張鵬珍

（山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

讓與擔(dān)保是我國法律體系中沒有得到明確規(guī)定的擔(dān)保模式，所以它的有效性受到普遍關(guān)注，觀點不盡統(tǒng)一。雖然伴隨學(xué)說的不斷創(chuàng)新與完善，德、日法院在讓與擔(dān)保方面都是表示認(rèn)可，對于讓與擔(dān)保有效性現(xiàn)階段大都形成了統(tǒng)一的觀點，不過讓與擔(dān)保效力問題在我國一直存在著很大的爭議。所以，對讓與擔(dān)保效力問題進(jìn)行權(quán)衡與認(rèn)定為我們對讓與擔(dān)保進(jìn)一步了解起著重要的作用。

一、 學(xué)者對讓與擔(dān)保效力的爭

1、 虛偽表示論

在讓與擔(dān)保起步階段，因為德、日等國家理論和實踐都沒有讓與擔(dān)保確切的地位。還有學(xué)者沒有充分了解制度的概念及性質(zhì)，因此這樣的法律行為當(dāng)作為虛偽表示，進(jìn)而被認(rèn)定為不生效。這樣的觀點不承認(rèn)讓與擔(dān)保存在是有價值的。這個觀點提出，這個構(gòu)造只為外在體現(xiàn)是把標(biāo)的物的權(quán)利賦予了債權(quán)人，從根本上來說，這個制度目的不是把標(biāo)的物所有權(quán)實現(xiàn)轉(zhuǎn)移，其主要是為了設(shè)立抵押或者質(zhì)權(quán)，所以，這種觀點認(rèn)定讓與擔(dān)保制度由于有兩方串通的可能性存在，證明其不生效。這種觀點最早是應(yīng)用于德日的初期，現(xiàn)在這個觀點基本不存在了。當(dāng)事人很多時候借助于讓與擔(dān)保的規(guī)定，把交易的法律形式與擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)目的不統(tǒng)一的現(xiàn)象。這里所說的交易就是不真實的意思，這個效力是不生效的。

讓與擔(dān)保和串通虛假意思表示有著本質(zhì)上的區(qū)別。首先，讓與擔(dān)保的雙方當(dāng)事人有關(guān)這個方面的約定，要是對其意思真實的外在體現(xiàn)，它和串通虛假意思表示不同，指當(dāng)事人主觀性的行為表達(dá)出虛假的外在體現(xiàn)，同時不具備真實意思表示的條件。

基于以上闡述，讓與擔(dān)保在理論與實踐創(chuàng)新推進(jìn)下，慢慢地突破了不符合物權(quán)法定主義的束縛，也不存在著虛假意思表示的觀點，同時有效性進(jìn)一步明確。最近幾年，不但學(xué)術(shù)理論上明確認(rèn)可，我們國家的部分法律對其明確界定。像我國《新借貸規(guī)定》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人用簽訂交易合同來為民間借貸提供擔(dān)保，借款人不按時還款，債權(quán)人申請履行合同，人民法院判定時要根據(jù)民間借貸法律來衡量，同時當(dāng)事人提出更改訴訟申請，當(dāng)事人不同意更改，人民法院不予支持?！?/p>

首先可以明確的是，這個條款的設(shè)立為我國擔(dān)保領(lǐng)域發(fā)揮了重要的作用，還為這個制度的全方位發(fā)展提供了重要保證。這個條款從司法的角度對其效力加以明確，在司法實踐中也得到了進(jìn)一步發(fā)展。即使這只是從司法解釋層面來明確，還未將這個習(xí)慣達(dá)到法律的層次，不過這個解釋作用還是很明顯。不過必須得承認(rèn)的是，這個條款使用范圍不寬泛，與復(fù)雜的讓與擔(dān)保比較而言，這個條款明顯力度不夠。也就是說，讓與擔(dān)保僅僅依賴這一個方面就確立法律地位有一定難度。

