余藝

【摘 要】國(guó)家廣電總局于2014年9月底下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱“通知”），要求各大廣播電視媒體機(jī)構(gòu)暫停播出（點(diǎn)播）有吸毒、嫖娼等違法犯罪行為者作為主創(chuàng)人員參與制作的電影、電視劇和各類電視節(jié)目，不得邀請(qǐng)有吸毒、嫖娼等違法犯罪行為者參與制作網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)劇、微電影。通知下達(dá)后，各地各大衛(wèi)視紛紛采取實(shí)際行動(dòng)響應(yīng)廣電總局的通知，一時(shí)間劣跡藝人未來星途一片黑暗。而“封殺令”是否有其合法性、合理性、程序性值得探討，本文將從“封殺令”的性質(zhì)入手，分析廣電總局作為行政主體作出“封殺”這一行政行為缺乏合法性、合理性以及程序性。

【關(guān)鍵詞】權(quán)力濫用；合法性；合理性；程序性

一、“封殺令”的性質(zhì)分析

本事件中，廣播電影電視總局作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，作出下發(fā)通知的做法屬于行政行為。廣播電視媒體機(jī)構(gòu)則作為直接行政相對(duì)人，本文作者認(rèn)為，“劣跡”藝人應(yīng)作為間接行政相對(duì)人。因?yàn)樵诖酥袕V電總局的通知下發(fā)至各大廣播電視機(jī)構(gòu)并要求其予以執(zhí)行，通知對(duì)于廣播電視媒體機(jī)構(gòu)來說是部門規(guī)章的抽象行政行為。而通知中廣播電視媒體機(jī)構(gòu)暫停播放或宣傳與“劣跡”藝人相關(guān)的一切形式的作品這一內(nèi)容要求，對(duì)象直指“劣跡”藝人，剝奪他們的權(quán)益，所以應(yīng)視為對(duì)“劣跡”藝人的行政處罰的具體行政行為。值得一提的是，作者認(rèn)為這一行政關(guān)系中還應(yīng)存在大量與“劣跡”藝人合作的其他藝人、公司作為行政相關(guān)人，因“封殺令”影響他們的合法權(quán)益，成為受害人。

二、“封殺令”的行政合法性分析

行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為如果沒有立法文件進(jìn)行規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為，依照《行政處罰法》第三條規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”根據(jù)國(guó)務(wù)院《國(guó)家新聞出版廣電總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（2003）的規(guī)定，廣電總局的主要職責(zé)共十三條，其中僅有第五條和第十二條涉及到對(duì)廣播影視節(jié)目的內(nèi)容、質(zhì)量和節(jié)目宣傳的管理[1]。雖然規(guī)定廣電總局有監(jiān)管職能和指導(dǎo)職能，但監(jiān)管范圍僅指對(duì)影視作品本身的內(nèi)容和質(zhì)量，不包括所用藝人品行。指導(dǎo)職能體現(xiàn)在對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作，組織查處重大違法違規(guī)行為方面，而“劣跡”藝人所違反的事項(xiàng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無關(guān)。所以，對(duì)有“劣跡”藝人參與制作的影視作品作出暫停播出的行政行為缺乏法律的支撐。

三、“封殺令”的行政合理性分析

行政權(quán)的行使雖是為達(dá)到行政目的所必需，但給公民造成不利影響，不能超過目的所要求的價(jià)值和范圍，必須在侵害人民權(quán)利最小范圍內(nèi)行使。包括：行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)必須符合法律目的，并且所采取的具體措施和手段應(yīng)當(dāng)為法律所必需的且對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式。

廣電總局鑒于個(gè)別廣播影視從業(yè)人員因其行為觸犯了法律法規(guī)、敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，損害了行業(yè)形象，造成很壞的社會(huì)影響，對(duì)廣大青少年健康成長(zhǎng)尤為不利的社會(huì)現(xiàn)狀，為達(dá)到營(yíng)造良好行業(yè)和社會(huì)氛圍的這一行政目的而下達(dá)“封殺令”，雖然具有合目的性，但其仍舊缺乏合理性。

第一，沒有明確的實(shí)施期限，“劣跡”藝人作為公眾人物涉及吸毒、嫖娼等違法行為應(yīng)該受到法律制裁和社會(huì)譴責(zé)，但不意味著行政機(jī)關(guān)能在沒有法律依據(jù)的情形下就對(duì)他們實(shí)行無限期的就業(yè)限制。第二，違反適當(dāng)性要求，廣電總局要求停播“劣跡”藝人的影視作品之后，各地各大衛(wèi)視為了紛紛采取實(shí)際行動(dòng)挽救損失[2]。這種種慘痛教訓(xùn)致使廣播電視媒體機(jī)構(gòu)再也不敢雇傭這些藝人，藝人因此遭受歧視得到不公平對(duì)待，侵犯了藝人的平等就業(yè)權(quán)，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的損害超出了行政目的所要求的范圍。第三，違反比例原則，比例原則要求政府為了行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而損害相對(duì)人的權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這種不利影響控制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，使二者保持適度平衡的比例。[3]從考慮相關(guān)因素角度出發(fā)，由于影視作品大多是合作性作品，“劣跡”藝人所參與的影視作品被禁播對(duì)與其合作的其他藝人及其相關(guān)影視公司都會(huì)造成巨大財(cái)產(chǎn)損失[4]。據(jù)此，“封殺令”有違合理性的要求。

