摘 要：中華人民共和國刑法修正案（九）》①（下稱“刑法修正案（九）”）增設(shè)了職業(yè)禁止規(guī)定，對于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施犯罪的犯罪分子，自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起，禁止其在3年至5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?？梢钥闯觯殬I(yè)禁止對于預(yù)防再犯罪、維護(hù)社會安定具有重要意義。本文通過職業(yè)禁止的含義、適用條件、定位及外國保安處分制度對中國職業(yè)禁止的影響對其進(jìn)行了解。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止；保安處分；適用條件

長期以來，對利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施犯罪的刑事責(zé)任追究問題，我國刑法未予以明確規(guī)定，往往由行政機(jī)關(guān)來作出。《刑法修正案（九）》草案賦予了人民法院可以禁止犯罪行為人一定期限從事職業(yè)的自由裁量權(quán)，擴(kuò)展了刑事責(zé)任的內(nèi)容。

隨著《刑法修正案（九）》的頒布施行，我國刑法已經(jīng)經(jīng)歷了十次修正。從最初1997年《刑法》對犯罪與刑罰規(guī)定的基本確立到2015年九個刑法修正案對犯罪與刑罰內(nèi)容的不斷完善，都呈現(xiàn)出犯罪圈的縮放與刑罰輕重的調(diào)整狀態(tài)。

職業(yè)禁止作為禁止令的一種，是保安處分制度的一種形式，尤其以德國保安處分制度著名。同時也是我們向西方學(xué)習(xí)的重要制度。通過了解西方職業(yè)禁止令以及保安處分制度更好的為我國刑罰體系的構(gòu)建與完善提供依據(jù)，提供更好的借鑒。

一、職業(yè)禁止的含義

根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定②，刑事職業(yè)禁止令是指人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求的犯罪而被處以刑罰的人，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。從條文結(jié)構(gòu)設(shè)置上看，刑法37條規(guī)定了職業(yè)禁止，故它不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。只有弄清職業(yè)禁止措施的性質(zhì)，刑事職業(yè)禁止令才能得到合法正當(dāng)?shù)倪m用。我國的刑事職業(yè)禁止令根據(jù)其特點屬于保安處分。

二、職業(yè)禁止的適用

（一）適用對象

適用對象為利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人。利用職業(yè)便利，是指利用自己從事該職業(yè)所形成的主管、經(jīng)營、管理、經(jīng)手的權(quán)利、權(quán)力或方便條件，例如基金行業(yè)從業(yè)人員利用職業(yè)便利實施內(nèi)幕交易、操縱市場的行為等。違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，指行為人的行為嚴(yán)重違反了法律所規(guī)定的該職業(yè)所規(guī)定遵守的義務(wù)，比較典型的是刑法分則中規(guī)定的各種過失犯罪行為，如危險品肇事罪中，從事化工產(chǎn)品行業(yè)生產(chǎn)、儲存、運輸?shù)钠髽I(yè)，明顯違反關(guān)于爆炸性、易燃性、有毒性、腐蝕危害性物品的管理法規(guī)和規(guī)定而實施的各種行為。除此以外，職業(yè)行為中違背該職業(yè)約定俗成的基本規(guī)則、道德義務(wù)的，也可以認(rèn)定為違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。如，動物園的飼養(yǎng)員、管理員，對于園內(nèi)的游客的安全不管不問，導(dǎo)致其死亡的，也屬于違背職業(yè)要求規(guī)定的特定義務(wù)的行為。

（二）適用條件

根據(jù)修正案九三十七條的規(guī)定，因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要適用從業(yè)禁止措施，而非一律必須適用。因此，司法適用中，應(yīng)當(dāng)注意，從立法精神上來說，從業(yè)禁止措施的主要目的是防止有關(guān)人員再次犯罪，危害社會。因此，在考慮是否適用從業(yè)禁止時，要根據(jù)犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、個人的一貫表現(xiàn)等，準(zhǔn)確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進(jìn)而做出規(guī)定，不能片面依據(jù)其所犯罪行的客觀威害大小決定是否適用職業(yè)禁止。

