讀者來信

編輯你好：

我們遇到這樣一個(gè)案子：2017年3月14日，甲將其手機(jī)掉落在公路上，后手機(jī)被乙撿走，乙撿到手機(jī)后利用甲手機(jī)登錄甲手機(jī)綁定的微信，在超市、便利店通過微信支付限額免密碼將微信紅包里的600元錢為自己購買了物品。

本案事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，但在案件定性上，辦案民警存在四種不同的觀點(diǎn)。

第一種認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成侵占。我國《刑法》270條規(guī)定“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”；“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的”構(gòu)成侵占罪。乙拾獲甲遺失的手機(jī)，拒不歸還，在不考慮手機(jī)價(jià)值的情況下，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，甲行為構(gòu)成對(duì)手機(jī)的侵占。在甲對(duì)手機(jī)侵占的同時(shí)，由于甲的手機(jī)內(nèi)微信賬戶綁定手機(jī)，且無須密碼登錄，故乙拾得手機(jī)后，除了對(duì)手機(jī)實(shí)現(xiàn)占有外，其對(duì)手機(jī)微信紅包里的錢款也形成了一種事實(shí)上的控制關(guān)系。乙未經(jīng)甲的同意，在商戶使用微信紅包功能，擅自將微信紅包內(nèi)的600元錢消費(fèi)后拒不返還，應(yīng)當(dāng)定性為侵占。

第二種認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成盜竊。乙拾獲張某遺失的手機(jī)，僅能基于拾得遺失物而合法占有該手機(jī)，并不能占有手機(jī)上微信賬戶里的錢款。乙在發(fā)現(xiàn)甲的手機(jī)沒有設(shè)置密碼，微信綁定手機(jī)登錄后，基于非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，采取自以為不會(huì)被手機(jī)所有人發(fā)覺的方式支付微信紅包里錢款，屬于秘密竊取手段，故該行為應(yīng)定性為盜竊。

第三種認(rèn)為，乙的行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙。乙拾獲甲遺失的手機(jī)后，利用微信紅包免密碼支付的特殊條件操作甲微信賬戶進(jìn)行消費(fèi)，本質(zhì)上系乙實(shí)施了虛構(gòu)其為微信用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓騰訊公司誤以為微信支付行為系用戶的意思表示，其欺騙的對(duì)象是微信紅包錢款的管理者，故該行為應(yīng)定性為詐騙。

第四種認(rèn)為，乙的行為應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙。乙拾獲甲的手機(jī)后，冒用甲的身份取得甲微信紅包內(nèi)的錢款，屬于冒用他人信用卡。

那么，乙的行為應(yīng)該如何定性呢？

派出所民警 初福善

民警討論

江蘇省泗陽縣公安局城西派出所副所長 王守成：

通讀案情，我認(rèn)為乙的行為構(gòu)成盜竊。由于侵占罪與盜竊罪在行為特征方面比較相似，所以，在實(shí)踐中如何區(qū)分兩罪是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪，其主體都是一般主體。其主要區(qū)別表現(xiàn)在公開與隱密的區(qū)別，盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物的行為，財(cái)物并不在行為人的控制之下；而侵占罪則是行為人實(shí)施侵占行為時(shí)，被侵占之物當(dāng)時(shí)已在行為人的實(shí)際控制之下。

本案中，乙拾獲甲遺失的手機(jī)，僅能基于拾得遺失物而合法占有手機(jī)，并不能占有手機(jī)上微信賬戶的錢款。乙發(fā)現(xiàn)甲的手機(jī)沒有設(shè)置密碼，微信綁定手機(jī)登錄后，在明知微信綁定的銀行卡賬號(hào)里的錢財(cái)屬于被害人所有，主觀上乙有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上乙使用了自認(rèn)為不被財(cái)物所有人發(fā)覺的方式，將財(cái)物消費(fèi)掉，此時(shí)乙的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊。乙的行為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了行為人以非法占有為目的這個(gè)要件，而且是秘密竊取少量公私財(cái)物的行為，所以可認(rèn)定乙的行為為盜竊。

重慶市公安局沙坪壩區(qū)分局歌樂山派出所 岳保玲：

對(duì)于乙的行為定為詐騙較為合適。本案中，乙拾獲甲遺失的手機(jī)后，利用微信紅包免密碼支付的特殊條件操作甲微信賬戶進(jìn)行消費(fèi)，實(shí)際上是對(duì)微信紅包管理者的欺騙，以虛構(gòu)乙即為實(shí)際微信紅包的所有人的事實(shí)，從而讓騰訊公司誤認(rèn)為微信支付行為系本用戶的真實(shí)意思表示。最終導(dǎo)致乙取得了不法財(cái)物，同時(shí)也就造成微信用戶受到財(cái)產(chǎn)上的損失。

