吳 鵬

一、化裝偵查的表現(xiàn)形式與法律依據(jù)

(一)化裝偵查之表現(xiàn)形式

在英國，秘密人力情報來源、化裝偵查行動、假買、贓物回收商店或者誘餌行動等，都屬于化裝偵查之范疇。根據(jù)2000年英國議會通過的RIPA法令，“秘密人力情報來源”是指為了獲取犯罪信息，所有采用欺騙手段與信息持有人建立或者維持某種特殊關(guān)系的偵查行為。此處之“建立或者維持某種特殊關(guān)系”，實際上就是化裝偵查人員通過隱瞞真實身份，欺騙相對方，從而建立或者利用各種可能的關(guān)系接近相對方、套取各種信息的情形。這些特殊關(guān)系，既可以是工作關(guān)系，也可以是私人關(guān)系乃至親屬、朋友關(guān)系等?！盎b偵查行動”是指警探掩飾身份所進行的偵查活動?！凹儋I”是指偵查機關(guān)在毒品犯罪或者其他交易犯罪中，所采用的“買就抓”手法。贓物回收商店，設(shè)置被害人或者被侵犯物所形成的誘餌行動，則是引誘手法的運用。由于各種化裝偵查手段各自具有不同特點，相對比較獨立，因此，在英國的刑事立法與刑事司法實踐中被單獨加以規(guī)定。

(二)英國化裝偵查的法律依據(jù)

首先，《偵查權(quán)力規(guī)范法令》及其實施細則。在該法令中，對秘密監(jiān)控和化裝偵查都有所涉及，其中第二部分“監(jiān)控與使用秘密集體積累情報來源”中的“秘密人力情報來源”，專指包括線人、臥底警探或者平民臥底在內(nèi)的化裝偵查人員。但是，由于此次立法并非立法者真正為了實現(xiàn)化裝偵查全面法治化而進行的一種努力，僅僅是為了應(yīng)付歐洲人權(quán)法院譴責(zé)以及歐洲人權(quán)公約的履行、落實而采取的權(quán)宜之舉。因此，該法令僅僅規(guī)定了一些定義以及授權(quán)批準(zhǔn)步驟，法令規(guī)制化裝偵查的效果并不十分明顯，在內(nèi)容上也存在著相互沖突與矛盾之處。其次，英國法院關(guān)于化裝偵查所作出的判例。集中體現(xiàn)在三個方面：一是針對違法化裝偵查的制裁，包括減刑、終止訴訟與非法證據(jù)排除規(guī)則的運用；二是違法化裝偵查與誘陷行為之界限問題；三是關(guān)于“化裝訊問”或者“隱密探話”規(guī)則，即警方派遣化裝偵查員以隱瞞真實身份的方式或者派遣線人接近犯罪嫌疑人、被告人套取口供的取證方法。

此外，英國還形成了許多有關(guān)化裝偵查的內(nèi)部準(zhǔn)則。這些準(zhǔn)則雖無明確的法律效力，但在司法實踐中常被執(zhí)法機關(guān)引用，以指導(dǎo)化裝偵查之運用。這些指導(dǎo)性準(zhǔn)則內(nèi)容十分廣泛，涵蓋了化裝偵查、假買以及誘餌偵查等主要化裝偵查手段。對外，這些指導(dǎo)性準(zhǔn)則是保密的；對內(nèi)，僅有執(zhí)法機關(guān)中相關(guān)偵查人員才能知曉。

二、化裝偵查的程序性要求

(一)適用主體、適用對象與適用原則

在英國，除警察機關(guān)外，其他執(zhí)法機構(gòu)如國防部、秘密情報局、國土安全局、衛(wèi)生部等都有權(quán)使用化裝偵查手段。此外，記者、私人偵探等也有權(quán)使用部分化裝偵查手段。在適用對象方面，對哪些犯罪可以使用化裝偵查手段，英國法并未明確加以界定，這就意味著使用化裝偵查手段時，可以不受重罪原則的約束與限制。當(dāng)然，這并不等于說，英國化裝偵查手段的使用是毫無限制的，授權(quán)者在決定是否授權(quán)準(zhǔn)許一項化裝偵查手段使用時，還是需要遵循RIPA法令所規(guī)定的一般性適用原則的。

