同樣，死緩制度本身也是特殊預(yù)防的產(chǎn)物，從死緩適用的三種結(jié)局就可以清楚地看到這一點(diǎn)。既然如此，當(dāng)罪犯在死緩執(zhí)行期間具有重大立功表現(xiàn)時(shí)，就表明其特殊預(yù)防的必要性減少，沒(méi)有終身監(jiān)禁的必要性。

或許有人認(rèn)為，本文的上述解釋結(jié)論不符合立法原意。但是，在筆者看來(lái)，“不符合立法原意”只不過(guò)是一個(gè)虛構(gòu)的理由。第一，就立法者而言，探知立法原意是一個(gè)自我認(rèn)識(shí)的過(guò)程。“對(duì)于我來(lái)說(shuō)，我自己是什么只能通過(guò)我自己生活的客觀化而表現(xiàn)出來(lái)。自我認(rèn)識(shí)也是一種解釋?zhuān)槐绕渌慕忉屓菀?，的確可能比其他的解釋更難，因?yàn)槲抑挥型ㄟ^(guò)給我自己的生活以符號(hào)才能理解我自己，并且這種符號(hào)是由他人反饋給我的。所有的自我認(rèn)識(shí)都以符號(hào)作為中介。”而且，立法者不是一個(gè)人，參與立法的許多人的意圖并不總是一致的。正如哈里·w·瓊斯（Harry w·Jones）所言：“如果‘立法意圖被期待來(lái)表示上下立法兩院的全部成員對(duì)法規(guī)術(shù)語(yǔ)所做的一種一致解釋?zhuān)敲达@而易見(jiàn)，它只是一個(gè)純屬虛構(gòu)的概念而已?！钡诙词沽⒎ㄕ咴谥贫ㄐ谭〞r(shí)，對(duì)某些條文存在立法原意，該立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既可能表現(xiàn)為在制定刑法時(shí)，立法原意就存在缺陷；也可能表現(xiàn)為在制定刑法時(shí)沒(méi)有缺陷的立法原意，在社會(huì)發(fā)展之后顯露出缺陷。所以，我們?cè)诮忉屝谭〞r(shí)，不可能維持具有缺陷的原意。第三，刑法一經(jīng)制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生距離，人們應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀存在本身去理解它、解釋它，而不是按立法者當(dāng)初的本意解釋它。第四，刑法具有相對(duì)的穩(wěn)定性，但它同時(shí)必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，否則便沒(méi)有生命力。然而，立法原意是制定刑法當(dāng)時(shí)的意圖，即使承認(rèn)它的存在，它也不能隨時(shí)發(fā)生變化，解釋者不得永遠(yuǎn)按立法原意解釋法條。總之，“在理解法律的真正含義時(shí)，最不應(yīng)當(dāng)去垂問(wèn)的人，就是立法者本身！……‘解釋的最佳人選，永遠(yuǎn)不會(huì)是負(fù)責(zé)該制定法的起草之人?！?

綜上所述，被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，其刑罰執(zhí)行實(shí)際上存在三種結(jié)局：其一，在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的，執(zhí)行死刑。其二，在死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，減為25年有期徒刑，喪失終身監(jiān)禁的前提，即只需要執(zhí)行25年有期徒刑即可。其三，在死緩執(zhí)行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑與假釋。

在上述第三種情況下，對(duì)罪犯不得減刑、假釋?zhuān)嗉?，既不能減刑，也不能假釋。那么，如果被終身監(jiān)禁的罪犯在服刑期間有重大立功表現(xiàn)的，能否再減刑，因而導(dǎo)致終身監(jiān)禁不再繼續(xù)執(zhí)行呢？持肯定說(shuō)的黃京平教授指出：“在‘死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后因重大立功而減為有期徒刑的，同樣不再具有執(zhí)行終身監(jiān)禁的法定依據(jù)。”最基本的理由是，“《刑法》第383條第4款關(guān)于裁量和執(zhí)行終身監(jiān)禁的規(guī)定，并不是刑法第78條規(guī)定的例外規(guī)定。也就是說(shuō)，依據(jù)《刑法》第383條第4款規(guī)定適用終身監(jiān)禁，必須以符合刑法第78條關(guān)于減刑適用條件和限度的基本規(guī)定為前提。依據(jù)《刑法》第78條的規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行罪犯在減為無(wú)期徒刑的執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，可以減為有期徒刑?！庇谑牵八佬叹徠趫?zhí)行直接減為有期徒刑，使得裁判宣告的終身監(jiān)禁不具有開(kāi)始執(zhí)行的法律基礎(chǔ)；死刑緩期執(zhí)行減為無(wú)期徒刑后間接減為有期徒刑，使得已經(jīng)開(kāi)始執(zhí)行的終身監(jiān)禁失去繼續(xù)執(zhí)行的法律基礎(chǔ)。”持否定說(shuō)的歐陽(yáng)本祺教授則反駁道：“首先，修正后的《刑法》第383條第4款規(guī)定‘終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?zhuān)褪菍?duì)第78條減刑制度的排除，是第78條的例外規(guī)定。其次，發(fā)生在死緩執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功與發(fā)生在死緩減為無(wú)期徒刑以后的執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功，反映犯罪人具有不同的人身危險(xiǎn)性：前者犯罪人被改造的時(shí)間短于后者，因此前者犯罪人危險(xiǎn)性小于后者。所以，被適用終身監(jiān)禁的犯罪分子在死緩執(zhí)行期間有重大立功而被減為有期徒刑的，不再適用終身監(jiān)禁；但是，被適用終身監(jiān)禁的犯罪分子在死緩執(zhí)行期間沒(méi)有重大立功，即使在死緩減為無(wú)期徒刑以后，有重大立功表現(xiàn)的，也不能改變終身監(jiān)禁的適用?！痹诠P者看來(lái)，兩種觀點(diǎn)都具有一定的合理性。倘若從限制終身監(jiān)禁的立場(chǎng)出發(fā)，同時(shí)顧及《刑法》條文的文理含義，本文采取折中的立場(chǎng)。