2、流質(zhì)禁止規(guī)避論

隨著新類型讓與擔(dān)保糾紛的出現(xiàn)，給人們帶來極大的困惑，主要是由于我們國家沒有充分的理論支撐與實踐證明讓與擔(dān)保制度的正確與否。這造成人們一直都錯誤地覺得，在指定事物及指定權(quán)利為基礎(chǔ)的擔(dān)保，都是擔(dān)保物權(quán)的范圍內(nèi)。但這種類型的擔(dān)保如果存在違反物權(quán)公示原則的，或者協(xié)議里存在“流質(zhì)”條款的，一般都會認(rèn)定為是不生效的。

即使學(xué)說利用信托理論打破了讓與擔(dān)保的不真實性表示，不過認(rèn)可與讓擔(dān)保不符合法律規(guī)定不允許流質(zhì)條款存在的觀點，由于強大的制度慣性使這種觀點一直成為既成觀點。這個觀點提出：“流質(zhì)契約不是法律所允許的，但讓與擔(dān)保契約一般都具有這個條款。如查債務(wù)人不按約定進(jìn)行債務(wù)的償還，債權(quán)人自然而然擁有標(biāo)的物的所有權(quán)”的條款，這很明顯是用另外一種方式來這實現(xiàn)法律所不允許不占質(zhì)物與流質(zhì)契約的說法，這一點和流質(zhì)不允許的規(guī)定是相違背的，法律對其進(jìn)行規(guī)避理所應(yīng)當(dāng)。

進(jìn)行擔(dān)保設(shè)定時，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)給了債權(quán)人，不過在擔(dān)保權(quán)人和設(shè)定人的關(guān)系這個層面來說，擔(dān)保權(quán)人還沒有肯定地獲取標(biāo)的物的所的權(quán)。如債務(wù)人未按規(guī)定時間償還債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)利對標(biāo)的物進(jìn)行相應(yīng)的處理，用獲得的資金與債務(wù)相抵。同時，在債權(quán)人擁有擔(dān)保物所有權(quán)的場合，由于它面臨著擔(dān)保物消失的可能性，所以和具備流質(zhì)選擇權(quán)的質(zhì)權(quán)場合達(dá)不到統(tǒng)一。另外，不允許流質(zhì)的規(guī)定，這部分權(quán)益在債權(quán)人把擔(dān)保物處理后獲得資金與債務(wù)相抵，剩余的部分要歸還債務(wù)人。也就是說擔(dān)保權(quán)人還要承擔(dān)著把債務(wù)還清的責(zé)任。如果標(biāo)的物的金額大于債務(wù)人所欠的債務(wù)時，剩余的部分要還給債務(wù)人；就是在承受標(biāo)的物償還債務(wù)時，規(guī)定是一樣的，不是理所應(yīng)當(dāng)?shù)孬@得標(biāo)的物的所有權(quán)。針對這一點來說，讓與擔(dān)保和流質(zhì)契約是有很大差別的，由于后者為當(dāng)事人提前就說明的如果債務(wù)人不按規(guī)定償還，擔(dān)保債權(quán)人也就自然而然地?fù)碛袠?biāo)的物所有權(quán)，同時不需要償還債務(wù)。因此，讓與擔(dān)保不存在規(guī)避不允許流質(zhì)條款存在這個方面。