本案的受害者實(shí)際應(yīng)該界定為兩個(gè)：一個(gè)為微信管理者，另一個(gè)為財(cái)產(chǎn)的實(shí)際所有人。這二者之間因?yàn)槭謾C(jī)的綁定微信，就達(dá)成了一種協(xié)議，只要存在微信支付的現(xiàn)象，就可以讓微信管理者相信就是微信用戶本人的實(shí)際操作，從而完成有效的微信支付。因此，本案中乙的行為實(shí)際是虛構(gòu)支付事實(shí)和隱瞞自己非微信用戶本人的身份，造成了微信管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，給微信用戶帶來了財(cái)產(chǎn)損失。

但《刑法》規(guī)定的詐騙罪的定刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是2000元，本案的詐騙行為僅消費(fèi)了600元，故應(yīng)當(dāng)以《治安管理處罰法》第49條的規(guī)定，依法給予行政處罰。

廣西梧州市公安局角嘴派出所 廖敬生：

該案件中，乙能明確地意識(shí)到其行為的對(duì)象是他人所有的財(cái)物，就滿足了乙盜竊認(rèn)定的主觀要件，即其的非法占有目的。行為人只要依據(jù)一般的認(rèn)識(shí)能力和社會(huì)常識(shí)，推知該物為他人所有或占有即可。至于財(cái)物的所有人或占有人是誰，并不要求行為人有明確、具體的預(yù)見或認(rèn)識(shí)。從問題里可以知道乙有一定的認(rèn)知能力，能推斷出手機(jī)微信內(nèi)的錢款是他人所有，而且甲手機(jī)微信里的錢屬于個(gè)人私有財(cái)物，滿足乙盜竊行為認(rèn)定的客觀要件。同時(shí)乙在撿到甲的手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)甲的手機(jī)沒有設(shè)置密碼，微信綁定手機(jī)登錄后，用甲微信里的錢款進(jìn)行消費(fèi)，這是基于非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，并采取自以為不被手機(jī)所有人發(fā)覺的方式，屬于秘密竊取手段，故該行為應(yīng)定性為盜竊。

江蘇省泗陽縣公安局莊圩派出所 谷松：

我認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成侵占行為。乙的行為是在公路上面撿到手機(jī)，從其空間范圍來說，甲對(duì)其手機(jī)及手機(jī)里面的微信紅包已經(jīng)徹底地失去了其原有的控制。如果甲的手機(jī)是在狹小的空間遺忘（例如出租車上面），這個(gè)時(shí)候甲的手機(jī)的控制權(quán)則轉(zhuǎn)移到出租車駕駛員所有。所以說這個(gè)時(shí)候，乙在公路上面將手機(jī)撿到的行為，應(yīng)該認(rèn)定為侵占而不是盜竊。另外，手機(jī)上面綁定的微信，微信里面自帶的紅包，實(shí)際是屬于失主在手機(jī)上面的通過微信這個(gè)平臺(tái)所擁有的現(xiàn)金，乙在撿到甲手機(jī)的同時(shí)，實(shí)際情況是相當(dāng)于乙撿到了甲丟失的現(xiàn)金。本案中乙通過微信限額免密碼的功能將其中600元現(xiàn)金用于消費(fèi)，實(shí)際情況就是相當(dāng)于乙撿到了一部手機(jī)和600元現(xiàn)金，因?yàn)橐也]有試探其微信捆綁的銀行卡密碼進(jìn)行消費(fèi)。如果乙本人出于惡意試探甲手機(jī)上面微信捆綁的銀行卡進(jìn)行消費(fèi)，其行為就應(yīng)該構(gòu)成盜竊。從本案的實(shí)際情況分析，一方面乙是從馬路上面撿到甲的手機(jī)，行為只是偶然，并不存在故意盜竊，乙的行為完全符合侵占行為的構(gòu)成要件之一：遺忘物。另一方面乙在撿到甲的手機(jī)之后，只用其微信上支付限額免密碼的方式進(jìn)行消費(fèi)，并沒有像盜竊行為那樣以秘密的手段進(jìn)行竊取。

將他人的手機(jī)據(jù)為已有的行為是屬于盜竊還是侵占需要結(jié)合行為發(fā)生的時(shí)空、財(cái)物的形狀以及行為人的主觀心理、該行為的社會(huì)危險(xiǎn)性角度綜合考慮。因此我認(rèn)為：乙的行為并不存在任何社會(huì)危險(xiǎn)性，只是乙使用微信限額免密碼用于消費(fèi)，應(yīng)屬于民事法律調(diào)整范圍，因此乙的行為應(yīng)定性為侵占。如甲找乙，要求退還手機(jī)及其微信上面的600元錢，乙不歸還，甲應(yīng)該以侵占起訴乙。（陳宇整理）

專家解答

（由山東省威海市公安局文登區(qū)分局

法制室教導(dǎo)員 張同健代為解答）

小初同志：

根據(jù)你的描述，乙的行為構(gòu)成盜竊。

首先我們分析下侵占、盜竊、詐騙三者區(qū)別：盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的財(cái)物。侵占分為委托物侵占和脫離物侵占。委托物侵占只能是侵占自己占有的他人財(cái)物，侵占脫離物只能是侵占遺忘物或埋藏物。詐騙是指以非法占有為目的，欺騙他人，使其將財(cái)物主動(dòng)交付行為人。

