李衛(wèi)彬

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和人口老齡化程度的加劇，超過法定退休人員再就業(yè)作為新型勞動用工形式廣泛地應(yīng)用于當(dāng)代勞動生活領(lǐng)域，特別是在一些領(lǐng)域或者某些工作中，有很好的工作經(jīng)驗，年輕的從業(yè)者的工作水平又趕不上這些人員，這些超過法定退休人員特別受到企業(yè)的青睞，又將這些人員返聘回企業(yè)從事工作。對于和這些人員簽訂什么樣的勞動關(guān)系，一直困擾著這些企業(yè)。但現(xiàn)行勞動立法對這一特殊就業(yè)群體并未予以明確的法律規(guī)制，尤其是關(guān)于超過法定退休人員再就業(yè)法律關(guān)系如何定性，是否應(yīng)當(dāng)對這部分勞動者進行特別保護，具體應(yīng)當(dāng)保護到什么程度，理論界和實務(wù)界一直存在著較大的分歧。 作為企業(yè)的一名人力資源管理人員，在工作實踐中時常碰到已達到法定退休年齡的退休人員再就業(yè)的問題。用人單位與他們建立什么樣的關(guān)系一直困擾著用人單位和勞動者。對于二者因此而形成的社會關(guān)系的法律性質(zhì)卻是爭議不斷，由此也導(dǎo)致在法律實踐中適用何種法律不能確定，不利于糾紛的及時解決。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別在于是否具有從屬性，而不在于主體是否適合。超齡人員再就業(yè)符合從屬性這一本質(zhì)特征，應(yīng)根據(jù)不同情形將二者之間的關(guān)系界定為事實勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系，這樣有利于實現(xiàn)勞動者、用人單位、國家、社會之間的互利共贏。

一、維護勞動力資源的可持續(xù)發(fā)展與彌補養(yǎng)老基金缺口的途徑

2010年最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中，將依法享有養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員再就業(yè)的用工關(guān)系，認定為勞務(wù)關(guān)系，即完全依據(jù)退休人員與用人單位聘用協(xié)議來判斷雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不參照勞動法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。隨著老齡化人口的逐年增加，維護勞動力資源的可持續(xù)發(fā)展和彌補養(yǎng)老基金缺口是亟待解決的問題。經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)主要有兩個解決該問題的途徑：一是延長退休年齡；二是鼓勵離退休再就業(yè)。因前者涉及面廣，國家人力資源和社會保障部，計劃在2017年年底推出延長退休年齡方案，征求民眾意見，實行小步慢走，謹慎執(zhí)行、計劃5年后實施。因為這涉及到每一個人的切身利益，短期內(nèi)很難有結(jié)果。相比之下，后者在立法上已經(jīng)有了階段性成果。所以，關(guān)注超過法定退休人員再就業(yè)是當(dāng)前形勢下應(yīng)對人口老齡化更為有效的路徑。因為這是在一方愿意再就業(yè)從事勞動，企業(yè)也愿意聘用這些人員，不是像延長退休年齡那樣強制執(zhí)行，這樣有利于社會的和諧與穩(wěn)定。離退休人員再就業(yè)并非一種新的社會現(xiàn)象，從其誕生之日起就成為了各界關(guān)注的對象。實踐中，離退休再就業(yè)有三種表現(xiàn)情形，第一種為因單位內(nèi)退制度而提前退休后的再就業(yè)；第二種為因政策變動或企業(yè)改制而退休后的再就業(yè)；第三種是達到法定退休年齡而離退休后的再就業(yè)。第一種情形的定性問題爭議不大，因為其還沒有達到國家現(xiàn)行規(guī)定的退休年齡，用人單位一般會與之簽訂勞動合同，形成為勞動關(guān)系；第二種情形因涉及到政策等問題而需要結(jié)合具體情況進行認定；第三種情形是離退休再就業(yè)最主要的情形，也是存在爭議最大的情形，也是本文重點討論的情形。

二、退休再就業(yè)應(yīng)受法律保護

立足于用人單位企業(yè)和實際中遇到的真實案例，認為將法定退休再就業(yè)法律關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系是恰當(dāng)?shù)?。實踐中，離退休再就業(yè)情況復(fù)雜，操作也不規(guī)范，離退休人員參與再就業(yè)的合法權(quán)益很難得到切實維護。如今的中國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時期，在這樣的時期本來就潛在各種矛盾。如果對離退休再就業(yè)問題處理不當(dāng)，很可能會激化已有的社會矛盾，不利于社會的和諧穩(wěn)定。在這樣的現(xiàn)實背景下，必須要給予該問題以充分的重視。既然最高人民法院司法解釋已經(jīng)將其定性為勞務(wù)關(guān)系，而且這是當(dāng)前情況下比較合理的定性，那么我們就應(yīng)該考慮在有法律保護的框架下對這部分超齡勞動者進行特殊保護。具體而言作為一名企業(yè)人力資源管理者認為應(yīng)當(dāng)將離退休再就業(yè)定性為特殊勞務(wù)關(guān)系，受到高于普通民事法律而低于勞動法的保護。具體而言，可以在遵循普通民事立法的基礎(chǔ)上，參照適用勞動法對適齡勞動者的規(guī)定，完善和鼓勵那些想在從事勞動的離退休人員參與再就業(yè)，維護他們的權(quán)益，保護他們的合法地位，進而有效應(yīng)對人口老齡化帶來的各種挑戰(zhàn)。

