盧煉

（130012 吉林大學法學院 吉林 長春）

摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)私人代購的涌現(xiàn)，由此引發(fā)的法律糾紛也逐漸增多。關(guān)于代購方和購買方二者之間形成的合同類型認定，司法實踐中做法不一，一般認定為買賣合同或委托合同的情形較多，而不認定為居間合同或行紀合同。學理上提出的以“代購方是否有現(xiàn)貨”為區(qū)分標準，并不能很好地區(qū)分買賣合同和委托合同二者。筆者從買賣合同和委托合同的實質(zhì)特征入手，考慮當事人締約目的及利益衡量，提出該類合同原則上應(yīng)受到買賣合同的調(diào)整，在特殊情況下才能認定為委托合同。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)私人代購；買賣合同；委托合同

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)代購作為新興的電子商務(wù)模式，以其便利和廉價而受到人們的青睞。據(jù)CNNIC監(jiān)測數(shù)據(jù)①顯示，2009年到2013年間，網(wǎng)絡(luò)代購市場的交易規(guī)模從50億元增長到767億元，增長了14倍多。其中私人間的代購，又稱C2C（Consumer to Consumer）模式，依托于微信及淘寶等網(wǎng)絡(luò)平臺，正不斷為網(wǎng)民所接受。同時，網(wǎng)絡(luò)私人代購也暴露出準入門檻低、監(jiān)管缺失、信息不對稱等諸多弊端，由此引發(fā)一系列法律糾紛。

在網(wǎng)絡(luò)私人代購中存在兩個合同，一是代購方與購買方的合同關(guān)系，二是代購方與原廠商之間的合同關(guān)系，由于后者屬買賣合同并無太大爭議，本文研究對象為前者，即代購方與購買方之間的合同類型認定問題。學理和實踐中，通常將這類合同認定為買賣合同或委托合同。由于它們都是《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）規(guī)定的有名合同，對當事人權(quán)利義務(wù)的分配差異較大，直接影響到法院的裁判結(jié)果，因此厘清二者區(qū)別十分重要。

二、司法及學理認定的困境

從《合同法》的規(guī)定上看，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人、買受人支付價款的合同，委托合同是委托人和受托人約定、由受托人處理委托人事務(wù)的合同。二者原本涇渭分明，但“代購”兼有“代”（委托代理）和“購”（買賣）的要素，存在交叉之處，使得區(qū)分難度加大。

以下選取幾個案例加以分析：

（一）認定為委托合同的案例

在陳某與趙某一案②中，原被告通過QQ即時通訊工具取得聯(lián)系，被告向原告“下訂單”委托其在美國為其代為購買商品，后雙方就收到的商品數(shù)量產(chǎn)生糾紛訴至法院。法院通過雙方之間的通訊記錄等認定，雙方之間應(yīng)成立委托合同，并闡釋了理由——“原告受被告委托為其代為購買系爭商品，根據(jù)所代購商品的價格按照一定比例收取報酬，故原被告雙方之間的真實法律關(guān)系應(yīng)為委托合同關(guān)系……原告接受委托并按被告要求購得系爭商品，并將對購得商品所拍的實物照片通過QQ傳給被告，隨后將系爭商品通過快遞公司郵寄給被告，并告知被告包括其個人報酬在內(nèi)的系爭商品價格，而被告知悉后多次表示同意，故原被告之間的委托合同關(guān)系已成立、生效且實際履行?！睋?jù)此，法院進而根據(jù)委托合同性質(zhì)認定，“委托合同系勞務(wù)合同，受托人為處理委托事務(wù)僅向委托人提供勞務(wù)，而提供勞務(wù)后果則應(yīng)由委托人承擔，故原告將系爭商品交付第三人承運后即完成委托事務(wù)，即使系爭商品中途發(fā)生毀損、滅失，該風險亦應(yīng)由作為委托人的被告承擔。”