3、 有效說

有效說認(rèn)為，雙方當(dāng)事人基本同一筆款項先后簽訂借款合同和買賣合同，并約定如借款到期，償還借款，則不再履行買賣合同；若借款到期，不能償還，則履行買賣合同。該行為并不違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。持有效說的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)法定中的“法”包括習(xí)慣法。事實上，在物權(quán)法定與物權(quán)自由不是絕對對立的，兩種類型有一個緩沖的區(qū)域，也就是法定緩和。缺乏物權(quán)法定緩和，那么其規(guī)則就是不靈活的，不能滿足社會的需求。如果民事實定法和現(xiàn)實生活無法達(dá)到統(tǒng)一，立法還沒有做出解釋時，民法設(shè)計也就是習(xí)慣法來進(jìn)行解釋，物權(quán)法定主義也遵從這一點。隨著信用交易不斷發(fā)展和完善，擔(dān)保法律制度也不斷演繹出新的方式，讓與擔(dān)保正是在交易實踐中逐步演化為習(xí)慣，進(jìn)而成為商事交易中的習(xí)慣法。那些對讓與擔(dān)保法律效率認(rèn)可的國家，截止到目前讓與擔(dān)保還是通過習(xí)慣法形式來體現(xiàn)。物權(quán)法定主義要嚴(yán)格制約當(dāng)事人私設(shè)物權(quán)，但允許習(xí)慣形成的新物權(quán)。所以，能借助于習(xí)慣法來認(rèn)定讓與擔(dān)保的物權(quán)效力。

二、 新類型讓與擔(dān)保效力的爭議

針對讓與擔(dān)保中出現(xiàn)的新類型，尤其是部分未帶有“質(zhì)押”、“抵押”這些名頭的擔(dān)保模式，學(xué)者們大多數(shù)都提出，這類是當(dāng)事人之間擔(dān)保交易的一種，應(yīng)該認(rèn)可合同是可以生效的，不過沒有擔(dān)保物權(quán)的效力。相對，如果擔(dān)保方式帶有“質(zhì)押”字樣，那么不承認(rèn)其具有擔(dān)保物權(quán)效力，導(dǎo)致一直存在很大爭議。

1、是否可以認(rèn)定新類型擔(dān)保的物權(quán)效力

一是持保留態(tài)度。承認(rèn)它具有合同效力，但是認(rèn)為不具備擔(dān)保物權(quán)效力。原因：第一，物權(quán)對抗最根本的原因集中在公示方面，如果公示問題無法有效解決，那么這種類型的擔(dān)保物權(quán)效力是無法得到認(rèn)可的。第二，新類型擔(dān)保具有顯著的法律風(fēng)險特征，這些風(fēng)險原本是能借助于銀行本身內(nèi)部控制來有效控制的，假設(shè)司法機關(guān)在司法解釋的角度進(jìn)行認(rèn)可，因為這一點引發(fā)的社會影響會造成訴訟糾紛形勢更加嚴(yán)峻。

二是整體不否認(rèn)，需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，有序推動。司法上如果不進(jìn)行認(rèn)定將會制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能利用在物權(quán)法定方面來軟化理解，把新類型擔(dān)保物權(quán)引入進(jìn)來。就權(quán)利質(zhì)押來說，可以放寬要求，如果存在公示行為，能流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，符合這兩個條件，都能引入到權(quán)利質(zhì)押里。

2、讓與擔(dān)保新類型的法律適用問題

一是在物權(quán)法定從軟化角度來理解，假設(shè)地方性法規(guī)、部門規(guī)定及本級政府都對該擔(dān)保表示認(rèn)定，那么把這種類型也可劃入法律范圍內(nèi)的物權(quán)擔(dān)保。

二是納入抵押的范圍。由于《物權(quán)法》在抵押標(biāo)的方面一直都實行開放性，也就是法律未規(guī)定不允許的都可以納入到范圍內(nèi)；但在權(quán)利質(zhì)押方面是封閉性的，也就是僅有法律范圍內(nèi)的權(quán)利才能質(zhì)押。所以，考慮把新類型擔(dān)保標(biāo)的劃進(jìn)抵押里，來認(rèn)定它的物權(quán)效力。

三是抵押權(quán)的標(biāo)的只適用于不動產(chǎn)和它的權(quán)利。所以，不可以劃到抵押權(quán)的構(gòu)成之一，需要把它認(rèn)定成權(quán)利質(zhì)押。在比較法的層面來講，所有國家對這一點的規(guī)定都相似。