摘要：隨著代孕技術(shù)的出現(xiàn)，越來越多的代孕行為被實(shí)施。目前各國在跨國代孕親權(quán)確定案件中的管轄權(quán)、法律適用、外國生效親子關(guān)系判決的承認(rèn)等方面存在分歧。這導(dǎo)致了該類案件的判決結(jié)果差異很大，無論是判決結(jié)果的不確定性還是對(duì)兒童親權(quán)的否認(rèn)都會(huì)對(duì)代孕各方當(dāng)事人，尤其是代孕兒童的合法權(quán)益帶來巨大的損害風(fēng)險(xiǎn)。本文會(huì)闡述和分析部分國外相關(guān)立法與案例，結(jié)合中國國內(nèi)法現(xiàn)狀，就我國解決跨國代孕親權(quán)問題提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：跨國代孕；親權(quán)；國際私法；兒童利益最大原則

中圖分類號(hào)：R-052文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）11-0026-03

作者簡(jiǎn)介：趙韋翰（1992-），男，壯族，重慶人，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，2014級(jí)碩士研究生，研究方向：國際私法。

一、跨國代孕親權(quán)問題的研究意義

近年來，跨國代孕的數(shù)量顯著增長(zhǎng)，其范圍也進(jìn)一步得到了擴(kuò)大。根據(jù)海牙國際私法會(huì)議收集的信息為例，以色列在2009年有12起跨國代孕案件，該數(shù)量在2012年增長(zhǎng)到了128件，短短三年，其增量是當(dāng)年數(shù)量的967%；在澳大利亞，根據(jù)其國家移民和公民部的統(tǒng)計(jì)，在2009年到2012年發(fā)生了430件入境跨國代孕。需要指出的是，由于許多申請(qǐng)代孕的意向父母可能會(huì)直接聲稱自己只是普通的海外生產(chǎn)而對(duì)代孕協(xié)議一事緘口不提，被各國統(tǒng)計(jì)在冊(cè)的跨國代孕數(shù)量極有可能明顯低于實(shí)際發(fā)生的跨國代孕數(shù)量①。

一些國家在國內(nèi)立法中也僅僅對(duì)跨國代孕進(jìn)行了相對(duì)簡(jiǎn)單模糊的規(guī)制，甚至有國家相關(guān)立法處于空白狀態(tài)?？傮w而言，各國代孕相關(guān)立法容易產(chǎn)生沖突，也并不完善，這客觀上造成了跨國代孕親子關(guān)系確定的復(fù)雜性，也使得部分代孕行為不得不游走在法律的灰色地帶，而這無疑會(huì)增加跨國代孕各方當(dāng)事人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、國際私法下的跨國代孕下親權(quán)認(rèn)定

羅馬法諺語：“人必有確定之母”②，跨國代孕問題中，最核心的問題就是親子關(guān)系的認(rèn)定?？鐕邪讣谐３Ｓ捎谝庠父改竾艺J(rèn)定親子關(guān)系不成立而使得代孕嬰孩滯留在出生國，而且由于出生國多數(shù)國內(nèi)法認(rèn)定委托父母為法律父母，這就使得兒童處于無父無母無國籍的困境之中。

（一）跨國代孕親權(quán)確認(rèn)的管轄權(quán)

跨國代孕親子關(guān)系確定案件中，首先需要解決的就是管轄權(quán)問題。從目前國際社會(huì)而言，各國相關(guān)管轄權(quán)確定主要采取以下三種方式：

1.意愿父母所在國或住所地法院行使管轄權(quán)

以日本為例，其2006年《法律適用通則法》第28條和第29條關(guān)于子女身份認(rèn)定的條款中規(guī)定，若出生子女的父母任意一方國籍國認(rèn)定其合法的，該子女合法，若均不合法，則該子女父子（女）親權(quán)由父親國籍國法律管轄，母子（女）親權(quán)由母親國籍國法律管轄。

2.代孕嬰孩出生地法院行使管轄權(quán)

如墨西哥于2011年在其《國際私法草案修正案》作出了規(guī)定，通過人工生殖技術(shù)產(chǎn)生親子關(guān)系的，其親子關(guān)系由子女出生地法院管轄，而相關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)和意愿父母認(rèn)定法律親子關(guān)系的權(quán)利由子女出生地或住所地法院管轄。

