李思

投資創(chuàng)業(yè)面臨諸多風(fēng)險，比如創(chuàng)業(yè)者在投資人盡職調(diào)查時提供了虛假的財務(wù)數(shù)據(jù)、經(jīng)營數(shù)據(jù)，或是沒有遵守投資協(xié)議的約定，比如從事關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送等等

“互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)已經(jīng)成了很多出路迷茫的年輕人的選擇，在他們心目中互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)=無門檻+無限想象。現(xiàn)在中國每年七百萬的應(yīng)屆畢業(yè)生，都是為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)量身定制的：就業(yè)難，會上網(wǎng)，想逆襲，有一顆躁動的心。然而，這個世界上成功哪有你想的那么容易?！被ヂ?lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)數(shù)據(jù)分析公司“IT桔子”的創(chuàng)始人文飛翔說。

就在6月16日，在摩拜宣布又獲得超6億美元融資的同時，另一家“悟空單車”卻撐不下去，不得不宣布停止運(yùn)營，成為行業(yè)內(nèi)首家徹底退出的企業(yè)。而在一個月以前，另一家互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司“空空狐”創(chuàng)始人與投資人互相指責(zé)的事情也鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，雙方在投資金額是否到位、雙方控股情況，還有投資款去向的問題上鬧得不可開交。

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的來臨，不少互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)項目相繼涌現(xiàn)，幾乎每天都會有新的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)誕生，也有不少互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司中道折戟。互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)過程中，有哪些需要注意的法律問題，創(chuàng)業(yè)者和投資人該如何設(shè)計企業(yè)結(jié)構(gòu)保障各自的法律權(quán)益，多位該領(lǐng)域律師和創(chuàng)業(yè)者給出了自己的建議。

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)遇冷時

“當(dāng)前貌似是一個最好的時代。但是實際上，互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)業(yè)門檻低并不代表成功容易。事實上，自雙創(chuàng)開始以來，類似神奇百貨、空空狐這樣的案例不計其數(shù)，只是多數(shù)投資機(jī)構(gòu)為了維護(hù)自己盡職調(diào)查和投后管理的形象而不好意思說出來?！北本┮患彝顿Y機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人劉先生透露。

根據(jù)“IT桔子”提供的調(diào)研數(shù)據(jù)，截至2016年12月31日24點，數(shù)據(jù)庫共收錄48353家國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司，其中2016年凈增加公司數(shù)量26320家，其中2053家是2016年當(dāng)年成立的公司，占全年新入庫數(shù)量的7.8%。并且從2012年開始的五年間，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)熱潮在經(jīng)歷了持續(xù)走高并達(dá)到巔峰后逐漸遇冷，2016年新成立的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司數(shù)不到2015年的四分之一。

“根據(jù)我們的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2015年是我國‘互聯(lián)網(wǎng)+領(lǐng)域創(chuàng)業(yè)增長最多的一年，獲得全國50%以上的創(chuàng)投資金和70%以上的天使投資，互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)成為最熱門的創(chuàng)業(yè)方向。”文飛翔說道，“雖然公司的絕對數(shù)量相比真實的數(shù)據(jù)會因樣本覆蓋而存在差距，但創(chuàng)業(yè)公司的減少趨勢真實顯示了當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)風(fēng)潮遇冷的局面”。

“IT桔子”作為一家互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)公司，已經(jīng)在這個圈子里待了四年。很多人難以想象，它至今已經(jīng)收錄了近3萬家創(chuàng)投公司的數(shù)據(jù)庫。

“IT桔子”的一位負(fù)責(zé)人趙先生表示，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步，涉及人們衣食住行、旅游、教育、健康等各個方面都存在巨大的創(chuàng)業(yè)機(jī)會。但隨著創(chuàng)業(yè)風(fēng)潮遇冷，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者和投資者之間的矛盾也隨之產(chǎn)生。

創(chuàng)業(yè)先保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)

對于大多數(shù)創(chuàng)業(yè)者而言，“找律師”似乎是一件很遙遠(yuǎn)的事情，認(rèn)為草創(chuàng)期毫無請律師的必要。然而，從你準(zhǔn)備步入創(chuàng)業(yè)世界的第一天起，就應(yīng)該知道：即便是一個小小的商標(biāo)，也可以讓不懂法律的你付出大成本。

由中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的《中國電子商務(wù)法律報告》顯示：在電商企業(yè)遇到的法律糾紛類別調(diào)研中，61.54%的企業(yè)遭遇知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，主要集中在域名、商標(biāo)、專利等領(lǐng)域。