在劉某某與樊某委托合同糾紛③一案中，被告樊某在朋友圈中轉(zhuǎn)發(fā)工程車的照片，原告看到照片后與被告聯(lián)系，委托被告與車主聯(lián)系購車事宜，后原告購買了訴爭鏟車，接貨并支付運費。法院認定，原、被告雙方之間的聊天記錄中并無被告直接向原告出賣鏟車的相關(guān)內(nèi)容，而是均知道車輛系案外人所有，被告從貨款中收取的部分費用系其聯(lián)系業(yè)務(wù)的回扣，加之原告在微信中明確表示“希望讓你再給我搞個越野車”，可知雙方之間并無買賣鏟車的意思表示，雙方之間應(yīng)為委托合同法律關(guān)系，法院據(jù)此以“被告主體不適格”為由駁回原告訴訟請求。

（二）認定為買賣合同的案例

在張某某與汪某某買賣合同糾紛上訴案中，④汪某某通過QQ與張某某取得聯(lián)系，希望能從張某某處低價購得燕窩，并明確了燕窩的價款。一審法院認定二者間形成委托合同關(guān)系，理由是“汪某某基于個人原因低價采購燕窩將款項匯往境外的張炯飛，由張某某在印度尼西亞工作的便利條件為汪雪萍在當?shù)夭少徰喔C，而且沒有證據(jù)證明是張某某向汪某某銷售燕窩，故汪某某與張某某形成委托合同關(guān)系”。二審法院則從汪某某訴請的事實理由分析，認定汪某某實際上是希望能從張某某處低價購得燕窩，并明確了燕窩的價款，故將案由改為買賣合同糾紛。

在孫某與包某某買賣合同糾紛一案中，⑤法院認定，被告向原告發(fā)送貨源信息，是希望原告向自己發(fā)出要約的意思表示，為要約邀請；后原告根據(jù)貨源信息向被告訂購商品并將預(yù)付款轉(zhuǎn)至被告銀行賬戶，系向被告發(fā)出要約；被告承諾向原告交付所訂商品，系作出承諾。該交易合意系由原告提出意向，并得到了被告的認可，符合合同法關(guān)于要約、承諾及合同成立的規(guī)定，故原被告之間買賣合同成立且應(yīng)受法律保護，而雙方之間的運作模式不符合委托代理這一民事行為的構(gòu)成要件，被告主張缺乏事實依據(jù)，法院因此不予采信。

（三）法院判決的特點

整合此類案件中的判決理由，我們發(fā)現(xiàn)以下三個特點：

（1）法院容易受到“代購”、“代理”、“海淘”等詞語的影響，把代購行為認定為代理行為，從而將該類合同認定為委托代理關(guān)系。但法律人不能被生活中的術(shù)語或概念的字面含義所迷惑，而應(yīng)當通過雙方當事人的權(quán)利義務(wù)分析法律關(guān)系的實質(zhì)特征。比如，在張某等訴重慶車天車地汽車銷售有限公司買賣合同糾紛案中⑥，法院從經(jīng)手人簽字、匯款明細、發(fā)票抬頭等多個方面進行分析，得出所謂的《委托代購協(xié)議》是買賣合同而非委托合同的結(jié)論，這一結(jié)論也得到了重慶市第一中級人民法院的支持。如果法院僅憑合同的名稱就得出結(jié)論，則容易陷入誤區(qū)。

（2）法院在否定買賣合同成立時，通常以賣方在出賣時對貨物不具有所有權(quán)（現(xiàn)貨）為理由。然而根據(jù)《合同法》51條⑦可知，即使賣方在出賣時對貨物不具有所有權(quán)，如果其事后取得所有權(quán)，買賣合同仍然成立。再退一步講，即使賣方事后仍未取得所有權(quán)，買方也可根據(jù)《買賣合同司法解釋》第3條⑧要求其承擔違約責任，人民法院應(yīng)予支持。特別是在原告以買賣合同為由提起主張時（如劉某某與樊某委托合同糾紛案），法院單單以“出賣人無所有權(quán)”為否定其訴訟主張未免顯得武斷。