3.專屬管轄

管轄權(quán)在親子身份確定案件中是需要先行確定的，而管轄權(quán)的確立往往會(huì)直接影響到案件具體的法律適用。

部分國家在個(gè)人身份相關(guān)的糾紛中，采取排他的專屬管轄，即涉及個(gè)人身份權(quán)利義務(wù)關(guān)系的受該國法律管轄。例如新西蘭、英國、匈牙利等，均在國內(nèi)法中確定了個(gè)人身份權(quán)利義務(wù)關(guān)系的屬人特性。

這種方法存在一定問題。第一，在適用父母國籍國法、慣常居住地法或住所地法時(shí)，首先應(yīng)確定親子關(guān)系，案件中法定父母身份還沒有確定的情況下，國籍法難以得到適用。是第二，依法院地國沖突法指向的準(zhǔn)據(jù)法，其規(guī)定的法定父母與出生地國確定的法定父母規(guī)定不同，會(huì)使代孕兒陷入困境。

（二）跨國代孕親子親權(quán)確認(rèn)的法律適用

親子關(guān)系作為個(gè)人身份最重要的問題之一，在傳統(tǒng)意義上是一個(gè)國家主權(quán)的核心問題。③在跨國代孕親權(quán)關(guān)系認(rèn)定案件的法律適用中，許多國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用意愿父母國的國內(nèi)法，在多數(shù)情況下就是法院地法。如美國、英國、愛爾蘭等，在其國內(nèi)法中明確規(guī)定，親子身份法律具備屬人屬性，即使代孕子女在國外出生，其身份關(guān)系適用意愿父母的國內(nèi)法規(guī)定。愛爾蘭在其司法部出臺(tái)的文件中就指出，跨境代孕導(dǎo)致兒童出生在國外的，也依然適用愛爾蘭法律，海外出生證明和身份判決并不自然的得到承認(rèn)④。

但上述法律適用的方式在實(shí)踐中存在一些問題，許多意愿父母遠(yuǎn)赴代孕出生國尋求代孕，本身就是出于接收國本身對(duì)代孕限制嚴(yán)苛甚至禁止，若采取意愿父母國法律，那么其代孕協(xié)議和親子身份恐難以成立，可能造成代孕兒童事實(shí)上缺少法定父母。

除此之外，還有部分國家通過國際私法規(guī)則確定在其親子身份關(guān)系問題上的適用法律。

代孕兒童的出生國是最常見的連接點(diǎn)，加拿大魁北克地區(qū)、立陶宛、匈牙利等，都將兒童的出生國作為一般連接點(diǎn)。但除此之外在實(shí)踐中，還會(huì)考慮其它的連接點(diǎn)，綜合選擇最有利于保護(hù)兒童利益的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。例如，在加拿大魁北克地區(qū)，可以選擇在兒童住所地或其任何一位父母的住所地或是國籍的法律中，適用最能保護(hù)兒童利益的法律⑤。

意愿父母的居所地或國籍也能成為一般連接點(diǎn)。如荷蘭就規(guī)定，在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，適用該夫婦的共同國籍國法。沒有共同國籍的，適用共同慣常居所地法。也沒有共同慣常居所地的，適用子女的慣常居所地法。

部分國家還以兒童的慣常居所地作為確定其親權(quán)關(guān)系的一般連接點(diǎn)。例如德國就規(guī)定，兒童的親權(quán)關(guān)系可以適用其慣常居所地法律或者父母雙方分別的國籍國法，如果兒童母親已經(jīng)結(jié)婚，則適用規(guī)制該夫妻婚姻關(guān)系的法律。

而在一些情況下，由于母親身份必須按照“誰分娩，誰為母”的原則適用法院地法，只有父權(quán)關(guān)系能夠適用沖突規(guī)則。例如在芬蘭，父權(quán)關(guān)系的認(rèn)定適用母親的慣常居所地法，但若其子女與另一個(gè)國家存在更密切的聯(lián)系，則父權(quán)關(guān)系適用該國法律。

還有一些英美法系的國家，如加拿大（魁北克地區(qū)以外）和巴西，在確定人身關(guān)系時(shí)，都是適用該自然人的住所地法律。其人身關(guān)系也自然包括親權(quán)關(guān)系。

（三）對(duì)代孕親權(quán)確認(rèn)案件判決的承認(rèn)

