摘 要：國際法淵源，在學界有著較大的爭議，因涉及國際法主體利益問題，各國對國際法淵源亦有不同的標準。本文擬對國際法淵源進行淺討，以期能得出符合國際發(fā)展要求的國際法淵源。

關(guān)鍵詞：國際法 法律淵源

國際法律淵源存在著諸多問題和爭議，例如國際習慣與國際慣例的區(qū)分，聯(lián)合國在國際法中的作用，以及眾多國際法律的效力問題，等等。

一、國際法淵源含義

法律淵源是研究各專門法的重要工具，就法律淵源這個法律術(shù)語來說，具有多重含義。法律淵源是指法律的歷史來源、產(chǎn)生原因、理論原則、表現(xiàn)形式等，分為歷史意義和嚴格法律意義兩種淵源。法律淵源現(xiàn)多指法律的外在表現(xiàn)形式。

對于國際法淵源，各學者有不同的理解和認識?！秺W本海國際法》所認為的“不同的國際法作者像一般法律作者一樣，使用‘法律淵源一詞是有不同的含義的”，“法律的淵源是一種名稱，用于指行為規(guī)則所有發(fā)生 和取得法律效力的歷史事實”。也有學者認為，“所謂國際法淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法淵源第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源”。國際法淵源常被學者從實質(zhì)淵源、形式淵源、歷史淵源、規(guī)范形式、規(guī)范出處、造法方式等角度進行理解。因此，對國際法淵源不宜進行復雜的定義，過于復雜的定義不利于國際法淵源的理論研究，套用法律淵源簡潔的表述形式，國際法淵源亦主要指國際法的外在表現(xiàn)形式，即國際法的載體。

二、《國際法院規(guī)約》第38條解讀

《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定：“法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（1）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；（2）國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者”。該條被大多數(shù)學者認為是國際淵源的標準。而有學者認為此條不屬于國際法淵源的表述，該條款并沒有提及“淵源”，如果仔細觀察，并不能認為是國際法淵源的一種列舉。

其實，對《國際法院規(guī)約》第38條的理解，應建立在《國際法院規(guī)約》的立法背景上。《國際法院規(guī)約》第38條可以作為國際法淵源范圍，國際法院系聯(lián)合國下屬處理國際間爭議的裁決機構(gòu)，聯(lián)合國不能像各國立法一樣去制定適用于國際間紛爭的法律，《國際法院規(guī)則》是解決國際法院如何適用國際法解決國際爭端的，該條恰好解決了適用法律的來源和依據(jù)，具備了法律淵源表征。從該條所列舉的內(nèi)容來看，包含了國際法淵源的范疇，對于國際條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例、學者學說作為國際法淵源，學界并無爭議，故，從內(nèi)容上看，具備了法律淵源的實質(zhì)。

三、國際法淵源種類

通過對國際法淵源分析及對《國際法院規(guī)約》第38條的理解，結(jié)合國際法發(fā)展的趨勢，國際法淵源應包含以下幾個方面。

1、國際條約。

國際條約在國際法中所占的重要地位，構(gòu)成現(xiàn)代國際法最重要的淵源?！皣H條約法的基本理論就像國內(nèi)法中的合同法一樣，對整個法律體系起根本性的指導作用，它貫穿于整個國際法學的始終，涉及國際法學的每一個部門，因為每個部門法的規(guī)則的形成、發(fā)展和變更都是以條約法為基礎的。”條約在國際法中的重要性不言而喻，是維系國際主體間的重要規(guī)則。

國際條約是兩個或兩個以上的國際法主體依國際規(guī)則而締結(jié)的，用以確定締結(jié)主體間權(quán)利義務關(guān)系的書面協(xié)議，是國際規(guī)則形成和存在最明確的載體。國際條約滿足國際法淵源的條件，是國際法的主要淵源。

2、國際習慣

國際習慣是國家主體間以默示的方式認同而對所有國際主體產(chǎn)生拘束力的協(xié)議，是長期的國際交往中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則，具有普遍的法律約束力。國際習慣具有實踐性和重復，即經(jīng)過國際主體長時間來無數(shù)次的實踐，重復使用后受到國際主體接受、認可并遵循的規(guī)則。國際習慣具有悠久的歷史，比國際條約更古老、更原始，部分國際條約是在國際習慣基礎上發(fā)展起來的。國際習慣對國際法的發(fā)展、國際主體的交流具有不可替代的作用，是國際法的重要淵源。

