余少祥

摘要：由于私法和市場經(jīng)濟不能自動消除貧困、失業(yè)、貧富分化、收入分配不公等現(xiàn)象，不能自發(fā)地實現(xiàn)社會公正，必須由國家介入才能解決，由此催生了社會法“國家干預(yù)與私法自治相結(jié)合”的法律機制。作為積極國家法律實踐的產(chǎn)物，社會法行政執(zhí)法機制的理論來源是積極自由、積極權(quán)利和人權(quán)學說，與其他法律部門有很大的不同，其主要特征是國家給付、國家干預(yù)與市場機制相結(jié)合，積極執(zhí)法與消極執(zhí)法相結(jié)合。

關(guān)鍵詞：社會法；行政執(zhí)法；積極國家；機制；特性

中圖分類號：D90文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2017）03-0088-007

近代民法和私法是適應(yīng)市場機制的法律，它要求國家對市民生活的自律性領(lǐng)域不加干涉。因此，私法上的“人”舍棄了無數(shù)市民的個體特征，是沒有任何差別、沒有任何特殊性、完全中立、沒有任何偏見的抽象的個人。[1]事實上，作為私權(quán)基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)和契約自由，對不擁有財富的人來說，是沒有任何意義的。與此相反，社會法上的人是具體的人，他們不能依靠自身的力量在市場上獲得基本生存資源，或處于社會弱勢地位，也就是行為主義經(jīng)濟學所謂“有限的理性”、“有限的意志”、“有限的自利”。[2]因此，社會法上的“人”需要國家和社會施以援手，通過行政執(zhí)法保障其基本生活權(quán)利，防止強勢主體利用其缺陷，導(dǎo)致有違社會公平。其基本特征是，由政府代表國家進入原本不干預(yù)的私人領(lǐng)域，履行對特定對象的給付或其他義務(wù)。這是社會法與傳統(tǒng)法律部門最顯著的區(qū)別之一，由此形成了社會法特殊的行政執(zhí)法機制，在法律領(lǐng)域產(chǎn)生了深刻的社會變革。

一、社會法執(zhí)法中的積極國家

（一）私法機制及其不足

根據(jù)傳統(tǒng)私法理念，個人是國家的本原和基礎(chǔ)，是法律的目的，國家只是他的外在保障。在價值取向上，國家是中立的，當不同的“善”觀念發(fā)生沖突時，“國家或政府必須在其公民之間是嚴格中立的”。[3]這就是亞當·斯密所謂的“守夜人式的國家”和諾奇克所倡導(dǎo)的“最低限度的國家”，也就是消極國家。在制定法律時，國家的目的不是追求“至善”，而是懲戒和避免“惡行”，其合法性在于為個人自由提供保障，為個人實現(xiàn)理想提供條件。在執(zhí)行法律時，除了違反公法的行為要受到國家主動追究外，一律實行“民不告、官不究”的原則。國家作為“執(zhí)造兩端”的仲裁者和居中調(diào)節(jié)者，不主動追究私法上的違法行為，不主動介入私人領(lǐng)域和私人事務(wù)，國家也不構(gòu)成私法上的義務(wù)主體和當事人。

因此，無論是以實現(xiàn)公共利益還是其他崇高理想為名，國家都不得干涉?zhèn)€人選擇，不得干預(yù)個人生活。比如，國家不干預(yù)私人企業(yè)與員工的關(guān)系，對于雇主擁有的解雇自由，不能予以限制。由于國家是“不可避免的禍害”，需要對它進行監(jiān)督和控制，使國家權(quán)力避免過于強大。同時，要防止國家權(quán)力誤用和濫用，以保障民眾的自由得以實現(xiàn)，使個人得以按照自己的意圖選擇合適的生活方式。國家能力亦不能隨意加強，要用“自由主義的剃刀”將國家身上多余的能力剃掉。正是在這種“消極國家觀”的指導(dǎo)下，從14世紀到18世紀中葉，私法和完全自由競爭的市場機制在歐洲各資本主義國家大行其道，造成了資本原始積累時期的“合法掠奪”。