目前，我國用工實踐中，超過法定退休年齡的人員一般可分為三類。第一類是已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員。職工享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員。非職工享受養(yǎng)老待遇依照現(xiàn)行政策，分別有靈活就業(yè)人員、五七集體工、城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老金人員、新農(nóng)保養(yǎng)老金人員，二者雖然適用不同人群，但如果再就業(yè)的則不能與新的用人單位形成勞動關(guān)系，只能形成勞務(wù)關(guān)系。第二類是進城務(wù)工的農(nóng)民工。此類人員法律亦無爭議，根據(jù)最高院的相關(guān)答復(fù)，可以認為進城務(wù)工的超齡農(nóng)民工僅可以進行工傷認定，但并不包括勞動關(guān)系確認，也不涉及養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等，也不能推定到其他情形的離退休人員。第三類是沒有享受養(yǎng)老待遇的城鎮(zhèn)戶口超齡員工。此類人員戶籍在城鎮(zhèn)，因多種因素未享受任何形式養(yǎng)老待遇，其與用人單位之間的法律關(guān)系，法律并無明確規(guī)定，司法實踐中爭議較大。有兩種意見，第一種觀點認為：超過退休年齡的人員就不能成為勞動法所規(guī)定的勞動者，不能與用人單位建立勞動關(guān)系，如這些人員在從事受雇工作中發(fā)生工傷，因不納入工傷保險范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務(wù)關(guān)系向單位求償。第二種觀點認為：我國勞動法沒有規(guī)定勞動者的上限年齡，勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上的唯一禁止性規(guī)定就是禁止招用不滿十六周歲未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工，國家實行退休制度，這是國家依據(jù)法律給予勞動者的一項基本權(quán)力，既然是權(quán)力而非義務(wù)，那么勞動者可以放棄這種權(quán)力而繼續(xù)為用人單位提供勞動服務(wù)，勞動法沒有禁止的即可作為，其與用人單位之間是勞動關(guān)系。如此類離退休人員在從事受聘或受雇工作中受傷，應(yīng)當(dāng)認定工傷并享受工傷保險待遇。

三、建立健全用人單位和受聘者的勞動關(guān)系

綜于以上意見解決爭議問題需要理清的概念，什么是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系有廣義和狹義之分。廣義的勞動關(guān)系泛指人們在受聘用期間，在實現(xiàn)勞動過程中，與用人單位建立的社會關(guān)系。狹義的勞動關(guān)系即勞動法所確立的勞動關(guān)系，指符合法律條件的勞動者與用人單位在從事勞動過程中建立的社會關(guān)系。建立勞動關(guān)系必須具備以下條件：一是主體適格，即勞動者在法定就業(yè)年齡之內(nèi)，具備勞動行為能力；用人單位依法成立，符合勞動法規(guī)定的相應(yīng)條件。二是勞動者屬于用人單位的成員，隸屬用人單位；三是勞動者的勞動成果歸用人單位所享有；四是勞動用工過程中形成的社會關(guān)系。

退休制度指勞動者達到法定年齡或病殘等因素依法退出工作崗位，離崗在家休養(yǎng)，并享受相應(yīng)社會保障待遇的法律制度。從相關(guān)規(guī)定可以看出，勞動者達到法定年齡，必須退休，無論勞動者還是用人單位均不具有可選擇性。對勞動者而言勞動既是權(quán)力也是義務(wù)，它不等同于普通的民事權(quán)力，不能隨意放棄，退休制度是我國法律中的強制性制度。

如前文所述超齡員工中第一類享受養(yǎng)老待遇的與用人單位是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系；第二類進城務(wù)工的農(nóng)民工因其身份的特殊性無論其是否超齡，可以進行工傷認定；針對有爭議的第三類未享受養(yǎng)老待遇的城鎮(zhèn)戶口超齡員工，一般認為不應(yīng)確認勞動關(guān)系，而認定為勞務(wù)關(guān)系更符合立法精神。原因如下： ①從現(xiàn)行法律來看?，F(xiàn)行法律不支持超齡員工與用人單位之間建立勞動關(guān)系?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條明確規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止。勞動合同終止指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關(guān)系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結(jié)。勞動者與用人單位之間的權(quán)力義務(wù)關(guān)系不再存在，勞動權(quán)力能力及行為能力隨之喪失，不再是勞動者，也不再具有勞動關(guān)系，當(dāng)然也不再具有職工身份，超齡員工已不是合格勞動者，不能建立勞動關(guān)系。②從勞動能力來看。勞動和社會保障部制定的《國工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍的規(guī)定》第三條將男滿60周歲，女滿55周歲的被視為完全喪失勞動能力的人，即從法律上不再具備勞動者的勞動能力，但從現(xiàn)在的國家社會保障部透漏的信息，要逐漸實行延遲退休的方案，上述的規(guī)定是否繼續(xù)執(zhí)行，還需要等到國家相關(guān)法律的出臺。

從一些省份的工傷管理條例中看到，已將超齡人員排除在勞動法意義上的勞動者之外。通過上述的分析，可以看出，超齡員工再就業(yè)雖然情況較為普遍，法律亦未禁止就業(yè)，但其與用人單位之間不形成勞動關(guān)系，而形成勞務(wù)關(guān)系更符合立法精神，也能起到鼓勵用人單位招用此類人員為其提供發(fā)揮余熱機會的作用，于法于理都是可行的。如果盲目不加分析的一律認定勞動關(guān)系，不僅沒有法律依據(jù)，也會給用人單位招用此類人員留下隱患。

（作者單位：中國平煤神馬集團坑口電廠）