三、職業(yè)禁止的定位

（一）職業(yè)禁止令定性為保安處分

根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點，我國刑法37條新增的職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于保安處分，而非新的刑罰種類。理由如下：

1.刑事職業(yè)禁止令的對象是符合法定條件的特定人

保安處分的適用條件是特定人具有明顯的犯罪人身危險性，即行為人具有明顯的實施犯罪或再次實施犯罪的可能性。刑罰執(zhí)行完畢的人和假釋者都是具有明顯犯罪危險性的特定人群。保安處分的適用以具有犯罪人身危險性的適用對象為條件，無需以犯罪行為的出現(xiàn)為條件，也就是說，當(dāng)適用保安處分的對象不再

（二）具有犯罪人身危險性時，就不再繼續(xù)適用保安處分

2.職業(yè)禁止令的設(shè)立目的是進(jìn)行特殊預(yù)防

保安處分是從社會防衛(wèi)的需要出發(fā)，針對的特定對象具有犯罪危險性，同時對其進(jìn)行特殊預(yù)防，以防止其實施犯罪或者再犯罪。

3.職業(yè)禁止限制特定人的職業(yè)行為

教育矯正和行為改善是保安處分的適用方式。跟保安處分性質(zhì)一樣，刑事職業(yè)禁止令的目的是幫助犯罪人規(guī)范自身的行為，同時減少對社會的危害。

單位不可以適用禁止條款

從罪刑法定原則的角度來講，依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對單位犯罪不得進(jìn)行“職業(yè)禁止”的決定。從“職業(yè)禁止”立法目的來講，其規(guī)制目的在于使能夠有機(jī)會利用職務(wù)上的便利或違背職業(yè)要求實施的犯罪行為。單位也是可以利用其地位或違背工作的職業(yè)要求實施犯罪。根據(jù)法國刑法典第131—139條的規(guī)定：“法人之設(shè)立即是為了實施犯罪行為，或者法人被轉(zhuǎn)移了經(jīng)營目標(biāo)而實施了犯罪行為，其所犯重罪或輕罪對自然人可處5年以上監(jiān)禁，法人予以解散；禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動?！辟Y格刑的適用需要擴(kuò)大，各國立法中資格刑不僅適用于個人，還適用于單位。因此，在我國刑法中單位主體應(yīng)當(dāng)也在“職業(yè)禁止”的規(guī)制范圍。

（三）職業(yè)禁止令與其他刑罰的區(qū)別

1.職業(yè)禁止令不同于管制、緩刑

對社會進(jìn)行防衛(wèi)刑法職業(yè)禁止令的主要目的，防止違背職業(yè)義務(wù)要求或利用職業(yè)便利實施犯罪而被判處刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)義務(wù)要求實施危害社會的行為；而管制禁止令其主要目的在于教育矯正犯罪人、有效維護(hù)社會秩序，是管制執(zhí)行監(jiān)管措施。

2.職業(yè)禁止令與有期徒刑、無期徒刑不同

被判處死刑（死緩）、無期徒刑的犯罪人實際減為有期徒刑時，仍可適用“職業(yè)禁止”。對于死刑判決而言一旦執(zhí)行，原則上犯罪人的生命無法存在或者處于死亡待定的特殊關(guān)押狀態(tài)，談不上釋放后從事何種職業(yè)的問題，自然無需對犯罪人適用“職業(yè)禁止”。無期徒刑是剝奪犯罪人終身自由的刑罰，原則上必須終身在監(jiān)獄里服刑，沒有必要對其適用“職業(yè)禁止”。因此，職業(yè)禁止與有期徒刑、無期徒刑不同。

3.職業(yè)禁止令與于附加刑不同

單處附加刑的話，意味著犯罪行為輕微，至少輕于應(yīng)當(dāng)判處管制的情形，管制基于罪輕的理由不應(yīng)當(dāng)適用“職業(yè)禁止”，因為既然有主刑的存在，主刑才是主要適用于犯罪人的刑罰，就不能將并處附加刑執(zhí)行完畢作為“刑罰執(zhí)行完畢”的節(jié)點，否則就是本末倒置。