與此相似的是，有些學者認為應(yīng)當以“賣家是否取得現(xiàn)貨”作為區(qū)分標準。然而這一標準實則經(jīng)不起推敲。首先，在現(xiàn)實中，除非代購方主動告知，否則購買方很難得知對方是否有現(xiàn)貨，以此為區(qū)分標準會造成作為購買方的舉證困難，也會使得合同類型因代購方的一面之詞而變動不居，喪失確定性。其次，即便代購方把這一信息如實告知了購買方，也會遇到較為棘手的情況。如果代購方在和購買方簽訂合同之前已經(jīng)預(yù)定了貨物，而彼時貨物通過郵寄運輸?shù)韧緩缴形吹竭_代購方手中，那么應(yīng)視為有無現(xiàn)貨呢？如果代購方已經(jīng)與廠商形成長期固定的合作關(guān)系，只需與購買方下單后即可通知廠商立即發(fā)貨，又應(yīng)如何處理呢？其實，“非現(xiàn)貨代購”在很大程度上與“將來財產(chǎn)買賣”有著類似之處，即經(jīng)銷商與終端購買人簽訂貨物買賣合同后，經(jīng)銷商自己才與上端供應(yīng)商（生產(chǎn)商、進口商、批發(fā)商）訂立買賣合同，購進已經(jīng)銷售給終端買受人的貨物。因此，“非現(xiàn)貨代購”中的大部分可以歸入買賣合同的范疇。

（3）法院在否定雙方成立委托合同時，常以雙方行為“不符合委托代理這一行為的特征”作為理由（如孫某與包某某買賣合同糾紛案），但對于委托代理的實質(zhì)特征卻沒有進行著重論述，而是選擇了一筆帶過，難讓人信服。

三、應(yīng)對：以買賣合同為一般原則

在疑難合同類型的認定中，首要的是考察當事人締結(jié)合同的目的，還要注重整體評價，并要體現(xiàn)經(jīng)濟效率的衡量?？晒﹨⒖嫉氖?，在出口代理糾紛中判斷國內(nèi)供貨商、外貿(mào)企業(yè)以及外商之間法律關(guān)系的性質(zhì)究竟是代理還是連環(huán)買賣的問題，司法實踐中提出了辨別遵循的兩個原則，即綜合考慮原則和追求真意原則。前者意味著要綜合國內(nèi)供貨商與外貿(mào)企業(yè)合同的名稱、付款條件、責任承擔與糾紛解決、合同簽訂的過程、當事人對合同性質(zhì)的特別約定等，后者則強調(diào)應(yīng)探求當事人的真實意圖。

通過對當事人締約目的的考察，以及對代購方行為特征和購買方弱勢地位的利益衡量，筆者認為網(wǎng)絡(luò)私人代購合同原則上應(yīng)受買賣合同的調(diào)整。

（一）從當事人締約目的考慮，合同標的是物而非行為

在強調(diào)意思自治的民法體系下，認定合同類型首先應(yīng)遵循當事人的意思。買受人和委托人通過訂立合同所要達到的目的不同，就決定了二者的標的不同：前者的標的是物，而后者的標的是受托人按照委托人的約定處理事務(wù)這一行為。

分析可知，在網(wǎng)絡(luò)私人代購中，購買方并不關(guān)注對方是從何種渠道進貨、以何種方式運輸貨物，也不過問其是否按照委托人要求處理受托事項，而更為關(guān)注能否收到貨物以及貨物是否符合約定、是否有瑕疵等。實際上，買受人也只有權(quán)請求出賣人按約定條件支付標的物，而無權(quán)過問對方的生產(chǎn)經(jīng)營或標的物取得情況。因此，以物而非行為作為標的更符合當事雙方真實的意思表示。

（二）從代購方行為特征上看，代購不具備委托代理的信賴基礎(chǔ)：

一般認為，委托合同的基礎(chǔ)是合同雙方當事人之間的信賴關(guān)系。如江平教授認為，委托合同的信任所指主要是受托人的人品及辦事能力，受托人是基于既有的甚至是先天具有的人品及辦事能力處理或管理委托人的事務(wù)。也有學者認為，信賴基礎(chǔ)主要從委托人的角度考慮的，受托方接受委托則更多出于情誼或者利益，如基于親戚鄰居關(guān)系照看房屋、幼兒是出于情誼，律師接受委托代理訴訟則是出于利益。在網(wǎng)絡(luò)私人代購中，我們則很難發(fā)現(xiàn)這種信賴關(guān)系的存在。盡管有個別是熟人間的代購，但更多是出于代購的目的才互相認識的。