必須承認(rèn)，《刑法》第383條中的“不得減刑”是一個(gè)例外規(guī)定，問(wèn)題在于它是針對(duì)《刑法》總則哪一條文的例外規(guī)定。眾所周知，總的來(lái)說(shuō)，廣義的減刑包括三種情形：一是《刑法》第50條第1款規(guī)定的對(duì)死緩犯人的減刑；二是《刑法》第78條規(guī)定的對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的罪犯的減刑；三是附加刑（如罰金、剝奪政治權(quán)利）的減刑。首先，如前所述，對(duì)被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，必須適用《刑法》第50條第1款規(guī)定的減刑；否則，要么就意味著被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯即使故意犯罪、情節(jié)嚴(yán)重，也不得執(zhí)行死刑，要么意味著他們永遠(yuǎn)處于死緩考驗(yàn)期間。這顯然不妥當(dāng)。所以，《刑法》第383條關(guān)于“不得減刑”的規(guī)定，不是《刑法》第50條第1款的例外規(guī)定。其次，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”顯然不是附加刑減刑的例外規(guī)定。最后，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條的例外規(guī)定。如果否認(rèn)這一點(diǎn)，就否認(rèn)了《刑法》第383條第4款的“不得減刑”屬于例外規(guī)定。這恐怕不合適。

《刑法》第78條規(guī)定了可以減刑與應(yīng)當(dāng)減刑兩種情形，接下來(lái)要討論的問(wèn)題是，《刑法》第383條關(guān)于“不得減刑”的規(guī)定是對(duì)兩種減刑的例外規(guī)定，還是僅對(duì)可以減刑的例外規(guī)定？本文的答案是后者。理由如下：首先，從文理上說(shuō)，在罪犯符合“應(yīng)當(dāng)減刑”條件的情況下，卻又認(rèn)為或者適用“不得減刑”的規(guī)定，有自相矛盾之嫌。通覽刑法與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定會(huì)發(fā)現(xiàn)，一般是在“可以……”之后，設(shè)置“不得……”的例外規(guī)定。所以，僅認(rèn)定“不得減刑”是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外，也是符合文理的。其次，《刑法》第383條規(guī)定的是“不得減刑、假釋”，但是，《刑法》第81條僅有“可以假釋”的規(guī)定，而無(wú)“應(yīng)當(dāng)假釋”的規(guī)定?！缎谭ā返?1條針對(duì)假釋的規(guī)定是：“如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的，可以假釋?！薄缎谭ā返?8條就減刑所作的規(guī)定是：“如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑。”顯然，二者的適用條件是相同的?；蛟S有人認(rèn)為，假釋另要求“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”。然而，這一要求是因?yàn)榧籴屖翘崆搬尫?。而且，“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”大體上是判斷結(jié)論，其判斷資料與減刑相同。由于可以假釋的條件與可以減刑的條件相同，所以，將《刑法》第383條“不得減刑”解釋為《刑法》第78條的“可以減刑”的例外規(guī)定，就可以與不得假釋的例外規(guī)定相協(xié)調(diào)。如果認(rèn)為“不得減刑”也是“應(yīng)當(dāng)減刑”的例外規(guī)定，就與“不得假釋”僅僅是對(duì)“可以假釋”的例外規(guī)定不協(xié)調(diào)。再次，難以認(rèn)為，發(fā)生在死緩執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功與發(fā)生在死緩減為無(wú)期徒刑以后的執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功，反映出不同的人身危險(xiǎn)陛。一方面，不管是死緩執(zhí)行期間還是減為無(wú)期徒刑之后，罪犯都被關(guān)押在監(jiān)獄。不存在前者不容易立功、后者容易立功的問(wèn)題。另一方面，罪犯在什么時(shí)間立功，與其人身危險(xiǎn)性大小也沒(méi)有直接關(guān)系。因?yàn)椤缎谭ā返?8條規(guī)定的重大立功表現(xiàn)，不是罪犯想做到就能做到的。例如，罪犯不知道監(jiān)獄內(nèi)外的重大犯罪時(shí)，在任何時(shí)候都不可能“檢舉”；在監(jiān)獄沒(méi)有人處于危難之中時(shí)，罪犯不可能有“舍己救人”的表現(xiàn)；沒(méi)有發(fā)生自然災(zāi)害與重大事故時(shí)，罪犯不可能在其中有“有突出表現(xiàn)”。不難看出，能否有重大立功表現(xiàn)，不是取決于時(shí)間，在很大程度上取決于機(jī)遇。最后，將“不得減刑”僅作為“可以減刑”的例外規(guī)定，可以給罪犯以一個(gè)希望、一個(gè)未來(lái)。根據(jù)法國(guó)哲學(xué)家利科（P.Ricoeur）的觀點(diǎn)，大多數(shù)西方國(guó)家廢除死刑的一個(gè)重要原因，是給犯人一個(gè)未來(lái)。因?yàn)椴唤o犯人一個(gè)未來(lái)，是沒(méi)有把犯人當(dāng)作人的表現(xiàn)?！霸谌魏我饬x上都不允許將人格作為實(shí)施自己目的的手段，這是法的本質(zhì)立場(chǎng)?！狈溉艘彩侨耍八斜粍儕Z自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇?！苯^對(duì)的終身刑是一種“終結(jié)生活的懲罰”?？墒?，讓一個(gè)犯人“活”著，卻又讓他終身沒(méi)有“生活”，讓他沒(méi)有活得稍微好一點(diǎn)的希望，讓他終身只能像動(dòng)物一樣活著，直至死亡，這是對(duì)犯人的最嚴(yán)重污辱。所以，在《刑法》第383條規(guī)定了終身監(jiān)禁的情況下，我們應(yīng)當(dāng)給罪犯一點(diǎn)希望，亦即，只要他有重大立功表現(xiàn)，就可以再次減刑，不必終身服刑。

