【摘要】國務院印發(fā)《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中明確要求推進農(nóng)村承包土地經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點工作，同時也提出“要求兩權抵押工作指導小組，要取得法律授權，制定具體管理辦法，加強跟蹤指導”?！皟蓹嗟盅骸辟J款政策出臺對盤活農(nóng)村沉睡資產(chǎn)，幫助農(nóng)民增收，加快農(nóng)村發(fā)展，破解農(nóng)村融資瓶頸起到了積極作用，但是在法律層面面臨較大障礙，易使政策在實施過程中越線，埋下經(jīng)濟和法律糾紛的種子。

【關鍵詞】兩權抵押 法律 銀行 制度問題

一、農(nóng)村“兩權抵押”存在的法律制度問題

（一）三權分置法律上的邊界尚不明確

2015年8月出臺《指導意見》中明確強調(diào)了“所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置和經(jīng)營權流轉(zhuǎn)”的指導思想。2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于完善土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（以下簡稱《完善意見》）圍繞農(nóng)民與土地關系的主線，建立了規(guī)范高效的“三權分置”運行機制，對“三權”的內(nèi)涵、相互關系進行了梳理。《物權法》及《土地承包法》中均表述為“土地承包經(jīng)營權”，并沒有對承包權和經(jīng)營權進行法律邊界的劃分，不利于農(nóng)村土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)。因此“三權”法律權利邊界范圍的劃定，有利于保護嚴格的農(nóng)村土地產(chǎn)權制度，健全歸屬清晰、權能完整，保障制度流轉(zhuǎn)順暢。

（二）農(nóng)村宅基地的抵押存在法律制度的約束

在《指導意見》中提出“農(nóng)民住房財產(chǎn)權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押”。在《土地管理法》第62條明確規(guī)定“相關機構不允許批準農(nóng)戶進行相關宅基地的出租或者轉(zhuǎn)讓，在已有宅基地的基礎上，不得進行二次申請宅基地”?！段餀喾ā返?84條和《擔保法》第37條是對宅基地使用權限不得進行抵押。這些規(guī)定導致了宅基地抵押在實踐中完全背離現(xiàn)行的法律法規(guī)，從而使得宅基地抵押后融資的法律效力欠缺。

（三）土地承包經(jīng)營權抵押存在的制度制約

《物權法》第184條第2款和《擔保法》第37條規(guī)定“農(nóng)村耕地等集體所有的土地使用權不得抵押”?！掇r(nóng)村土地承包法》規(guī)定“通過招標、協(xié)商、拍賣等形式實現(xiàn)農(nóng)村土地的承包，經(jīng)法定程序鑒定后，可以授權經(jīng)營證，完成土地承包的全部手續(xù)，而抵押人則需依法承擔相應的司法責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規(guī)定，“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效”。

二、銀行在“兩權抵押”試點中面臨的困境

（一）宅基地使用權的主體限制

《土地管理法》規(guī)定了農(nóng)村宅基地使用權取得主體為符合申請宅基地條件的本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，不得申請取得宅基地使用權。陜西國土資源廳印發(fā)《貫徹國土資源部（關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見）的實施辦法》第四條規(guī)定“農(nóng)村宅基地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵占、買賣或者其他形式非法轉(zhuǎn)讓”，宅基地的使用主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，城鎮(zhèn)居民不能成為宅基地使用權的主體。

（二）農(nóng)村宅基地使用期限的限制

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定農(nóng)村宅基地的使用期限沒有限制，國有住宅建設用地限期為70年。由于農(nóng)村宅基地的使用沒有時間限制，銀行在農(nóng)村宅基地抵押貸款前期進行價值評估時就存在難度；在農(nóng)村宅基地抵押貸款后期銀行實現(xiàn)抵押權變現(xiàn)為房屋時，由于使用權期限的限制，將會對整個房產(chǎn)行業(yè)帶來巨大挑戰(zhàn)，銀行勢必會因此對農(nóng)村宅基地的抵押產(chǎn)生顧慮。

