王瑩　姚天琳

摘 要 在中國(guó)，大部分人對(duì)同性戀還是持一種不理解、不認(rèn)可的態(tài)度。雖然中國(guó)在立法方面對(duì)同性戀采取回避的態(tài)度，但我們卻不能忽視它的存在。中國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，同性戀者的絕對(duì)數(shù)量大，正確處理同性戀群體的利益訴求，為同性戀人群立法，從法律上保護(hù)弱勢(shì)人群，這在各方面都具有重要意義。

關(guān)鍵詞 同性戀 同性婚姻 合法化 立法對(duì)策

作者簡(jiǎn)介：王瑩、姚天琳，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)本科生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.122

長(zhǎng)久以來，人們一直認(rèn)為只有異性之間才能締結(jié)婚姻，同性戀在社會(huì)中一直處于一種邊緣化的地位。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們對(duì)同性戀有了更科學(xué)的認(rèn)識(shí)，加之同性戀解放運(yùn)動(dòng)的不斷發(fā)展，同性戀及同性婚姻問題得到越來越多的社會(huì)學(xué)家、法律學(xué)家和普通社會(huì)群眾的關(guān)注，傳統(tǒng)的婚姻制度正面臨巨大的沖擊。

一、 同性戀的概念及對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)發(fā)展

（一）同性戀的概念

同性戀是homosexuality的意譯，本是由法國(guó)醫(yī)生Benkert于1869年創(chuàng)造的一個(gè)醫(yī)學(xué)名詞。我國(guó)社會(huì)學(xué)家李銀河認(rèn)為，“同性戀這一性取向是指以同性為對(duì)象的性愛傾向與行為?！蓖詰偈窍鄬?duì)于異性戀而言的一種現(xiàn)象，同性戀者不能對(duì)異性產(chǎn)生愛情和性欲，只會(huì)對(duì)同性產(chǎn)生愛情和性欲。對(duì)于為什么會(huì)有同性戀，學(xué)界還存在分歧，觀點(diǎn)主要有兩種：第一，同性戀是先天的；第二，同性戀是后天的。但是，從事實(shí)上來看，同性戀很可能是受到基因等先天因素的影響所形成的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。哲學(xué)中有句話講，存在即合理，我們不能把這種自然存在的現(xiàn)象認(rèn)為是違反道德而加以歧視，這是不理智的。

（二） 對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)發(fā)展

人類社會(huì)對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)不是一蹴而就的，經(jīng)歷了一個(gè)歷史的變化過程。在人類歷史中，同性戀現(xiàn)象是一種普遍存在的且歷史悠久的行為模式，客觀地存在于古今中外。在中國(guó)，早在商代就有“比頑”說法。在漢代，幾乎每個(gè)皇帝都有男寵，民間更有許多同性戀活動(dòng)，甚至在《紅樓夢(mèng)》中都有許多關(guān)于同性戀的描寫。那時(shí)，人們對(duì)同性戀的態(tài)度還是很寬容的。然而，基督教興起后，同性戀因?yàn)檫`反基督教的生育繁衍的原則而被看作是罪惡，長(zhǎng)期受到排擠和迫害。西方許多國(guó)家都有過以同性戀為非法并入刑的歷史，王爾德曾因同性戀罪被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，迫害同性戀最嚴(yán)重的時(shí)代甚至有關(guān)死刑。此后，社會(huì)對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)發(fā)生了三次重大變化，即“去罪化”、“去病化”和“合法化”。

二、反對(duì)同性戀的理由

（一） 同性戀者不能傳宗接代

就在今年4月份，武漢一所高校有兩位女研究生拉出一個(gè)橫幅“維護(hù)中華民族傳統(tǒng)倫理，捍衛(wèi)社會(huì)主義核心價(jià)值，抵制西方腐朽思想侵蝕，讓同性戀遠(yuǎn)離大學(xué)校園”。這一事件表明，在我國(guó)“男大當(dāng)婚，女大當(dāng)嫁”、“傳宗接代”等傳統(tǒng)觀念根深蒂固，甚至影響著這些受過高等教育的知識(shí)分子。同性之間的確無法繁育后代，但是我們結(jié)婚就只是為了生育下一代嗎？現(xiàn)在，許多年輕人結(jié)婚是為了追求愛情、追求幸福，我們不應(yīng)片面地理解婚姻的目的。此外，當(dāng)今社會(huì)，丁克家庭越來越多。同樣是不生育下一代，同性戀的無法生育與異性戀的不愿生育又有多大區(qū)別呢？