根據(jù)RIPA法令及相關(guān)規(guī)定，授權(quán)使用化裝偵查手段時，必要性原則與成比例原則應(yīng)首先加以考慮。必要性原則要求，只有在滿足法定使用目的所必需時，才能根據(jù)個案情況衡量后授權(quán)使用化裝偵查手段①。成比例原則要求，授權(quán)使用化裝偵查手段為必需時，還要考慮使用化裝偵查手段與通過該手段的使用預(yù)計達成的結(jié)果之間成比例。當(dāng)根據(jù)個案情況的衡量，使用化裝偵查手段被認(rèn)為是過度的，或者可以通過其他侵犯性更小的偵查手段的使用達成相應(yīng)的偵查目標(biāo)時，有關(guān)化裝偵查手段的使用就被認(rèn)為是不成比例的。最后手段原則也是英國使用化裝偵查時必須加以考慮的，即只有在其他偵查手段難以達到預(yù)期的偵查效果時，才可以使用化裝偵查手段。執(zhí)法人員在使用化裝偵查手段時，相較于公開的偵查手段，只要發(fā)現(xiàn)有證明力的證據(jù)材料比公開偵查手段更多，化裝偵查手段的使用就是符合了最后手段原則要求的。

(二)化裝偵查的授權(quán)程序與監(jiān)控機制

在英國，授權(quán)程序包括通常授權(quán)程序與特別授權(quán)程序。在通常授權(quán)程序中，警察機構(gòu)中警長為授權(quán)主體。在授權(quán)之前，授權(quán)主體要綜合考慮使用化裝偵查手段之目的性、必要性原則和成比例原則之要求。授權(quán)應(yīng)當(dāng)采用書面形式，如情況緊急，也可以采用口頭形式。授權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)偵查人員的申請作出，化裝偵查的授權(quán)期間一般為12個月，緊急授權(quán)的期間為72小時。授權(quán)期滿后，經(jīng)批準(zhǔn)可以多次再延長12個月，口頭批準(zhǔn)延長的時間為72小時。

特別授權(quán)程序涉及兩個方面：一是搜集信息的對象特殊；二是作為“秘密人力情報來源”的人員特殊。所謂對象特殊，是指搜集的信息可能為法律特權(quán)所保護，或者是個人秘密信息，或者是保密的采訪、媒體信息。在涉及使用化裝偵查手段搜集上述特殊信息時，由于相應(yīng)的化裝偵查行為極有可能侵犯公民的隱私權(quán)與公正審判權(quán)，所獲證據(jù)材料的可采性經(jīng)常在法庭上受到質(zhì)疑，導(dǎo)致終止訴訟的風(fēng)險也相應(yīng)增大。因此，RIPA法令的《實施細則》要求，只有在例外情形下，或者極為必要的情形下，才可給予授權(quán)，并在監(jiān)控委員會辦公室進行化裝偵查的執(zhí)法檢查時，將授權(quán)情況及時告知。

在英國，RIPA法令規(guī)定了兩種外部監(jiān)控機制：一是法令授權(quán)成立了專門機構(gòu)，監(jiān)督使用“秘密人力情報來源”之情形，接受重大事項的報告，并對不同執(zhí)法機關(guān)化裝偵查情況進行年度檢查。二是成立了專門法庭，針對濫用化裝偵查手段給予救濟與賠償。此外，如果英國公民認(rèn)為，自己的合法權(quán)利受到警方化裝偵查行為的侵害而遭受損失的，根據(jù)1998年《人權(quán)法令》第7條和第8條之規(guī)定，有權(quán)以警方行為侵犯《歐洲人權(quán)公約》第8條所保護的私生活安寧權(quán)為由，向法院提起民事訴訟，以獲得政府方相應(yīng)的賠償與救濟［1］。

就化裝偵查的內(nèi)部監(jiān)督機制而言，RIPA法令設(shè)置了三類人員（職位）負責(zé)對“秘密人力情報來源”的使用進行監(jiān)管，分別為授權(quán)官員、日常監(jiān)管人以及一般監(jiān)管人。其中，日常監(jiān)管人多為長期處于化裝偵查手段使用第一線的執(zhí)法人員，其職位低于授權(quán)官員，一般監(jiān)管人負責(zé)對化裝偵查的運行給予總體調(diào)控。