（三）土地承包經(jīng)營權設立模式的制約

我國用益物權大部分采取法律行為的方式設定，土地承包經(jīng)營權的設定采用意思主義模式，即不用登記、公示就能有效設定。我國對于農(nóng)村土地的劃定由于歷史變更、政策修改、人際關系、個人觀念等因素，土地的實際面積往往與土地合同或者契約的面積不符、地塊不實等問題；同時城市化建設進程中，農(nóng)村許多人外出打工，許多土地存在他人代耕的情況，容易對土地使用權產(chǎn)生糾紛；加之農(nóng)村土地自發(fā)流動性頻繁，農(nóng)民私底下協(xié)議轉(zhuǎn)讓，但未進行變更戶名的情況比較普遍，土地承包經(jīng)營權進行貸款抵押時，銀行對土地面積測算的準確性、土地使用權人混亂等因素會產(chǎn)生疑慮，造成土地承包經(jīng)營權抵押推行受困。

（四）“兩權抵押”權屬識別、抵押處置難

《物權法》第187條第1款規(guī)定“不動產(chǎn)抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立”。但是，部分試點地區(qū)由于條件的局限性或者歷史原因，沒有辦理農(nóng)村土地抵押登記備案的部門，即使設立抵押登記備案部門其權責亦不明確，抵押合同很多都存在要素不全、與事實不符的情形，導致銀行無法準確、及時界定土地權屬，信貸資金缺乏安全保障。此外，土地流轉(zhuǎn)市場缺乏專業(yè)的土地評估機構，土地的實際價值無法估值，銀行取得土地抵押權后，抵押物處置變現(xiàn)十分困難，承擔較大的風險。

（五）銀行機構設置專業(yè)性不強和貸款監(jiān)測力度不夠

銀行辦理“兩權抵押”貸款業(yè)務部門是信貸部，推行“兩權抵押”試點地區(qū)的信貸人員都是摸著石頭過河，對相關政策的解讀不深入；關于“兩權抵押”貸款課題的研究不深入，相關案例比較少，沒有專業(yè)人士的指導，相關專家學者僅僅是處于研究的初級階段，銀行部門缺乏相關土地政策的專業(yè)研究人員等原因造成“兩權抵押”工作不順利。同時，部分“兩權抵押”貸款試點地區(qū)，抵押權實現(xiàn)的途徑曲折，對農(nóng)戶貸后的管理無法實時監(jiān)管，貸后跟蹤調(diào)查流于形式，對貸后資金用途沒有進行有效核實，容易產(chǎn)生壞賬，造成銀行資金利益受損。

三、推動“兩權抵押”試點工作的建議

（一）完善法律取得授權

市場經(jīng)濟的健康發(fā)展需要有完善的法律做支撐，建議修訂《物權法》、《擔保法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理辦法》等相關法律法規(guī)，為農(nóng)村“兩權”抵押貸款提供法律保障。第一，建議刪除《物權法》第184條第2款，同時將第180條修改為“債務人或者第三人有權處分下列抵押財產(chǎn)：一是建筑物和其土地附著物；二是建設用地使用權；三是依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權；……”。第二，建議刪除《擔保法》第37條第2款，對第34條進行修改“下列財產(chǎn)可以進行抵押：抵押人所有的住房和其土地上附著物；抵押人依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權……可以抵押的其他財產(chǎn)，抵押人可以將前列所有財產(chǎn)一并抵押”。第42條修改為“辦理抵押物登記的部門如下：第一，對土地及其附著物進行抵押核發(fā)土地使用權證的土地管理部門；第二，對承包土地經(jīng)營權進行抵押的，為縣級以上地方人民政府制定的土地管理部門”。第三，建議《農(nóng)村土地承包法》第16條修改為“承包方享有下列權利：一是依法享有土地承包使用、收益和承包方土地的經(jīng)營權流轉(zhuǎn)、抵押的權利；二是承包地被依法征收、占有，有權獲得相應的補償；三是通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可依法采取轉(zhuǎn)包、出租、抵押、轉(zhuǎn)讓等其他方式流轉(zhuǎn)?！蓖瑫r最高院可以出臺相關司法解釋明確抵押合同的法律效力，明確“兩權抵押”雙方的法律權益。

但是，法律的修訂需要一定時間走法定程序，與修訂法律相比，法外授權更容易實施。《完善建議》明確提出“兩權抵押”試點地區(qū)，需要法外授權。國家在試點地區(qū)暫時調(diào)整實施《物權法》和《擔保法》中關于集體所有的耕地和宅基地不得抵押的規(guī)定，促進農(nóng)村產(chǎn)權交易的順利進行。