對(duì)國外代孕親權(quán)關(guān)系判決的承認(rèn)也是法律實(shí)踐中經(jīng)常面臨的問題。一般而言，是由意愿父母所在國對(duì)境外代孕行為國的親子認(rèn)定判決進(jìn)行承認(rèn)。

外國親子認(rèn)定判決是由外國法院就代孕父母與代孕兒童的親子法律關(guān)系予以確認(rèn)的權(quán)威裁決。在司法實(shí)踐中，并非所有國家都會(huì)對(duì)外國出生證明進(jìn)行承認(rèn)，部分英美法系國家，如西班牙、以色列等，曾明確表示國外出生證明不足以證明親子關(guān)系⑥。

然而，許多大陸法系的國家卻可能以違背國家公共秩序的理由來拒絕承認(rèn)國外判決。各國在其政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化上的差異，會(huì)導(dǎo)致不同的國家會(huì)以不同的標(biāo)準(zhǔn)來確立違背本國公共秩序的邊界⑦。例如其2003年的Mukai代孕案，日本司法認(rèn)定內(nèi)華達(dá)法院的判決結(jié)果違反日本公共秩序，判定代孕兒童分娩者為其法定母親，Mukai的丈夫?yàn)槠浞ǘǜ赣H，而拒絕承認(rèn)意愿母親Mukai與代孕兒童的親子關(guān)系。

而另一些歐美法系國家則在承認(rèn)海外親子關(guān)系判決中采取了相對(duì)寬松的處理方式。例如，英國在《代孕安排法》中就規(guī)定了，凡申請(qǐng)承認(rèn)外國跨國代孕親子關(guān)系判決效力的，需由適格的代孕意愿方在代孕兒童出生6個(gè)月內(nèi)向法院提出申請(qǐng)，成功則可順利成為該兒童法定父母，同時(shí)代孕行為實(shí)施者在兒童出生6星期以內(nèi)享保留選擇權(quán)⑧。英國法院在該類案件中會(huì)優(yōu)先考慮兒童利益最大化原則，同時(shí)兼顧公共秩序原則，除非公共利益受到明顯侵害，法院應(yīng)承認(rèn)海外代孕親子關(guān)系確定判決。

顯然，在面臨國外代孕親子關(guān)系判決的承認(rèn)時(shí)，許多完全禁止商業(yè)代孕的國家可能會(huì)以違背法院地公共秩序?yàn)橛?，拒絕承認(rèn)海外代孕子女與意愿父母的親子關(guān)系。這不僅違背了意愿父母的初衷，還會(huì)為代孕母親帶來意料之外的撫養(yǎng)義務(wù)，甚至還可能導(dǎo)致代孕兒童陷入“無父母無國籍”的困境之中。

三、中國應(yīng)對(duì)跨國代孕親子關(guān)系問題的建議

目前看來，我國法院一般會(huì)認(rèn)定代孕協(xié)議違反社會(huì)公共利益。而在跨國代孕案件中，法院也可能適用《涉外法律適用法》第5條和《民事訴訟法》中第282的規(guī)定，認(rèn)定跨國代孕本身違反中國公共秩序，從而適用中國法。而中國國內(nèi)法目前并沒有有關(guān)代孕各方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的明確規(guī)定，這就使得該類案件在我國國內(nèi)處于無法可依的境地。

要規(guī)制代孕行為，保護(hù)代孕各方當(dāng)事人的利益，完善現(xiàn)有國內(nèi)法律法規(guī)是有必要的。

第一，我國在處理跨國代孕親子關(guān)系案件時(shí)，應(yīng)采用兒童利益最大原則。在我國《法律適用法》的總則中，完全可以加入涉及兒童的跨國案件的處理必須以兒童利益最大原則為核心的條款。在分則或法律解釋中，則可以對(duì)跨國代孕親子身份判定的具體考慮要素進(jìn)行規(guī)定。如需要對(duì)意愿父母的狀況進(jìn)行適格性評(píng)估，對(duì)其心理健康程度、身體健康程度、家庭氛圍、經(jīng)濟(jì)收入水平、所在環(huán)境等多個(gè)方面進(jìn)行合理分析，綜合得出科學(xué)判斷。