“比如人人網(wǎng)創(chuàng)始人陳一舟用域名折騰死開心網(wǎng)的案例，就顯示了域名的重要意義。在一開始就搶注域名，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的共識。世界各大公司為了一個獨立域名而付出的成本均不容小覷。畢竟商標(biāo)具有唯一性，是企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)、區(qū)別于其他企業(yè)的標(biāo)志，這才是真正打造品牌的基礎(chǔ)。毫不夸張地說，丟了商標(biāo)就等于丟了市場?！弊鳛橐患覟閯?chuàng)業(yè)法律服務(wù)的平臺，“快法務(wù)”的王智闡述了自己的看法。

他認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不僅是一種具有財產(chǎn)屬性的權(quán)利，而且是所有公司核心競爭力的組成要素。一旦在知識產(chǎn)權(quán)上陷入糾紛，很可能使互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊難以起步。若與對方對簿公堂，還會大量損耗對互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊而言本就緊張的“糧草”和時間。

“所以，創(chuàng)業(yè)者對知識產(chǎn)權(quán)的布局要早。因為知識產(chǎn)權(quán)的特點就是：前期投入比較可控，后期補(bǔ)救異常艱難。所以，布局越早成本越低。創(chuàng)業(yè)者也要考慮與商業(yè)模式相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)以何種形式進(jìn)行保護(hù)、如何避免自己侵權(quán)并降低被維權(quán)成本、對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出者的保護(hù)是否牢固等戰(zhàn)略思路。之后，就要建立知識產(chǎn)權(quán)的體系化保護(hù)制度，杜絕知識產(chǎn)權(quán)遭竊，并在遇到外部侵權(quán)者時精心組織打好知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)戰(zhàn)。”王智說道。

法律設(shè)計如何確?？刂茩?quán)

反觀部分互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)糾紛，不少創(chuàng)始人遭遇“被辭職”，空空狐的余小丹也如此，“現(xiàn)在，一些眾創(chuàng)空間不再繼續(xù)堅持，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊也在紛紛倒下，這和不少互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者自身是有很大的關(guān)系的，類似悟空單車、空空狐這種早期項目出現(xiàn)問題是很正常的事情。孰是孰非，暫且不論，但是作為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者，創(chuàng)始人也應(yīng)當(dāng)利用法律保護(hù)好手中的控制權(quán)?！蓖踔钦f道。

“移動互聯(lián)網(wǎng)項目，都是要進(jìn)行融資的，融資就意味著股權(quán)的稀釋和控制權(quán)力度的減少，所以，在進(jìn)行融資時，對于公司控制權(quán)，要給予必要的關(guān)注?！蓖踔墙忉尩溃瑢Υ?，他列舉了幾種方法。

比如用“投票權(quán)委托”來掌控其他股東的投票權(quán)，就是同公司部分股東通過協(xié)議約定，將其投票權(quán)委托給其他特定股東行使，一般適用于未上市公司。“例如京東，劉強(qiáng)東在京東未上市前，雖然只有18.8%的股權(quán)，卻擁有51.2%的投票權(quán)，半數(shù)以上，保證了公司的控制權(quán)?！?王智建議，如果自己的項目前景非常好，創(chuàng)始人就一定要強(qiáng)勢，爭取拿到投資人的投票權(quán)委托，這樣，即使投資人擁有公司的股份，卻并沒有投票權(quán)，控制權(quán)仍然掌握在創(chuàng)始人手中。

除此之外還有“一致行動人協(xié)議”，“就是通過協(xié)議約定，某些股東就特定事項投票表決采取一致行動，意見不一致時，某些股東跟隨一致行動人投票，使眾多的投票權(quán)變相地集中到核心創(chuàng)始人身上，從而主導(dǎo)這群人的投票。例如騰訊，騰訊有一個大股東是國際傳媒大鱷MIH集團(tuán)，這個公司對騰訊的幫助很大，但是在公司控制上面一直沒有發(fā)聲。為什么呢？因為在2004年，騰訊創(chuàng)始團(tuán)隊和MIH集團(tuán)有一致行動協(xié)議：在重大投資、重組等相關(guān)事項上，MIH集團(tuán)愿意和創(chuàng)始團(tuán)隊保持意見一致。”王智建議，得到股東的一致行動人協(xié)議，創(chuàng)始人就擁有了多位股東的投票權(quán)，其在股東大會上就會擁有更多的話語權(quán)。

除了這兩種實踐中捍衛(wèi)控制權(quán)的常用方法，另外還有其他方法，如股權(quán)代持等等?！皠?chuàng)業(yè)者想要掌握公司的控制權(quán)，需要綜合利用好以上方法，但是由于每個公司的發(fā)展情況不同，也不能照搬他人的模式，最好還是咨詢專業(yè)律師，根據(jù)公司情況來設(shè)計一套合理的方案?！?/p>