3、一般法律原則

學界對一般法律原則作為國際法淵源沒有太大爭議，但對其是作為國際法主要淵源還是輔助淵源則各不統(tǒng)一。有直接將一般法律原則列入國際法主要淵源范疇的；有學者將國際條約和國際習慣稱作國際法淵源，而將司法判例及學者學說列為次要淵源或輔助性淵源；有的直接將一般法律原則列為“確定法律原則的補助資料之一”。一般法律原則是各國法律體系所共有的原則，它能夠彌補國際條約和國際習慣運行過程中留下的空白，為國際條約和國際習慣的適用提供予以參照的法律背景。一般法律原則實際發(fā)揮著的是補充作用，故，不能成為獨立的國際法淵源，是補充性的國際法律淵源。

4、司法判例和學者學說

司法判例作為一種法律淵源，是源自以判例法為主的英美法系國家。學者學說是不能成為法律淵源的，之所以會提出學者學說，主要是在英美法系國家存在大量各類判例，學者對判例進行整理、編撰，形成與判例相輔的學說，在法官審理類似案件時，進行參考、引用。在國際法淵源上，國際法院在審理國際法主體間紛爭時，國際法各主體內(nèi)斗出現(xiàn)過的判例，國際法院可以引用，故，司法判例可以作為國際法淵源之一，但由于其具有較強的限定性，只能成為國際法的輔助性淵源。國際間關(guān)系是一個發(fā)展中動態(tài)關(guān)系，學者學說也具有時代性，常對國際法原則、規(guī)則、習慣等進行總結(jié)、整理、研究，在國際法規(guī)則的解讀、確定等方面具有一定的輔助作用，所以，學者學說是國際法的輔助淵源。

5、國際組織的決議

國際組織分廣義的國際組織和狹義的國際組織。廣義的國際組織指政府間國際組織和非政府間國際組織兩種；狹義的國際組織只包括政府間國際組織。政府間國際組織的成立是為了一定的目的，目的的不同導致了國際組織的類別多樣。國際組織要運轉(zhuǎn)，就需要各成員國（主要是成立時的成員國）共同制定對成員國具有共同約束力的協(xié)定、章程、決議。所以，只有政府間國際組織的章程、條約、決議才能夠成為國際法的淵源。

6、國際主體的單方行為

國際社會是一個大的社會環(huán)境，某一主體的單方法律行為可能會給其他主體帶來相應的法律后果。但對國際主體的單方法律行為，必須進行嚴格的限定，即在什么狀態(tài)下可以成為國際法淵源。國際法主體僅在內(nèi)部發(fā)生法律效力的行為不能算國際法淵源，如，某國在國內(nèi)宣布本國養(yǎng)老政策，該規(guī)則只是在其本國對其國民產(chǎn)生效力。但若國際主體的行為對，其他主體產(chǎn)生一定影響，則應納入國際法淵源，如，甲國宣布放棄對本國無人區(qū)A地區(qū)的管理，那A地區(qū)域就處于無主土地狀態(tài)，在其他國家按國際法先占原則對A地區(qū)進行占有后，甲國不能以A地區(qū)曾經(jīng)是其領(lǐng)土為由，要求其他國家歸還，甲國的宣布放棄行為可以作為國際法律淵源。

國際法淵源是國際法的重要組成部分，國際條約、國際習慣、一般法律原則司法判例、學者學說、國際組織決議、國際主體單方法律行為等是國際法淵源的主要組成部分。隨著國際社會、世界經(jīng)濟、文化不斷發(fā)展，國際主體間貿(mào)易、合作越來越多，相關(guān)的國際法律也會越來越多，類別和范圍會越來越廣，體系將更加明確，國際法淵源將會不斷法治、變化，隨著化的快速發(fā)展。

參考文獻

[1]王鐵崖，陳體強譯：《奧本海國際法》（第8版），商務出版社，1981年版上卷第Ⅰ分冊，第17頁.

[2]周鯁生：《國際法》（上冊），商務印書館，1976年版，第10頁.

作者簡介

唐建華，1980年11月生，男，貴州普安人，貴陽中醫(yī)學院紀委辦公室副主任，研究領(lǐng)域：民商法、知識產(chǎn)權(quán)、腐敗治理。