侵占與盜竊、詐騙均系典型的財(cái)產(chǎn)犯罪，其區(qū)別主要體現(xiàn)在客觀行為上：侵占罪屬于非轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，侵占對(duì)象是行為人自己占有的他人財(cái)物或者所有權(quán)人喪失占有的財(cái)物；而盜竊與詐騙屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，行為對(duì)象是他人占有的財(cái)物。本案中，乙拾獲甲的手機(jī)后，盡管利用綁定手機(jī)的自動(dòng)登錄和免密碼支付的便利條件，享有對(duì)微信紅包錢款一定限制的占有控制力，可以用微信紅包支付、轉(zhuǎn)賬，但這并非意味著直接撿到微信紅包內(nèi)的錢款。事實(shí)上，甲的手機(jī)雖然丟失，但甲并沒有失去對(duì)微信賬戶的控制支配力，其仍然可以在任何時(shí)刻、任何地點(diǎn)通過其他手機(jī)重新登錄微信賬戶，實(shí)現(xiàn)對(duì)其微信賬戶的重新控制。乙仍需要微信紅包轉(zhuǎn)賬或掃一掃等程序才能取得微信紅包內(nèi)的錢款。因此，排除了侵占的定性。

全國人大關(guān)于信用卡的解釋是：刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能的電子支付卡。而微信紅包雖然有支付、轉(zhuǎn)賬等功能，但微信紅包不屬于金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡，所以不構(gòu)成信用卡詐騙。

本案的主要分歧是在詐騙還是盜竊的定性上。盜竊與詐騙如何區(qū)別呢？

首先，詐騙罪有其獨(dú)特的行為特征。表現(xiàn)為：行為人以非法占有為目的而實(shí)施欺詐行為→致使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)→行為人取得財(cái)產(chǎn)→被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害。詐騙是以虛構(gòu)或隱瞞讓所有人自愿交出財(cái)物，而盜竊則是采取秘密竊取的手段。

本案中行為人以非法占有為目的毋庸置疑，乙冒用甲的手機(jī)登錄微信，使微信紅包的管理者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，后行為人取得財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致被侵害人的財(cái)產(chǎn)受到損害。但本案中被侵害人甲自始至終沒有受騙，亦沒有自愿交出財(cái)物。整個(gè)過程是在被侵害人不知情的狀況下進(jìn)行的，對(duì)被侵害人甲來說，該行為過程屬于秘密竊取的手段。區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于行為結(jié)構(gòu)、行為方式的不同，從而導(dǎo)致被害人處分財(cái)產(chǎn)的差異。盜竊中，被侵害人并不知道財(cái)產(chǎn)丟失的事實(shí)，一般也不知道侵害者是誰；詐騙中，被侵害人是“自愿”交付財(cái)產(chǎn)，事后能夠知道侵害者——關(guān)鍵在于被侵害人有無基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的行為。

本案中雖然客觀上有冒用身份詐騙的行為，但該行為是在盜竊過程中的一種隱蔽的行為，并不具有被侵害人在受蒙蔽的情形下自愿交出財(cái)物的特征。財(cái)物所有人喪失對(duì)財(cái)物的控制是基于秘密竊取的方式，僅是在客觀上以冒用身份的方式使錢款管理者支付錢款。

其次，我們來說一下乙冒用甲身份支付微信紅包錢款是否能夠?qū)е卤或_的問題。騰訊公司微信紅包所設(shè)計(jì)的技術(shù)性程序只要滿足輸入密碼登陸微信（或手機(jī)綁定自動(dòng)登錄），使用微信紅包支付功能，輸入密碼或限額免密碼，即可完成相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬、支付。雖然乙在取得微信紅包內(nèi)的錢款時(shí)冒用了甲的身份，但技術(shù)性程序本身是不具有區(qū)分輸入指令的人是否為真正權(quán)利人的功能，更不會(huì)陷入錯(cuò)誤性認(rèn)識(shí)，其無法代替人腦的特點(diǎn)決定了技術(shù)性程序不可能被欺騙。根據(jù)這一觀點(diǎn)，微信紅包錢款的管理者不可能成為被詐騙的對(duì)象。故本案不應(yīng)當(dāng)以詐騙來定性。

乙為實(shí)現(xiàn)消費(fèi)目的，即以非法占有為目的，通過微信紅包支付功能，利用甲手機(jī)綁定微信自動(dòng)登錄和免密碼限額支付的便利條件，將甲占有的微信內(nèi)的錢款支付給超市等商戶購物，以平和隱蔽、不為人知的手段，破壞原財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)，建立新的財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)，系秘密竊取行為，符合盜竊的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。

以上僅供你們參考。

張同建