（二） 同性戀行為加劇艾滋病的傳播

根據(jù)相關(guān)部門發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，同性戀者，尤其是“男同”感染艾滋病的比例的確很高。但是，正是社會(huì)對(duì)同性戀的偏見才導(dǎo)致了這一問題的發(fā)生。面對(duì)家人的不支持，朋友的不理解，甚至是歧視的眼光，很少有同性戀者能不懼別人的看法而勇敢地承認(rèn)自己的同性戀身份，于是他們只能悄悄地與陌生人發(fā)生性關(guān)系，再加上法律對(duì)這一問題的回避，使他們不能像異性戀那樣通過結(jié)婚把彼此之間的關(guān)系確定下來，導(dǎo)致他們流動(dòng)性大，性行為混亂，提高了感染艾滋病的幾率。但是，同性戀行為并不是艾滋病傳播的主要途徑。根據(jù)一組官方公布的艾滋病傳播渠道的數(shù)字顯示：男男性傳播，2005年占0.4%；2007年占3. 3%；而異性性傳播：2005年占10. 7%；2007年占37. 9%。這組數(shù)據(jù)表明，艾滋病的傳播途徑與性傾向無關(guān)，而與性行為是否采取安全措施有關(guān)。

三、同性戀立法的理論分析

（一）同性婚姻合法化的法理基礎(chǔ)

1.是尊重和保障人權(quán)的需要。2004年我國(guó)將”國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并先后批準(zhǔn)或加入了二十幾個(gè)國(guó)際人權(quán)公約。所謂人權(quán)，就是人在社會(huì)、特別是國(guó)家中應(yīng)當(dāng)享有并得到充分保障與實(shí)現(xiàn)的各種利益。人權(quán)的主體具有廣泛性，同性戀者雖然只占少數(shù)，但亦與異性戀一樣平等地享有人權(quán)，應(yīng)得到法律的保護(hù)，并受到社會(huì)的尊重?，F(xiàn)階段，以美國(guó)為首的許多國(guó)家一直借口人權(quán)問題來攻擊我國(guó)，在這種背景下，如果我們能夠?qū)ν詰龠M(jìn)行立法保護(hù)，“不僅可以改善中國(guó)的人權(quán)形象，而且可以為世界其他國(guó)家和人民做出妥善處理亞文化與主流文化關(guān)系的榜樣。”

2.是實(shí)現(xiàn)平等的需要。平等從廣義上講，就是指社會(huì)主體在相同的情況下于社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活中處于同等的地位，具有相同的人格、相同的發(fā)展機(jī)會(huì)和相同的待遇。我國(guó)憲法規(guī)定法律面前人人平等，所以我們不能因一個(gè)人的性傾向不同而對(duì)其歧視，然而這在目前的現(xiàn)實(shí)中卻很難實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等首先要求我們做到形式平等，這要求我們?cè)诜缮蠈?duì)同性戀予以與異性戀平等的對(duì)待和保護(hù)，保障同性戀群體的價(jià)值和尊嚴(yán)。

（二）同性戀立法的必要性

1.同性戀群體數(shù)量龐大。雖然同性戀在人群中的比例很小，但由于我國(guó)是個(gè)人口大國(guó)，同性戀的絕對(duì)數(shù)量還是十分龐大的。根據(jù)李銀河博士的推測(cè)，我國(guó)的同性戀者約有3900-5200萬。同性戀這個(gè)龐大的群體廣泛存在于社會(huì)各個(gè)階層，大到張國(guó)榮這般的天王巨星，小到你身邊的某個(gè)同學(xué)、同事。由于社會(huì)的不認(rèn)可，同性戀者在教育、就業(yè)和生活等許多方面受到了歧視甚至侮辱，承受了許多壓力。所以，國(guó)家應(yīng)對(duì)同性戀這一弱勢(shì)群體進(jìn)行立法保護(hù)。