由于信賴基礎(chǔ)的存在，受托人必須親自辦理受托事務(wù)，不得擅自將自己受托事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理，但經(jīng)過委托人同意或者在緊急情況下為保護委托人的利益時除外（《合同法》第406條）。代購的情形與此不相符，因為代購方常常有“上家”作為進貨商，有些甚至形成了等級分明的“一級”、“二級”代理，下單和進貨環(huán)節(jié)有不同人負責。此時代購方通過他的不為購買方所知的“上家”進貨或發(fā)貨，沒有經(jīng)過也沒有必要經(jīng)過購買方的同意，這一點也被我們的問卷和訪談?wù){(diào)查所證實?？梢娬J定為委托合同，則會與“親自處理”的規(guī)定相抵觸。

（三）從利益衡量的角度考察，買賣合同利于保護處于弱勢地位的購買方

1.購買方處于弱勢地位

筆者通過實證調(diào)查和文獻檢索發(fā)現(xiàn)，由于電子商務(wù)的虛擬性和技術(shù)性，參與私人代購活動的購買方實質(zhì)上處于不利的弱勢地位，具體體現(xiàn)為：

（1）交易的虛擬性：由于網(wǎng)絡(luò)代購的雙方在交易中并不見面，雙方從締約到履約的過程都是通過電子數(shù)據(jù)記錄保存在網(wǎng)絡(luò)空間或磁盤中。易于改動的數(shù)據(jù)電文給交易安全帶來極大的隱患，購買方的隱私也極有可能被竊?。?/p>

（2）信息不對稱：代購方往往能夠接觸到代購的商品實物，對其價格、品種、質(zhì)量、代購渠道等信息十分了解。而買方在選購代購商品時，一般無法接觸商品實物，所獲得的商品信息全部來自于代購方所提供的描述，信息不對稱十分嚴重；

（3）監(jiān)管不到位：購買方和代購方之間的實力懸殊，網(wǎng)絡(luò)代購的交易經(jīng)常在與相關(guān)規(guī)定打“擦邊球”，處于海關(guān)、稅收、工商部門監(jiān)管的“真空地帶”。這一現(xiàn)象，也助長了假冒偽劣產(chǎn)品的存在，使得購買方陷入維權(quán)難題，海外代購漸成管外之地。

2.無過錯責任側(cè)重于對購買方的保護

通說認為，我國合同法對合同責任采取的是以嚴格責任為主、以過錯責任為例外。買賣合同以嚴格責任為歸責原則，而根據(jù)《合同法》406條⑨和無償委托則均以過錯責任為歸責原則，無償委托更要求有故意或者重大過失。由于不能以是否達到某種結(jié)果來衡量其是否履約，債務(wù)人應(yīng)當僅承擔合理注意義務(wù)，反之則有過失并應(yīng)承擔責任。

筆者認為，如果認定為委托合同，在違約責任的舉證和成立上，對委托人將十分不利：

（1）如果認定為委托合同，會加重委托人的舉證責任，即不僅要證明代購方違反合同義務(wù)，還需要證明對方有過錯，這無疑加重了購買方的證明負擔。

（2）在受托人因第三人或其它不可歸因于受托人原因而違約時，委托人將難以向受托人追究責任。

比如，代購的商品在快遞公司運輸過程中毀損或滅失。若依買賣合同的規(guī)則，標的物轉(zhuǎn)移應(yīng)以交付為標志，⑩此時商品若因快遞公司原因而發(fā)生毀損，應(yīng)視為履行輔助人違約，并因此而歸責于出賣人，出賣人無免責之余地，只有承擔責任后方可向快遞公司求償。但若依委托合同的規(guī)定，委托人盡了注意義務(wù)后，則即使標的物因他人原因發(fā)生滅失毀損，其也無須承擔違約責任。在這種情況下，代購方因無過錯免除責任，購買方將則能向未與他實際接觸的快遞公司或遠在海外的原廠商尋求救濟，其難度之大可想而知，無疑有失公允?？梢姡瑸閷崿F(xiàn)實質(zhì)公平，出于對弱勢地位的購買方傾向性保護，認定為買賣合同較為妥當。