四、“封殺令”的行政程序性分析

本文作者認(rèn)為廣電總局針對(duì)“劣跡”藝人實(shí)行“封殺令”的行為屬于行政處罰。行政處罰的實(shí)施程序應(yīng)遵循《行政處罰法》的規(guī)定。然而，廣電總局在實(shí)施“封殺令”過程中并沒有充分遵循法定程序。具體有以下三點(diǎn)：

第一，根據(jù)《行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，被“封殺”藝人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。廣電總局必須充分聽取被“封殺”藝人的意見，對(duì)其提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；被“封殺”藝人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，廣電總局應(yīng)當(dāng)采納。但通知強(qiáng)硬的對(duì)“劣跡”藝人作出封殺的處罰，藝人只能接受，侵犯了藝人的陳述權(quán)和申訴權(quán)。

第二，根據(jù)《行政處罰法》第三十四條、三十九條、四十條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰時(shí)，應(yīng)該填寫或制作行政處罰決定書，其中應(yīng)該包含處罰的事實(shí)和證據(jù)、處罰的期限和時(shí)間、救濟(jì)措施等。并在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)當(dāng)成交付或者送達(dá)至當(dāng)事人?！傲盂E”藝人作為行政處罰的當(dāng)事人，在接受“封殺”的處罰的時(shí)候應(yīng)收到相關(guān)的行政處罰決定書，然而事實(shí)并不是如此，這明顯違反法律的規(guī)定，屬于濫用行政職權(quán)，不符合依法行政的要求。如果我們對(duì)這些公然的、明顯的違法行政都不能正視、不能糾正的話，公眾對(duì)推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的信心無疑將受到很大的打擊[5]。

第三，無期限的被“封殺”對(duì)于一個(gè)藝人來說，無疑是對(duì)其事業(yè)的巨大打擊，在陷入各種合同糾紛的同時(shí)也會(huì)帶來巨大財(cái)產(chǎn)損失，屬于嚴(yán)厲的行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》第四十二條規(guī)定，對(duì)于如吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等嚴(yán)厲行政處罰，行政機(jī)關(guān)在決定處罰前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證；當(dāng)事人提出了舉行聽證會(huì)要求的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織安排聽證。同時(shí)，據(jù)《青年記者》的調(diào)查，河北等25個(gè)省份調(diào)查者中，反對(duì)廣電總局“封殺”做法的占41.32%[6]。這說明部分公眾對(duì)此做法并不支持，對(duì)于社會(huì)爭(zhēng)議較大的事件，舉行聽證很有意義。“劣跡”藝人舉行聽證的權(quán)利同樣被強(qiáng)硬剝奪。

因此，廣電總局的做法違反了《行政處罰法》中規(guī)定的允許行政相對(duì)人申辯或復(fù)議、制作處罰決定書并送達(dá)、舉行聽證等程序性要求，嚴(yán)重缺乏程序正當(dāng)性。

五、結(jié)語(yǔ)

日本學(xué)者將“各種違法性或不當(dāng)性的行政行為統(tǒng)稱為行政行為瑕疵”[7]。廣電總局對(duì)“劣跡”藝人作出的“封殺令”對(duì)整肅娛樂圈風(fēng)氣所起到的作用不可否認(rèn)，但從行政法的角度，卻存在很多問題值得反思，主要問題集中在行政行為的合法性、合理性方面。在國(guó)家行政管理領(lǐng)域堅(jiān)持有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，是健全和完善社會(huì)主義法制的重要內(nèi)容。因?yàn)樵趪?guó)家管理的各個(gè)領(lǐng)域中，行政管理是涉及面最廣、任務(wù)最重的一個(gè)領(lǐng)域，行政管理的法制化程度將直接和最主要地反映我國(guó)社會(huì)主義法制的健全程度[8]。針對(duì)上文中所分析的問題，作者建議廣電總局應(yīng)在懲罰的同時(shí)不能忽視對(duì)“劣跡”藝人應(yīng)有合法權(quán)利的尊重，不應(yīng)以維護(hù)公共利益為目的濫用職權(quán)造成當(dāng)事人不必要的損失，侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政的步伐。

【參考文獻(xiàn)】

[1]國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國(guó)家新聞出版廣電總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知.http：//www.jzwcom.com/jzw/c2/7362.html.

[2] 張薇.別了，“劣跡藝人”.廉政瞭望.2014 （ 11 ）.62-63.

[3] 李詩(shī)林.“湯唯事件”與財(cái)產(chǎn)權(quán).浙江人大.2008 （ 5 ）.29.

[4] 封殺劣跡藝人的多米諾骨牌效應(yīng).視聽界.2014 （ 6 ）.18.

[5] 楊子云.從“封殺令”看依法行政.中國(guó)改革.2008 （ 5 ）.71-73.

[6]戴煊.廣電總局“無限期封殺劣跡藝人”的法學(xué)分析.法制與社會(huì).2016（6中）.75—77.

[7][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1995 年版，第 99-100頁(yè).

[8]胡建淼.關(guān)于中國(guó)行政法上的合法性原則的探討.中國(guó)法學(xué).1998.（1）.65-71.