2.同性戀者騙婚損害異性戀者權(quán)益，影響婚姻家庭穩(wěn)定?，F(xiàn)實(shí)中許多同性戀者迫于朋友、家人和社會(huì)的重重壓力，最終都會(huì)選擇隱瞞自己的性取向而步入異性婚姻。這就導(dǎo)致了我國(guó)不僅有許多同性戀者，更有數(shù)量龐大的“同妻”。她們不僅沒有體會(huì)到婚姻生活的幸福，有的甚至還會(huì)遭受白眼和家庭暴力。由于我國(guó)法律在這方面存在空白，法官遇到這類案子不知如何處理，所以即使當(dāng)她們拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益，她們的權(quán)益也得不到保護(hù)。“同妻”何辜！這涉及的已經(jīng)不是個(gè)人或少數(shù)人的利益，而是整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

3.同性伴侶同居期間的財(cái)產(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)。我國(guó)法律沒有規(guī)定同性伴侶在同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系該如何處理，假使同性伴侶一方死亡，另一方如何繼承對(duì)方的財(cái)產(chǎn)呢？并沒有法律程序可走。上海曾有一對(duì)同性伴侶同居生活了六十年，然而一方死亡后，另一方卻無法取得遺產(chǎn)，這顯然是不合理。法律是保護(hù)公民合法權(quán)益的最后一道屏障，應(yīng)保護(hù)所有人的合法權(quán)益，不能因性取向的不同而將同性戀者排除在外。

四、我國(guó)同性戀立法的立法對(duì)策

世界上許多國(guó)家都已承認(rèn)同性戀的合法地位，采取的比較典型的模式有荷蘭同性婚姻模式、英國(guó)民事伴侶模式、法國(guó)民事契約互助模式和澳大利亞事實(shí)伴侶模式。四種立法模式各有特色。我國(guó)應(yīng)結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，選擇一個(gè)適合自己的模式。

鑒于我國(guó)社會(huì)公眾對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)和理解還不夠，立法環(huán)境還不夠完善，對(duì)同性戀的立法萬不能操之過急，與其匆忙地建立同性婚姻制度，引起公眾恐慌，不如采取循序漸進(jìn)的方式，先允許同性伴侶登記成為伴侶關(guān)系，待到各方面條件都成熟時(shí)，再進(jìn)行同性婚姻立法。登記伴侶關(guān)系就是指允許兩個(gè)同性戀者登記為民事伴侶，給予其婚姻的部分權(quán)利。首先，我們應(yīng)先規(guī)定允許登記成為伴侶關(guān)系的條件，如雙方須為同性，達(dá)到法定年齡，雙方須是出于自愿，雙方不能存在近親關(guān)系。同時(shí)，像規(guī)定離婚制度一樣規(guī)定同性伴侶關(guān)系的解除關(guān)系。此外，還要賦予他們婚姻的部分權(quán)利，如相互扶持等。但是，對(duì)于收養(yǎng)子女等權(quán)利，在同性婚姻立法初級(jí)階段應(yīng)先予以保留，這既是因?yàn)楣婋y以接受，也是因?yàn)橥愿改甘欠衲芙o孩子一個(gè)健康的成長(zhǎng)環(huán)境，學(xué)界對(duì)此還存在很大爭(zhēng)議。采用這一方法，既減少了對(duì)傳統(tǒng)婚姻制度的沖擊，保護(hù)傳統(tǒng)婚姻家庭的穩(wěn)定，提高公眾的接受程度，又可以為同性戀伴侶提供最低程度的法律保護(hù)。

五、 結(jié)語

同性戀婚姻問題已成為我國(guó)一個(gè)亟待解決的社會(huì)問題，同性戀者不應(yīng)因性取向的不同而被歧視。雖然我國(guó)在立法、執(zhí)法等方面的條件還不成熟，但有一點(diǎn)是明確的，那就是同性戀立法是勢(shì)在必行的。在此之前，我們應(yīng)給予同性戀者足夠的理解與認(rèn)可，讓他們擺脫社會(huì)壓力，有尊嚴(yán)地生活在陽光下。

參考文獻(xiàn)：

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