四、例外：嚴格認定委托合同

以買賣合同為一般原則的基礎(chǔ)上，只有在特殊情況下，可以認定為委托合同。此處提供兩點，以供司法實踐參考：

在雙方當事人已經(jīng)對合同的性質(zhì)作出明確約定時，如雙方當事人通過簽訂委托代理協(xié)議，或在訴訟中以其行為默示表示接受委托合同的調(diào)整，此時應(yīng)尊重當事人的真實意思，以委托合同規(guī)制雙方的法律關(guān)系。

在雙方當事人沒有作出明確約定時，應(yīng)從如下兩個方面嚴格把握委托合同的適用范圍：

（1）從主體要素看，雙方當事人此前已經(jīng)熟悉并有所接觸，代購方主要是出于與委托人之間的情誼實施代購，只收取少量勞務(wù)費用甚至不收取費用，也即二者的人身屬性較強，信賴較強，符合委托代理的特征；

（2）從行為要素上看，代購是由于“委托”這一行為而引起的，也即“無委托則無代購”。代購方對購買方指定的商家及產(chǎn)品事先不了解，也不是以營利的目的專門從事代購活動，而只是利用工作的便利、去外地度假的契機等途徑，為個別人進行偶爾、少量的代購。

在滿足上述兩個條件的情況下，大多是購買方找上門來托人辦事，而非由代購方主動宣傳。購買方處于主動地位，而代購方處于被動地位，只是嚴格按照委托人的指示行事。代購方無所謂的“上級”代理，更談不上與廠家形成長期買賣關(guān)系，或謂“輕車熟路”，又無固定“存貨”、也無“取貨”的慣常途徑、更無處理“剩貨”的方法。此時，雙方實力較為平等，不存在自由選擇、公平交易和知情權(quán)的明顯優(yōu)劣之分，認定為委托合同對于衡平雙方利益較為合理。

五、結(jié)語

以買賣合同為一般原則，以委托合同為例外，這一標準有助于解決司法實踐中網(wǎng)絡(luò)私人代購合同類型的認定混亂問題，給雙方提供較為明確的指引。另外，從舉證責任的角度考慮，如果雙方對合同性質(zhì)認定發(fā)生分歧時，應(yīng)當由主張成立委托合同的一方負舉證責任，如舉出雙方當事人的明確約定、或通過主體間人身信賴強、代購由“委托”引起、代購行為不具有營利性等特點，從而證成委托合同，否則應(yīng)當適用買賣合同。通過此種方法，實現(xiàn)當事人締約目的和利益衡量的兼顧。

注釋：

①中國電子商務(wù)研究中心2013年度中國網(wǎng)絡(luò)零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告

②案件字號：（2010）虹民一（民）初字第55號

③案件字號：（2014）驛民初字第3131號

④案件字號：（2011）穗中法民二終字第797號

⑤案件字號：（2014）長民一（民）初字第1463號

⑥案件字號：（2013）渝一中法民終字第00638號

⑦《中華人民共和國合同法》第51條：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

⑧《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

⑨《中華人民共和國合同法》第406條：有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

⑩《中華人民共和國合同法》第133條：標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

參考文獻：

[1]參見曾麗華：《網(wǎng)絡(luò)代購中消費者權(quán)益保護法律問題研究》，西南政法大學碩士論文，2015年；高炳輝：《試論境外代購中消費者權(quán)益的保護問題》，西北大學碩士論文，2012年；林凱：《網(wǎng)絡(luò)跨境代購若干法律問題研究》，復(fù)旦大學碩士論文，2012年；

[2]參見梁慧星：《讀條文學民法》，人民法院出版社2014年版，第240頁。Shi

[3]參見寧紅麗：《論合同類型的認定》，《法商研究》2011年06期，第90頁。

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[7]轉(zhuǎn)引自崔建遠、吳光榮：《我國合同法上解除權(quán)的行使規(guī)則》，《法律適用》2009年第11期，第16頁。

[8]張春陽：《論委托合同》，鄭州大學碩士論文，2011年。

[9]蘭德華：《微商何以淪為傳銷工具》，《工人日報》2014年12月14日第002版。

[10]論我國合同法上的嚴格責任原則》，《河北法學》2000年03期，第45頁。

注：吉林大學法學院2013級本科生，“大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃項目”負責人，項目編號為2015220153