公私不分容易導(dǎo)致連帶清償

對于投資者來說，找到好的創(chuàng)業(yè)項目當(dāng)然是重中之重的，但是找到之后的事情卻并非所有投資者關(guān)注的點。在先前的空空狐事件當(dāng)中，趙先生認(rèn)為，關(guān)于投資后的管理也是問題所在：“對投后管理不重視，可能是因為在投資完以后，投資者們認(rèn)為即便去管理，也不能給他們帶來明顯的效益，畢竟在這方面的人員配備較少?！倍鴮τ陧椖康赜蚍稚?、數(shù)量多的機(jī)構(gòu)來說，更是無法顧及每一個項目的投后管理，使得有些投后管理部門形同虛設(shè)。

“從法律的角度來看，這是投資人對創(chuàng)業(yè)企業(yè)及其創(chuàng)始人沒有建立有效的監(jiān)督機(jī)制所致?！敝袊ヂ?lián)網(wǎng)協(xié)會信用評價中心法律顧問、知名IT與投融資法律師趙占領(lǐng)認(rèn)為，“首先，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者和投資者之間的糾紛與創(chuàng)始人自身存在著道德瑕疵也有關(guān)系，但這主要取決于投資人在投資之前對于創(chuàng)業(yè)者個人品質(zhì)的判斷能力。其次，問題的產(chǎn)生主要還是因為投資人沒有通過投資協(xié)議建立從財務(wù)到業(yè)務(wù)等方面的監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)者的權(quán)限過大而又不受監(jiān)督，自然容易滋生道德風(fēng)險。同時，避免個人和創(chuàng)業(yè)項目公司財產(chǎn)混同也是非常必要的，以免個人為公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在空空狐的創(chuàng)始人被指責(zé)挪用公司資金為私用時，且不論真假，但可以看出空空狐的資金管理不明晰?！?/p>

趙占領(lǐng)認(rèn)為，公司是有限責(zé)任公司，股東以認(rèn)繳的出資為限為公司承擔(dān)有限責(zé)任。“這在理論上沒錯，但公司法上有一個揭開‘法人面紗制度，就是出現(xiàn)法定情形的，則股東不是承擔(dān)有限責(zé)任，而是無限連帶責(zé)任。常見的情形包括賬目混亂、私企不分，股東以個人名義承擔(dān)公司運(yùn)營費(fèi)用、以公司資金添置個人資產(chǎn)等，通俗的理解，就是公司是我、我就是公司。這種情況，在創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊是非常常見的，必須引起創(chuàng)業(yè)者足夠的重視”。

遏制監(jiān)守自盜靠會計審計

“如果說風(fēng)險，從公司的角度來說，幾乎所有方面都可能存在大風(fēng)險；從投資人的角度來說，最大的風(fēng)險就是創(chuàng)始人是否靠譜。”文飛翔認(rèn)為。

先前的共享單車企業(yè)接連被曝出內(nèi)部貪腐事件、95后神奇百貨CEO被指侵吞公款、O2O博湃養(yǎng)車的燒錢補(bǔ)貼直至倒閉等事件引發(fā)公眾關(guān)注，初創(chuàng)公司風(fēng)險控制、數(shù)據(jù)造假、內(nèi)部貪腐等問題顯現(xiàn)。初創(chuàng)企業(yè)由于內(nèi)部管理不成熟更容易遇到上述問題，而投資人也會盡量避免問題的出現(xiàn)。

趙占領(lǐng)認(rèn)為這其中法律風(fēng)險也有很多，比較常見的有：創(chuàng)業(yè)者在投資人盡職調(diào)查時提供了虛假的財務(wù)數(shù)據(jù)、經(jīng)營數(shù)據(jù)，或者其他重大的虛假信息，比如知識產(chǎn)權(quán)存在重大瑕疵而未披露；創(chuàng)業(yè)者沒有遵守投資協(xié)議的約定，比如從事關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送，比如未經(jīng)法定程序擅自轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，比如經(jīng)營行為超出股東會或者董事會的授權(quán)范圍等等。

“對于這些風(fēng)險，一是靠投資人在盡職調(diào)查階段盡可能調(diào)查得更詳細(xì)，需要專業(yè)人員進(jìn)行法律風(fēng)險評估，二是要靠投資協(xié)議的詳細(xì)約定進(jìn)行防范和事后解決糾紛?！?/p>