綜上所述，絕對(duì)的終身監(jiān)禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死緩考驗(yàn)期間沒(méi)有實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪，且沒(méi)有重大立功表現(xiàn)，在減為無(wú)期徒刑之后，一直沒(méi)有重大立功表現(xiàn)。

接下來(lái)需要討論的問(wèn)題是，對(duì)于宣告終身監(jiān)禁的罪犯能否暫予監(jiān)外執(zhí)行？根據(jù)《刑事訴訟法》第254條的規(guī)定，被判處無(wú)期徒刑的罪犯，只有“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”，才可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。一種可能成立的觀點(diǎn)是，雖然《刑法》第383條第4款沒(méi)有規(guī)定不得暫予監(jiān)外執(zhí)行，但由于《刑事訴訟法》有明確規(guī)定，所以，對(duì)于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，也不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。但是，筆者持相反觀點(diǎn)。理由如下：其一，《刑事訴訟法》的上述規(guī)定是在《刑法修正案（九）》之前做出的，即是在《刑法》不存在“不得減刑、假釋”規(guī)定的情形下做出的。換言之，《刑事訴訟法》關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定以存在減刑、假釋的可能性為前提；也可以認(rèn)為，《刑事訴訟法》考慮到被判處無(wú)期徒刑的罪犯可能被減刑、假釋才做出上述規(guī)定。事實(shí)上，《刑事訴訟法》所使用的表述是“被判處無(wú)期徒刑的罪犯”，但被宣告終身監(jiān)禁的罪犯并不是被判處無(wú)期徒刑的罪犯，而是被判處死緩的罪犯。即使被宣告終身監(jiān)禁的罪犯二年后被減為無(wú)期徒刑，也難以認(rèn)為是“被判處無(wú)期徒刑的罪犯”。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑事訴訟法》關(guān)于無(wú)期徒刑暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定不適用于“不得減刑、假釋”的情形。其二，《刑事訴訟法》第254條第1款與第2款分別規(guī)定：“對(duì)被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的?！薄皩?duì)被判處無(wú)期徒刑的罪犯，有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。對(duì)適用保外就醫(yī)可能有社會(huì)危險(xiǎn)性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫(yī)?！睆慕忉屨撋蟻?lái)說(shuō)，可以得出如下結(jié)論：（1）本條第1款所規(guī)定的只是“法定的”可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形，而不是限制“酌定的”可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形。（2）本條第2款所規(guī)定的“不得保外就醫(yī)”的情形，并不包括被判處無(wú)期徒刑并有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯。換言之，被判處無(wú)期徒刑并有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯，并不當(dāng)然屬于“保外就醫(yī)可能有社會(huì)危險(xiǎn)性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯”。既然《刑事訴訟法》并沒(méi)有禁止性規(guī)定，當(dāng)然有可能對(duì)被宣告終身監(jiān)禁的罪犯實(shí)行保外就醫(yī)。（3）生命是平等的?！缎淌略V訟法》第254條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，旨在保護(hù)嬰兒的生命與健康成長(zhǎng)。既然如此，當(dāng)被宣告終身監(jiān)禁的罪犯患有嚴(yán)重疾病、生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)保外就醫(yī)方式保護(hù)其生命。其三，將有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理的罪犯關(guān)押在監(jiān)獄，既不符合人道主義精神，也會(huì)給監(jiān)獄增加不必要的負(fù)擔(dān)。監(jiān)獄不可能給有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理的罪犯雇請(qǐng)保姆，也不可能要求罪犯的家屬給罪犯雇請(qǐng)保姆。讓監(jiān)獄的其他服刑人員照料有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理的人，可能產(chǎn)生諸多問(wèn)題（如罪犯受虐待等）?！侗O(jiān)獄法》第7條第1款規(guī)定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財(cái)產(chǎn)和辯護(hù)、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯?！钡?，對(duì)有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理的罪犯，如果不采取保外就醫(yī)的措施，就難以保障他們的人身安全。易言之，在被宣告終身監(jiān)禁的罪犯患有嚴(yán)重疾病時(shí)不予保外就醫(yī)的做法，明顯與《監(jiān)獄法》的上述規(guī)定相抵觸。其四，行刑的目的是特殊預(yù)防，《監(jiān)獄法》第1條明確將“預(yù)防和減少犯罪”規(guī)定為行刑目的?？梢哉J(rèn)為，“交還給社會(huì)一個(gè)仍有危險(xiǎn)性的人”與“過(guò)長(zhǎng)地囚禁一個(gè)不再有危險(xiǎn)性的人”都是錯(cuò)誤的?！叭魏伪痪薪撸疾豢赡茉谄淙烁癫辉馐苤卮笳系K的情況下忍耐15年以上的拘禁，這在今天已是不爭(zhēng)的事實(shí)。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不過(guò)是茍延殘喘的人的空殼?！庇袊?yán)重疾病或者生活不能自理的罪犯基本上也沒(méi)有犯罪能力，暫予監(jiān)外執(zhí)行符合特殊預(yù)防的目的，也不會(huì)與一般預(yù)防相沖突。換言之，對(duì)有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理的罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行，與行刑目的完全一致。