（二）社會法機制及其實質(zhì)

1.社會法機制的產(chǎn)生

由于民生問題惡化，慈善、互助和施舍不能從根本上解決問題，很多改良主義者開始考慮社會結(jié)構(gòu)本身的問題，強調(diào)國家干預(yù)以幫助窮人擺脫困境的必要性。這一時期，國家頒布了大量帶有強制性的法律法規(guī)來規(guī)制私人契約（1），“以解決與經(jīng)濟生活相關(guān)之社會問題為主要目的，藉以安定社會并修正經(jīng)濟發(fā)展所造成的負面影響，”[4]這些強制性的法律法規(guī)就是今天我們指稱的“社會基準法”。由于社會基準法大量出現(xiàn)，最終導(dǎo)致社會法和“積極國家”的產(chǎn)生。所謂社會基準法，就是將社會弱者的利益，抽象提升到社會宏觀層面，以法律的普遍意志代替弱者的個別意志，從而實現(xiàn)對其利益的特殊保護。[5]社會基準法克服了弱者交易能力差、其利益常被民法“意思自治”方式剝奪的局限，可以節(jié)約大量的個體交易成本和社會司法成本[6]，在一定程度上克服了社會自治可能存在的民間秩序失衡與社會權(quán)力的恃強凌弱[7]，改變了強弱主體之間的力量不均衡狀態(tài)，有利于保護弱勢一方主體的利益。

由于社會基準法的確立，社會法中既有強制性規(guī)范，也有任意性規(guī)范。其中，社會基準法就是一種強制性規(guī)范，任何團體或個人契約都不能與之相違背，或通過協(xié)議加以改變。同時，社會法不像行政法完全排除了當事人的“意思自治”，而是在基準法之上為各方“保留了一定的約定自由權(quán)利”。[8]以勞動合同法為例，在最低工資標準之上，雙方約定的工資數(shù)額仍然有效。在社會基準之上，當事人如何約定，國家并不干預(yù)，只要不違反基準法的“底線”，個體和團體契約可以繼續(xù)發(fā)揮作用[6]，這是社會法執(zhí)法機制區(qū)別于其他法律部門最顯著的特征之一。

2.積極國家及其表現(xiàn)形式

社會基準法是積極國家的由來和實踐依據(jù)。按照社會基準法的要求，國家進入某些私人領(lǐng)域不僅是合法的，而且是必須的。國家是有能力的國家，政府是有能力的有限政府。[9]通過積極實施和執(zhí)行社會基準法、履行給付義務(wù)等，保障每一個社會成員基本的生活水準。比如，個人和家庭沒有生活來源，過去國家是不管的，現(xiàn)在有了最低生活保障法和社會救助法。不僅如此，很多國家還對婦女、兒童、殘疾人、老年人等特殊群體規(guī)定了詳盡的、具體的津貼制度，有些國家的法律如德國甚至規(guī)定了以實際收入損失為補償基礎(chǔ)的雙親育嬰假和補貼制度，引導(dǎo)男性分擔家庭責任。這些都是“積極國家”表現(xiàn)形式。因此，在社會法中，公民不僅有“要求公權(quán)者消極不作為的權(quán)利”[10]225，還有“要求公權(quán)者積極作為的權(quán)利”[10]223。以殘疾人權(quán)益保護法為例，由于生活自理和社會參與功能等缺乏或弱化，只有通過政府對殘疾人所缺乏或弱化的那部分功能進行積極補償或幫助，才能使他們克服來自市場和社會的風險，這是“使殘疾人平等地參與社會生活、分享人類文明發(fā)展成果，實現(xiàn)自身生存發(fā)展權(quán)利的基礎(chǔ)性條件，也是一個社會文明水準和進步程度的重要標志”。[11]