對于投資人而言，如何防范互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)企業(yè)創(chuàng)始人貪腐，從法律角度至少可以采取以下幾個措施：“首先，投資之前對創(chuàng)業(yè)企業(yè)及其創(chuàng)始人進(jìn)行嚴(yán)格的財務(wù)、業(yè)務(wù)、法律方面的盡職調(diào)查，盡可能掌握全面、真實的數(shù)據(jù)和信息?！壁w占領(lǐng)建議，在此基礎(chǔ)上在投資協(xié)議中約定創(chuàng)業(yè)企業(yè)應(yīng)該建立嚴(yán)格、規(guī)范的財務(wù)制度，對于超出一定數(shù)額的支出要經(jīng)過投資人的同意，而且要求創(chuàng)業(yè)企業(yè)每個月或者每季度提供經(jīng)過審計的財務(wù)報表，若有異議投資人及時進(jìn)行查賬，甚至另行委托會計師事務(wù)所進(jìn)行審計。如果條件允許，投資人可以委派專人擔(dān)任創(chuàng)業(yè)企業(yè)的財務(wù)或者財務(wù)總監(jiān)，對創(chuàng)業(yè)企業(yè)的日常財務(wù)狀況進(jìn)行監(jiān)督。另外，需要在投資協(xié)議中約定創(chuàng)業(yè)企業(yè)及其創(chuàng)始人對于財務(wù)造假承擔(dān)較重的違約責(zé)任，包括創(chuàng)始人回購?fù)顿Y人的股權(quán)或者給予投資人補(bǔ)償。

其次，投資人一旦發(fā)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)企業(yè)或其創(chuàng)始人存在財務(wù)造假、貪腐等情況，應(yīng)該及時采取法律措施。“包括提供民事訴訟追究創(chuàng)業(yè)企業(yè)或其創(chuàng)始人的違約責(zé)任，也包括及時向公安機(jī)關(guān)報案，追究創(chuàng)始人涉嫌構(gòu)成職務(wù)侵占罪的刑事責(zé)任?！壁w占領(lǐng)說道。

最后，防范企業(yè)內(nèi)部的腐敗問題，也需要企業(yè)建立嚴(yán)格的財務(wù)審批制度，通過多重監(jiān)督進(jìn)行防范，同時對于員工入職之初或入職后進(jìn)行不定期的培訓(xùn)，通過法律案件對員工進(jìn)行警示教育，建立內(nèi)外部的舉報投訴機(jī)制，由專門的機(jī)構(gòu)或者人員負(fù)責(zé)接受舉報、進(jìn)行調(diào)查，一經(jīng)核實，嚴(yán)肅查處。

“假如合作失敗、公司倒閉，失敗的原因是創(chuàng)始人個人存在著違反投資協(xié)議約定的情形，那么投資人可以依法追究創(chuàng)始人個人的法律責(zé)任。”趙占領(lǐng)說道。

除了會融資還需要懂法

反觀“空空狐”事件，有業(yè)內(nèi)人士在評論此事時提到，作為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者，在財務(wù)計劃上顯得太年輕、不成熟，做出了激進(jìn)的財務(wù)計劃，這個事情對所有創(chuàng)業(yè)者來說都是一堂源于現(xiàn)實的必修課——“創(chuàng)業(yè)者要把錢留充足，A輪融資后要做24個月的財務(wù)使用計劃”。

文飛翔認(rèn)為，項目拿到融資并不代表勝利，忽略財務(wù)規(guī)劃將給項目帶來無法挽回的后果。“即使拿到第一輪融資，死亡率仍高于99%，盡管獲得了資源調(diào)配權(quán)，但離做成一件事情還差很遠(yuǎn)，你僅僅有這樣一個力量，可是這個拳打到哪里，一拳還是兩拳，還不得而知。所以，當(dāng)有一天融資成功了，無論是100萬元人民幣，還是1000萬元人民幣，都要告訴自己，還差得很遠(yuǎn)。”

對于想要進(jìn)行創(chuàng)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者，趙占領(lǐng)建議，應(yīng)該了解一些基本的法律知識：一是投資協(xié)議相關(guān)的法律問題，二是創(chuàng)始人個人存在的法律風(fēng)險尤其是刑事法律風(fēng)險，避免從事非法侵占公司資產(chǎn)等違法甚至犯罪行為；三是對于企業(yè)的商業(yè)模式和核心產(chǎn)品所存在的法律和政策風(fēng)險應(yīng)該有基本的了解。

文飛翔表示，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊需要資金，但面對投資不能隨便投懷送抱，有錢就收。要看投資者的投資偏好和經(jīng)驗、成功案例、跟進(jìn)團(tuán)隊素質(zhì)、給出的估值，除了錢，還能給到什么資源和增值服務(wù)；融資談判和融資合同簽署時須慎之又慎，特別是對于對賭條款、稀釋和反稀釋條款、風(fēng)險補(bǔ)償條款、清算條款、公司權(quán)力機(jī)構(gòu)構(gòu)成安排等條款的約定，最好能取得專業(yè)法律人士的支持。