總之，適用《刑法》第383條規(guī)定的“終身監(jiān)禁”時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許暫予監(jiān)外執(zhí)行。這樣可以彌補(bǔ)“終身監(jiān)禁”這一沖動(dòng)性立法的缺感。

三、終身監(jiān)禁的溯及力

被宣告終身監(jiān)禁的白恩培所犯罪行，都是在《刑法修正案（九）》生效之前實(shí)施的。顯然，這一判決是以終身監(jiān)禁的規(guī)定具有溯及力為前提的，其直接根據(jù)是最高人民法院2015年10月29日《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法修正案（九））時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《時(shí)間效力解釋》）第8條的規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定?！毕嚓P(guān)人員解釋道：“對(duì)于2015年10月31日以前犯貪污罪、受賄罪，刑法修正案（九）生效后依法應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行的，包括三種情形：一是依照修正前刑法本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行，但依照修正后刑法判處死緩?fù)瑫r(shí)決定終身監(jiān)禁，可以罰當(dāng)其罪的；二是依照修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的；三是除前兩種情形以外的其他死緩犯，包含依據(jù)生效判決、裁定已經(jīng)收押的死緩犯。考慮到終身監(jiān)禁對(duì)被告人不利，對(duì)上述第二、三種情形，應(yīng)適用修正前刑法的規(guī)定，不能判處終身監(jiān)禁；而對(duì)上述第一種情形，適用修正后刑法可不判處死刑立即執(zhí)行，有利于被告人，故可適用新法?！痹凇稌r(shí)間效力解釋》看來(lái)，由于判處死緩并宣告終身監(jiān)禁輕于死刑立即執(zhí)行，所以，對(duì)白恩培適用宣告終身監(jiān)禁采取的就是從輕原則。

學(xué)界也有不少學(xué)者持上述觀點(diǎn)。例如，黃京平教授指出，終身監(jiān)禁的立法原意是，對(duì)于本應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的重特大貪污受賄犯罪人，慎用死刑立即執(zhí)行，終身監(jiān)禁是罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則的體現(xiàn)?！昂?jiǎn)言之，以修正后《刑法》中的終身監(jiān)禁，替代修正前《刑法》中的死刑立即執(zhí)行，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和罪刑相適應(yīng)原則?！薄皩?duì)于根據(jù)修正前《刑法》原本應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行者，依據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行并適用終身監(jiān)禁，符合有利被告的從舊兼從輕原則?！笨傊?，“對(duì)于2015年10月31日以前犯貪污罪受賄罪，根據(jù)修正前《刑法》應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，而根據(jù)修正后《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定?！?

上述有關(guān)終身監(jiān)禁的法律規(guī)定應(yīng)否具有溯及力的司法解釋與理論觀點(diǎn)涉及三個(gè)問(wèn)題：第一，罪刑相適應(yīng)原則與從舊兼從輕原則是什么關(guān)系？第二，如何判斷處刑較輕？能否通過(guò)比較舊法時(shí)的量刑結(jié)論與新法時(shí)的量刑結(jié)論判斷處刑較輕？第三，在新法既有對(duì)被告人有利的規(guī)定，又有對(duì)被告人不利的規(guī)定時(shí)，對(duì)于新法頒布之前的行為，能否僅適用對(duì)被告人有利的規(guī)定（適用新法），而不適用對(duì)被告人不利的規(guī)定？

從上面的引文可以看出，主張終身監(jiān)禁規(guī)定具有溯及力的觀點(diǎn)，首先考慮的是如何才能體現(xiàn)和貫徹罪刑相適應(yīng)原則，然后再判斷如何適用刑法。但是，這種觀點(diǎn)并不符合從舊兼從輕的原則。