（二）優(yōu)化配套機制建設

1.“兩權抵押”貸款是一項系統(tǒng)工程，銀行開展“兩權抵押”業(yè)務必須加強與當?shù)卣块T的溝通配合。加快推進兩權確權登記制度，統(tǒng)一農(nóng)村“兩權抵押”設立、變更、消滅的公式方式，進一步擴大確權登記的范圍，成立農(nóng)村產(chǎn)權登記與交易中心。

2.為了適應農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)變化快、土地承包戶主雜，提升土地規(guī)模化經(jīng)營。確保農(nóng)民對土地的議價權，提高土地收益和資本轉(zhuǎn)讓，建立符合農(nóng)村特色的土地流轉(zhuǎn)中介評估機構。

3.增強農(nóng)村產(chǎn)權服務平臺。為“兩權抵押”提供及時的信息發(fā)布、法律咨詢、經(jīng)營主體資格審查、市場需求動態(tài)、參考價格、政策法規(guī)解讀及抵押業(yè)務指導等，制定因地制宜的交易規(guī)則、服務標準及誠信建設及監(jiān)管體系。

4.銀行應該與政府、評估中介機構協(xié)商出臺相應的農(nóng)村承包土地價值及農(nóng)村住房的評估辦理辦法。根據(jù)市場原則及地域特色，確立評估的參考標準，依據(jù)評估結果銀行來確定對經(jīng)營主體承包經(jīng)營抵押貸款的額度、時限和利率等。

5.學習優(yōu)秀試點地區(qū)“兩權抵押”的經(jīng)驗。引入專業(yè)的第三方評估公司、政府鼓勵農(nóng)民自發(fā)組建土地協(xié)會、土地合作社、土地銀行等，積極鼓勵民間資本進入農(nóng)村產(chǎn)權評估市場。

（三）創(chuàng)新風險分擔防范

1.充分激發(fā)“兩權抵押”市場活力，實施多種激勵措施，吸引商業(yè)保險公司開展涉農(nóng)保險業(yè)務。為農(nóng)村經(jīng)營主體提供“兩權抵押”增信服務可以依靠政府主導、財政出資或社會資金共同參與的農(nóng)村產(chǎn)權融資擔保公司，有效的分擔銀行信貸風險。

2.銀行應積極創(chuàng)新抵押擔保方式，下放貸款管理權限，強化資源的配置。與擔保公司、土地抵押評估機構協(xié)商推出采取“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押+擔保公司”、“土地承包經(jīng)營權+貸款保證保險”、“銀行+擔保公司”、“農(nóng)村土地經(jīng)營權+反擔?！钡榷喾N方式組合的農(nóng)村抵押貸款模式，有利于盤活農(nóng)村資金、資源、資產(chǎn)，分散銀行信貸風險，保障資金安全有效的推動“兩權抵押”貸款工作的開展。

3.積極探索建立土地融資風險補償基金資金池，用于防范自然災害、市場波動、抵押物流通性差等對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶來的不利。同時用于收購無法流轉(zhuǎn)的“兩權抵押”不良資產(chǎn)，是對銀行“兩權抵押”風險緩釋的機制，并根據(jù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款余額的情況按比例隨時予以補充風險補償資金，年末結余自動滾動到下年使用，確保兩權流轉(zhuǎn)和抵押順暢。

（四）規(guī)范管理引進人才

銀行推進“兩權抵押”貸款業(yè)務持續(xù)發(fā)展，要對做好“兩權抵押”建章立制工作，并且組織各部門及各級分行加強對“兩權抵押”貸款規(guī)章制度的學習，定期開展業(yè)務培訓工作，規(guī)范業(yè)務操作流程。對業(yè)務中遇到的問題，信貸管理部門要及時與法律事務部、內(nèi)控合規(guī)部門研究風險控制對策。按照“依法有序、自主自愿、穩(wěn)妥推進、風險可控”的原則，對“兩權抵押”嚴格落實雙人進行貸前調(diào)查，嚴格抵押品準入、評估、抵押物處置等重點環(huán)節(jié)的把控，貸后審查監(jiān)督管理。銀行作為“兩權抵押”政策實施的主要推動力，可以考慮引進土地管理相關專業(yè)的人才，在對承包土地經(jīng)營權抵押時在考慮土地地役權、地上附著物及青苗費、對土地測算等方面因素更加專業(yè)。

作者簡介：毛麗華，女，中級經(jīng)濟師，碩士研究生，任職于中國農(nóng)業(yè)銀行陜西省分行內(nèi)控合規(guī)部。