4.職業(yè)禁止令不同于緩刑禁止令

緩刑禁止令適用于緩刑考驗期內(nèi)，即適用的對象是被判處拘役、三年以下有期徒刑且犯罪情節(jié)較輕、沒有再犯罪危險、有悔罪表現(xiàn)、適用緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的犯罪人；刑法職業(yè)禁止令適用于違背職業(yè)義務(wù)或者利用職業(yè)便利實施犯罪而被判處刑罰，在刑法執(zhí)行完畢或者被假釋后短期內(nèi)仍可能利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)義務(wù)再次實施違法犯罪行為的人。

緩刑禁止令主要目的④在于有效維護(hù)社會秩序、教育矯正犯罪人，其屬于緩刑執(zhí)行的監(jiān)管措施。刑法職業(yè)禁止令的適用根據(jù)在于行為人的再犯可能性，而不是行為人已然的犯罪，其不是刑罰，也不是刑罰執(zhí)行制度，而是保安處分措施，主要目的在于防衛(wèi)社會。

四、外國保安處分制度對中國職業(yè)禁止制度的影響

許多國家和地區(qū)都將“職業(yè)禁止”列入刑法典之中，將其作為預(yù)防與懲罰犯罪的重要武器。我國澳門特別行政區(qū)《澳門刑法典》第92條規(guī)定，禁止業(yè)務(wù)的保安處分只能在三種情況適用。①行為人濫用從事的職業(yè)、工商業(yè)而被判刑且情節(jié)嚴(yán)重；②行為人違反其從事的職業(yè)、工商業(yè)的應(yīng)有義務(wù)而被判刑且行為明顯；③行為人在所從事的職業(yè)、工業(yè)或商業(yè)活動中做出符合罪狀之不法事實。除此之外，瑞士、德國、意大利也都建立“職業(yè)禁止”的規(guī)定。其他國家的制度到我國建立起的“職業(yè)禁止”制度，在域外實施的條件和效果同樣對我國建立此制度也有巨大的借鑒作用。

五、結(jié)語

相較于西方，“設(shè)立剝奪或者限制行為人從事特定職業(yè)資格的資格刑基本上是國外刑法立法中的慣例。不過，這在我國則是資格刑罰化的重要一步。相比較國外，資格刑種類就包括職業(yè)禁止，但是在我國，“職業(yè)禁止實質(zhì)上是保安處分的刑事法律化?！奔词菑膯渭兊谋０蔡幏稚仙叫塘P。在我國并沒有明確規(guī)定有保安處分這一制度，卻存在如同保安處分性質(zhì)的措施。這種措施“一類適用對象的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者刑事不法，為預(yù)防適用對象再次犯罪或者再次實施嚴(yán)重刑事不法行為而設(shè)置的保安處分措施；違法行為雖不構(gòu)成犯罪或者刑事不法，為預(yù)防其實施犯罪或者實施嚴(yán)重刑事不法行為而設(shè)置的保安性措施則是另一類適用對象?！痹谀壳拔覈塘P體系中，“職業(yè)禁止”只是一種非刑罰處置措施。從刑法修正案九的規(guī)定來看，職業(yè)禁止并不可以單獨適用，法官只能依照相關(guān)的案件情況來做出是否禁止職業(yè)的裁判。

注釋：

①《刑法修正案（九）》第37條：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

②《刑法修正案（九）》第37條：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”

③法國刑法典第131—139條的規(guī)定：“法人之設(shè)立即是為了實施犯罪行為，或者法人被轉(zhuǎn)移了經(jīng)營目標(biāo)而實施了犯罪行為，其所犯重罪或輕罪對自然人可處5年以上監(jiān)禁，法人予以解散；禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動?！?/p>

④《刑法》第72條：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！?/p>

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作者簡介：

于曉敏（1990～），女，漢族，山東泰安人，研究生二年級。研究方向：刑法學(xué)。