其一，罪刑相適應(yīng)原則雖然是刑法的基本原則，從舊兼從輕原則表面上只是刑法的具體原則，但是，從舊兼從輕原則實(shí)際上是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。18世紀(jì)時(shí)，法律在時(shí)間上的沖突問(wèn)題以一個(gè)嶄新的和決定性的意義出現(xiàn)，它與國(guó)民基本權(quán)利的保護(hù)以及國(guó)民針對(duì)權(quán)力的法律安定性等相關(guān)聯(lián)。18世紀(jì)后期的憲法，均禁止立法者頒布溯及既往的法律。1789年法國(guó)大革命的結(jié)果，導(dǎo)致有必要強(qiáng)調(diào)法律不溯及既往的觀念，所以法國(guó)1792年《憲法》規(guī)定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力?！狈稍跁r(shí)間上的承接問(wèn)題，已經(jīng)成為政治哲學(xué)與法哲學(xué)問(wèn)題。禁止溯及既往是保障國(guó)民自由的要求。因?yàn)閲?guó)民總是根據(jù)現(xiàn)行有效的法律計(jì)劃和實(shí)施自己的行為；在這種情況下，國(guó)民之所以是自由的，是因?yàn)槟軌蛑垃F(xiàn)行有效的法律內(nèi)容，完全可以在法律允許的范圍內(nèi)自由行事。國(guó)民絕不可能預(yù)見(jiàn)到立法機(jī)關(guān)在其行為后會(huì)制定何種法律，故不可能根據(jù)行為后的法律安排現(xiàn)在的行為。如果現(xiàn)在的合法行為，會(huì)被將來(lái)的法律宣告為非法，進(jìn)而給予制裁，國(guó)民就沒(méi)有絲毫自由可言。同樣，如果現(xiàn)在不受終身監(jiān)禁處罰的行為，將來(lái)會(huì)被科處終身監(jiān)禁，國(guó)民同樣沒(méi)有預(yù)測(cè)可能性。正因?yàn)槿绱?，我?guó)《刑法》采取從舊兼從輕的原則。這一原則與罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)系，并不是基本原則與具體原則的關(guān)系，而是兩個(gè)基本原則之間的關(guān)系。既然如此，就不能將罪刑相適應(yīng)原則置于從舊兼從輕原則之上。

其二，罪刑相適應(yīng)原則受到法定刑以及從舊兼從輕原則的制約。例如，在法定刑畸輕的情況下，司法機(jī)關(guān)不可能以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則為由，突破法定刑裁量刑罰或者通過(guò)歪曲事實(shí)與法律以其他重罪論處。同樣，在采取從舊兼從輕原則導(dǎo)致量刑畸輕時(shí)，也必須堅(jiān)持從舊兼從輕處罰，而不能以不符合罪刑相適應(yīng)原則為由，采取其他原則。因此，即使認(rèn)為，對(duì)白恩培等罪犯適用修正前的《刑法》第383條，根據(jù)修正前《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，但只要適用修正前《刑法》符合從舊兼從輕的原則，就不得以不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則為由，適用其他原則。

其三，罪刑相適應(yīng)原則不是一個(gè)抽象的原則，不是在任何場(chǎng)合都能發(fā)揮作用；從刑事司法的角度來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)確定了應(yīng)當(dāng)適用的法條之后，才能以該法條所規(guī)定的法定刑為依據(jù)，以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)裁量刑罰。換言之，首先要根據(jù)從舊兼從輕的原則，確定應(yīng)當(dāng)適用的法條，然后再考慮如何體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。然而，《時(shí)間效力解釋》第8條的規(guī)定，則是先判斷根據(jù)修正前的《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行能否體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，然后再?zèng)Q定適用新法還是舊法。這顯然顛倒了順序。不僅如此，仔細(xì)閱讀《時(shí)間效力解釋》就會(huì)發(fā)現(xiàn)，第8條的規(guī)定實(shí)際上采取了從重原則。所謂“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”，顯然是指處罰較輕時(shí)不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則；所謂“根據(jù)修正后《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪”，顯然是指處罰輕重時(shí)能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。所謂“適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定”，就意味著從重處罰。

其次要討論的是，如何判斷處罰較輕？根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，如果新法“處罰較輕的”，應(yīng)當(dāng)適用新法。最高人民法院1997年12月31日《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第1條指出：“《刑法》第12條規(guī)定的‘處刑較輕，是指《刑法》對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前《刑法》輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕?！北疽?guī)定的基本內(nèi)容（按法律規(guī)定判斷處刑輕重）無(wú)疑是正確的，但具體內(nèi)容并不完整。