第二，要明確處理跨國代孕案件的管轄權(quán)。目前中國在跨國代孕相關(guān)糾紛問題上沒有專門的管轄權(quán)規(guī)定。雖然我國存在專屬管轄，但我國的專屬管轄?zhēng)缀踔幌抻谝恍┴?cái)產(chǎn)方面的糾紛。對(duì)人身關(guān)系糾紛，如跨國代孕協(xié)議或是親子關(guān)系確認(rèn)糾紛等并不能納入專屬管轄的處理范疇。所以，我國有必要在法條中明確跨國代孕相關(guān)糾紛的管轄?？梢圆扇≡凇睹袷略V訟法》第二章管轄中明確跨國代孕案件管轄的連接點(diǎn)的方式確定管轄，如規(guī)定跨國代孕糾紛可以通過代孕子女出生地、意愿父母慣常居所地、代孕母親慣常居所地等來確定案件的管轄法院。此外，在確定“慣常居所地”時(shí)可以采取擴(kuò)大解釋，只要當(dāng)事人在一國內(nèi)存在慣常居所，即使其一般住在其他國家，那么該慣常居所所在地依然可以被認(rèn)定為慣常居所地，該國法院也擁有案件的管轄權(quán)。

第三，增加跨國代孕親子關(guān)系糾紛案件的法律適用條款。在確定跨國代孕親子關(guān)系糾紛案件的適用法律時(shí)，可以增加相關(guān)連接點(diǎn)，以選擇最有利于代孕子女的利益的法律。我國《法律適用法》第25條就規(guī)定了父母子女人身關(guān)系適用共同經(jīng)常居所地法律，若無共同經(jīng)常居所地的可適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法、國籍國法或有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。如果要對(duì)跨國代孕事宜做出專門性的立法，可以借鑒《法律適用法》中人身關(guān)系的法律適用規(guī)定，以兒童利益最大原則為核心，確定在跨國代孕親子關(guān)系糾紛案件中適用意愿父母共同經(jīng)常居所地法律，若沒有共同經(jīng)常居所地的可以適用意愿父母任意一方經(jīng)常居所地法律、國籍國法或是最有利于保護(hù)代孕子女利益的法律。

第四，明確對(duì)跨國代孕親子關(guān)系認(rèn)定國外判決承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)合理的規(guī)制應(yīng)當(dāng)是在國外代孕親子關(guān)系認(rèn)定判決的承認(rèn)問題中，兼顧國家社會(huì)公共利益和兒童利益最大化原則。所以如果要在我國建立可行的國外代孕親子判決承認(rèn)制度，需要對(duì)承認(rèn)的條件進(jìn)行規(guī)定，以兼顧國內(nèi)親權(quán)認(rèn)定原則和代孕判決的適格性要求。例如，可以承認(rèn)跨國代孕親子關(guān)系的要求為：代孕子女至少要與意愿父母的一方存在基因聯(lián)系；代孕母親與意愿父母在孩子的親權(quán)問題上不存在爭(zhēng)議；孩子的出生證明或親子關(guān)系判決需由國外權(quán)威部門做出，并滿足正規(guī)法律文書的基本要求；跨國代孕親子關(guān)系的認(rèn)定不嚴(yán)重違背我國的法律和公共政策。

[注釋]

①HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

②江平，米健.羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

③Ergas，Yasmine，Babies without Borders-Human Rights，Human Dignity and the Regulation of International Commercial Surrogacy，Emory International Law Review，2013，27（1）.

④Ministry of Justice and Equality：“ Irish Department of Justice and Equality，Citizenship，parentage，guardianship and travel document issues in relation to children born as a result of surrogacy arrangement.”

⑤HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

⑥Katarina Trimmings，Paul Beaumont，International Surrogacy Arrangements：Legal Regulation at the International Level，Bloomsbury Publishing，2013：527.

⑦杜濤.國際私法原理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014：106.

⑧楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建——從英國修訂<人類受精與胚胎學(xué)法案>談起[J].河北法學(xué)，2009（10）：29.

[參考文獻(xiàn)]

[1]HCCH，Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No 3 C of March，2014.

[2]江平，米健.羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]Ergas，Yasmine，Babies without Borders-Human Rights，Human Dignity and the Regulation of International Commercial Surrogacy，Emory International Law Review，2013，27（1）.

[4]Katarina Trimmings，Paul Beaumont，International Surrogacy Arrangements：Legal Regulation at the International Level，Bloomsbury Publishing，2013.

[5]杜濤.國際私法原理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014.

[6]楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建——從英國修訂<人類受精與胚胎學(xué)法案>談起[J].河北法學(xué)，2009（10）.