李斯特在論述刑法的時(shí)間效力時(shí)指出：“這里，最為重要的是得出對(duì)犯罪人最有利的結(jié)果，其中不僅要考慮到刑罰的范圍和內(nèi)容，而且還要考慮所有重要的刑法規(guī)定，例如附加刑，從重和減輕的情節(jié)，重新犯罪，共犯，犯罪未遂，可罰性之條件規(guī)定等等。如果在斟酌上述法律規(guī)定時(shí)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)其中的一個(gè)法律規(guī)定，行為不處罰或從輕處罰，在為該法律規(guī)定犯罪未遂不處罰，或重新犯罪不從重處罰的，那么，該法律規(guī)定就是適用于本案的較輕的，或者說(shuō)得更確切些是最輕的法律規(guī)定。”概言之，“處刑較輕”是就《刑法》規(guī)定而言，而且不限于主刑與附加刑，還包括有關(guān)從重與從輕處罰情節(jié)的規(guī)定，亦即，包括有利于和不利于被告人的一切規(guī)定。可以肯定的是，與單純的死刑緩期二年執(zhí)行相比，死刑緩刑二年執(zhí)行同時(shí)宣告終身監(jiān)禁顯然是更重的刑罰。對(duì)此應(yīng)當(dāng)沒(méi)有疑問(wèn)。所以，只要認(rèn)為對(duì)白恩培等罪犯應(yīng)當(dāng)適用死刑緩期執(zhí)行，就意味著不能同時(shí)宣告終身監(jiān)禁。

修正前的《刑法》第383條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！毙拚蟮摹缎谭ā返?83條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睆奈淖直硎錾峡矗梢哉J(rèn)為修正后的《刑法》第383條處罰較輕。一方面，修正前的法條對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定了絕對(duì)的死刑，而修正后的法條規(guī)定的是“無(wú)期徒刑或者死刑”。另一方面，修正前的死刑適用僅有“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一較為抽象的限制條件，而修正后的法條規(guī)定的條件較為具體和嚴(yán)格。就此而言，對(duì)于白恩培等罪犯應(yīng)當(dāng)適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定。

那么，能否通過(guò)比較舊法時(shí)的量刑結(jié)論與新法時(shí)的量刑結(jié)論判斷處刑較輕呢？有學(xué)者認(rèn)為，“所謂新法處刑較輕，是指對(duì)某種行為，根據(jù)新法所判處的刑罰比根據(jù)舊法所判處的刑罰輕。理由如下：（1）我國(guó)1979年《刑法》第9條、《刑法》第12條在規(guī)定從舊兼從輕原則時(shí)均使用了處刑較輕的表述。這里的處罰顯然是根據(jù)新法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，而不是指新法規(guī)定的法定刑。所以從《刑法》條文的用語(yǔ)看，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能判處的刑罰比較新舊法的輕重。（2）僅僅只對(duì)法定刑進(jìn)行比較，通常無(wú)法得出孰輕孰重的結(jié)論。”但在筆者看來(lái)，這種觀點(diǎn)難以成立。

其一，“處刑較輕”的文理含義，并不排除按法律規(guī)定權(quán)衡輕重。換言之，倘若離開(kāi)語(yǔ)境，“處刑較輕”既可以理解為量刑較輕，也可以理解為法定刑（法律規(guī)定）較輕。然而，《刑法》第12條的表述是，“本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的”，簡(jiǎn)化其表述便是，“本法處刑較輕的”，而不是“依照本法量刑較輕的”。所以，“處刑較輕”是指法律規(guī)定處刑較輕。退一步說(shuō)，即使認(rèn)為“處刑較輕”意味著量刑結(jié)論較輕，這也是以法定刑（法律規(guī)定）較輕為前提的。如果不以法定刑較輕為前提，就會(huì)導(dǎo)致“選擇較重的法定刑但判處較輕的刑罰”的情形，也符合從輕原則的局面。這顯然不合適。這是因?yàn)?，法律?guī)定之外的因素對(duì)量刑起著重要影響作用，如果將這些因素納入進(jìn)來(lái)判斷處刑輕重，就會(huì)形成判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致的局面。也正因?yàn)槿绱耍械膰?guó)家刑法明確規(guī)定按照法律規(guī)定判斷刑罰的輕重。

其二，如前所述，按照法律規(guī)定比較處刑輕重，并不是僅限于按照法定刑比較處刑輕重，而是按照刑法所規(guī)定的全部處罰規(guī)定，判斷處罰輕重。例如，新法既提高了法定最高刑，又降低了法定最低刑，或者相反的，當(dāng)然首先是按最高刑判斷處刑輕重。再如，附加刑之間，理當(dāng)是按照罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的順序判斷輕重。再如，新法擴(kuò)大處罰范圍又同時(shí)降低法定刑的，對(duì)舊法時(shí)的行為在定罪時(shí)按舊法、量刑時(shí)按新法。

其三，就終身監(jiān)禁而言，上述觀點(diǎn)以及《時(shí)間效力解釋》形成的結(jié)論是，如果適用修正前的《刑法》第383條，白恩培等罪犯會(huì)被判處死刑立即執(zhí)行；但是，如果適用修正后的《刑法》第383條，對(duì)白恩培判處死緩?fù)瑫r(shí)宣告終身監(jiān)禁。由于后者輕于前者，所以，對(duì)白恩培等罪犯適用終身監(jiān)禁屬于處罰較輕，因而有利于被告人。然而，這種觀點(diǎn)背后的邏輯是，如果適用修正前的條文，就必須按照修正前的較重的量刑規(guī)則適用死刑立即執(zhí)行；如果適用修正后的法條，就是按修正后的較輕的量刑規(guī)則裁量適用死緩。例如，主張終身監(jiān)禁規(guī)定具有溯及力的學(xué)者指出，對(duì)于《刑法修正案（九）》施行前后的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁的適用對(duì)象有所不同：對(duì)于《刑法修正案（九）》施行前實(shí)施的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁只適用原本應(yīng)當(dāng)被判處死刑立即執(zhí)行者；對(duì)于《刑法修正案（九）》施行后實(shí)施的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁既適用于原本應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行者，也適用于部分原本應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行者?？墒?，沒(méi)有理由認(rèn)為，適用舊法時(shí)必須按舊法時(shí)代的量刑規(guī)則裁量刑罰，適用新法時(shí)必須按新法時(shí)代的量刑規(guī)則裁量刑罰。事實(shí)上完全可能出現(xiàn)法定刑與量刑規(guī)則不統(tǒng)一的情形，如舊法的法定刑較輕，但量刑規(guī)則重（如對(duì)于中等程度的犯罪判處最高刑）；新法的法定刑較重，但量刑規(guī)則輕（如對(duì)中等程度的犯罪判處中間刑）；如此等等。因此，在采取從舊兼從輕原則時(shí)，既要選擇較輕的法定刑，也要采用較輕的量刑規(guī)則。一方面，在《刑法》修正后審判案件時(shí)，即使適用修正前的法條，也必須按照修正后的較輕的量刑規(guī)則裁量刑罰。質(zhì)言之，既然認(rèn)為《刑法修正案（九）》提高了貪污、受賄罪的死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)，那么，在審理白恩培等罪犯的案件時(shí)，就必須適用這一有利于被告人的標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)適用此前的不利于被告人的標(biāo)準(zhǔn)。所以，“對(duì)白恩培原本應(yīng)當(dāng)判處死立即執(zhí)行”的說(shuō)法，完全不成立。況且，在《刑法修正案（九）》頒布之前的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，對(duì)于貪污、受賄罪就基本上沒(méi)有判處死刑立即執(zhí)行。另一方面，在《刑法》修正后審判案件時(shí)，即使適用修正后的法條，但如果修正前的量刑規(guī)則較輕時(shí)，也必須按照修正前的量刑規(guī)則裁量刑罰。否則，就會(huì)造成表面上從輕處罰（適用較輕的法定刑）實(shí)際上從重處罰（適用較重的量刑規(guī)則）的局面。這就明顯不符合從舊兼從輕原則。因此，既然適用修正后的《刑法》第383條第1款的規(guī)定，那么，對(duì)白恩培等罪犯就不應(yīng)當(dāng)適用死刑立即執(zhí)行，而只能適用死緩。在這種情況下，只能將普通的死緩與死緩并宣告終身監(jiān)禁相比較，顯然，后者重于前者；倘若適用后者就違反了從舊兼從輕的原則。

綜上所述，“處刑輕重”的比較對(duì)象，只能是刑法規(guī)定的法定刑以及相關(guān)量刑規(guī)定，因此，對(duì)于白恩培等罪犯應(yīng)當(dāng)適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定。

接下來(lái)要討論的最后一個(gè)問(wèn)題是，在對(duì)白恩培等罪犯適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定時(shí)，應(yīng)否同時(shí)適用該條第4款關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定？本文持否定回答。換言之，修正后的《刑法》條文既有對(duì)被告人有利的規(guī)定，又有對(duì)被告人不利的規(guī)定時(shí)，對(duì)于修正前的行為，應(yīng)當(dāng)適用對(duì)被告人有利的規(guī)定（適用新法），而不適用對(duì)被告人不利的規(guī)定。這是因?yàn)?，“?duì)于被告人來(lái)講，法官將如何量定刑罰，是與有罪還是無(wú)罪同樣最為關(guān)心的問(wèn)題。”“量刑是由裁判所這一國(guó)家機(jī)關(guān)作為法的實(shí)現(xiàn)而行使的權(quán)力作用。而且量刑對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)是吸引他極大關(guān)注的具有重大意義的事實(shí)。因此，量刑的結(jié)果最好能夠?yàn)楫?dāng)事者所預(yù)測(cè)?！钡?，終身監(jiān)禁是修正前的行為人不能預(yù)測(cè)的。倘若對(duì)修正前的行為適用終身監(jiān)禁的規(guī)定，就明顯侵害了其預(yù)測(cè)可能性，不符合從舊兼從輕原則。因此，在行為后法律有變更時(shí)，不管是適用舊法還是適用新法，都只能適用其中對(duì)被告人最有利的規(guī)定。

這里涉及的一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)一個(gè)案件能否同時(shí)適用新法與舊法？或者說(shuō)，在適用新法中對(duì)被告人有利的某一條、款、項(xiàng)時(shí)，能否不適用新法中對(duì)被告人不利的其他條、款、項(xiàng)？亦即，對(duì)于《刑法》修正前發(fā)生的貪污、受賄罪，能否就死刑而言適用新法，就終身監(jiān)禁而言適用舊法？李斯特曾經(jīng)指出：“不同法律規(guī)定合并使用是絕對(duì)禁止的?！钡P者難以贊成這種觀點(diǎn)。其一，從舊兼從輕原則意味著必須適用最有利于被告人的法律。不管是舊法還是新法，都可能同時(shí)存在對(duì)被告人有利與不利的規(guī)定。在這種場(chǎng)合，如果絕對(duì)禁止同時(shí)適用舊法與新法，就難以確保適用對(duì)被告人最有利的法律。其二，同時(shí)適用舊法與新法，不會(huì)出現(xiàn)所謂混亂現(xiàn)象。因?yàn)樵谒菁傲?wèn)題上，所需要考慮的只是新舊法律關(guān)于各種處罰輕重的規(guī)定，而各種處罰輕重的規(guī)定具有相對(duì)的獨(dú)立性，完全可以同時(shí)適用較輕的規(guī)定。其三，“從舊兼從輕”的原則，本身就意味著完全可能在適用舊法的同時(shí)適用對(duì)被告人有利的新法。

例如，經(jīng)《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，從公布之日起施行）修改后的《刑法》第201條第1款擴(kuò)大了逃稅罪（原為偷稅罪）的處罰范圍（不利于被告人），但第4款增設(shè)了處罰阻卻事由（有利于被告人）。根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)于2009年2月28日之前的偷稅行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用修改前的第201條，但同時(shí)必須適用修改后的第201條第4款。這是典型的“從舊兼從輕”。再如，《刑法修正案（八）》增設(shè)了坦白從輕處罰的規(guī)定，《刑法修正案（九）》對(duì)綁架罪增加了“故意傷害被綁架人，致人重傷……的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。如果行為人在《刑法修正案（八）》之前實(shí)施綁架罪并故意傷害被綁架人致人重傷，《刑法修正案（九）》之后審理本案，行為人有坦白情節(jié)的，就法定刑的選擇而言，必須適用《刑法修正案（八）》之前的規(guī)定；就量刑情節(jié)而言，必須適用《刑法修正案（八）》之后的規(guī)定。這也是明顯的“從舊兼從輕”?；谕瑯拥睦碛?，由于《刑法修正案（九）》修改了貪污、受賄罪的法定刑，提高了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)增加了終身監(jiān)禁的規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)白恩培等罪犯適用修正后的法定刑，但不能適用終身監(jiān)禁。這也可謂“從舊兼從輕”，即在終身監(jiān)禁適用方面從舊，在死刑適用方面從輕。

總之，根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，對(duì)修正前的貪污、受賄犯罪不應(yīng)當(dāng)適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。換言之，對(duì)修正前的貪污、受賄罪適用終身監(jiān)禁是缺乏法律依據(jù)的。事實(shí)上，只是由于《時(shí)間效力解釋》第8條的規(guī)定，才使得司法機(jī)關(guān)對(duì)白恩培等人適用了終身監(jiān)禁。正如相關(guān)人員所言：“若不規(guī)定本條，將來(lái)在處理2015年10月31日以前實(shí)施的貪污、受賄犯罪案件時(shí)，如判處終身監(jiān)禁，就存在法律依據(jù)不足的問(wèn)題；在處理具體案件時(shí)，就難免引發(fā)重大爭(zhēng)議。”可是，既然判處終身監(jiān)禁的法律依據(jù)不足，就意味著不能判處終身監(jiān)禁；司法解釋無(wú)權(quán)將法律依據(jù)不足的情形規(guī)定為具有法律依據(jù)的情形。亦即，司法解釋不應(yīng)當(dāng)作出與《刑法》第12條相抵觸的規(guī)定。因此，《刑法》第383條關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定不具有溯及既往的效力，對(duì)于《刑法修正案（九）》施行以前實(shí)施的貪污、受賄罪，不得宣告終身監(jiān)禁。

筆者要順便指出的是，司法解釋就《刑法修正案（八）》增加的限制減刑所作的時(shí)間效力解釋?zhuān)彩侵档蒙倘兜摹?997年《刑法》第50條原本規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！钡牵缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒌?0條修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！辈⑶以黾恿说?款：“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑?！辈浑y看出，修正后的《刑法》第50條第1款與第2款規(guī)定的內(nèi)容，明顯重于原來(lái)的規(guī)定內(nèi)容，因而是不利于行為人的規(guī)定。可是，最高人民法院2011年4月25日《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法修正案（八））時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》第2條第2款規(guī)定：“被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ贺?fù)責(zé)人就該解釋提出的理由是：“這也是因?yàn)?，此種隋形下，適用修正后刑法，有利于控制死刑立即執(zhí)行的適用，對(duì)被告人有利，符合‘從舊兼從輕原則?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述關(guān)于限制減刑的規(guī)定可以溯及既往的司法解釋?zhuān)沁`反罪刑法定原則的。限制減刑明顯延長(zhǎng)了羈押時(shí)間，是不利于行為人的規(guī)定，對(duì)《刑法修正案（八）》頒布之前的犯罪行為判處死緩時(shí)，適用《刑法修正案（八）》的限制減刑規(guī)定，并非對(duì)被告人有利，不能認(rèn)為對(duì)被告人做出了“從輕”判決。

本文責(zé)任編輯：李曉鋒