三、化裝偵查的實體法問題與實體控制

(一)化裝偵查的界限

在英國，化裝偵查的邊界，主要表現(xiàn)為誘陷行為合法與否的界限，以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于誘陷行為的成立標(biāo)準(zhǔn)，即政府引誘行為的合法邊界的判斷，英國判例法尚未形成一種明確且具有普遍性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，采取的是個案衡量的具體處理策略，呈現(xiàn)出多種復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)和綜合判斷的路途。在誘陷行為的成立標(biāo)準(zhǔn)上，英國法院進行司法裁量的基本出發(fā)點是，如果警察或者其他執(zhí)法者行為足以達到嚴(yán)重不適當(dāng)?shù)某潭?，致使司法管理人員陷入質(zhì)疑與爭論之中，引發(fā)了人們懷疑與質(zhì)疑司法體制的正直性、公正性時，對相應(yīng)的誘陷行為法院應(yīng)當(dāng)予以必要制裁。雖然該總體標(biāo)準(zhǔn)相對來說是比較抽象的，但它反映了整個誘陷法則在英國的理論基礎(chǔ)——司法正直性。

對于誘陷行為是否成立的具體標(biāo)準(zhǔn)，Looseley一案［2］419的判決將其概括為三個方面：一是實施引誘行為的原因是否具備合理的懷疑。這里的“合理懷疑”并非僅限于對某人正在或者即將實施犯罪行為的懷疑，也可以是針對某地作為犯罪發(fā)生地產(chǎn)生的懷疑。二是引誘手段的使用是否遵循了相應(yīng)的監(jiān)管程序。RIPA法令對化裝偵查的授權(quán)程序作出了規(guī)定，內(nèi)政部以及其他執(zhí)法機構(gòu)對于化裝偵查手段的使用也頒布了很多內(nèi)部執(zhí)法準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)。這些授權(quán)程序、內(nèi)部準(zhǔn)則或者執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)對化裝偵查手段的使用已經(jīng)確立一定的適用標(biāo)準(zhǔn)，在法院判斷誘陷行為是否成立或者引誘手段是否合法、適當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)參考上述法律、準(zhǔn)則中已經(jīng)確立的標(biāo)準(zhǔn)。三是在犯罪引誘過程中，警方是否僅僅提供了正常的犯罪機會。在Notting City Council v. Amin一案②中，英國上議院將判斷誘陷行為的合法標(biāo)準(zhǔn)確立為因果關(guān)系的唯一性，即如警方的引誘或者壓力構(gòu)成了被告人實施相應(yīng)犯罪行為的唯一原因，則這種引誘行為就達到了誘陷的程度，從而應(yīng)當(dāng)遭到否定譴責(zé)。

(二)化裝偵查的法律后果

在英國，化裝偵查的法律后果，即對誘陷行為的制裁，包括減刑、證據(jù)排除以及終止訴訟等方式。

早期，對誘陷行為的譴責(zé)與制裁是通過減刑或者證據(jù)排除規(guī)則實施的。1980年Sang案的判決最終采取了減刑作為對誘陷行為的否定性評價方式；同時，在Sang案的判決中上議院排除了將證據(jù)排除規(guī)則作為制裁方式的選擇③。但是，減刑說的處理方式也遭到了一些人的強烈譴責(zé)。反對者的觀點認(rèn)為，減刑說實際上等同于放棄了司法權(quán)對執(zhí)法行為的監(jiān)督與司法救濟［2］424。

1984年《警察與刑事證據(jù)法》，賦予了法官在審判中排除非法證據(jù)的制定法權(quán)力，但英國法院并未選擇排除非法證據(jù)作為制裁方式，而是選擇了終止訴訟作為制裁誘陷行為的方式。在 1993年Bennet一案［3］中，法院裁決，當(dāng)法庭意識到執(zhí)法行為中存在嚴(yán)重的濫用權(quán)力情形時，法庭有權(quán)終止程序的進行并釋放被告人，法庭可以拒絕允許控方利用濫用權(quán)力的方式追訴犯罪，這應(yīng)被視為對法庭程序的濫用。在1996年的R v. Latif、R v. Shahzad一案中，法院首次認(rèn)可了在誘陷抗辯案件中使用終止訴訟作為制裁方式的可能性。在2001年Looseley一案中，大法官們明確表示，與其他各種實體性或者程序性制裁救濟措施相比，終止訴訟是最為適當(dāng)?shù)倪x擇［2］426。

盡管英國法院認(rèn)為，制裁誘陷行為之最佳方式是終止訴訟，但在裁決中也認(rèn)可其他救濟方式的存在。當(dāng)法院認(rèn)為不適宜將終止訴訟作為個案的救濟手段，或者由于其他原因，誘陷案件進入審判程序之后，法院可以選擇運用證據(jù)排除規(guī)則作為制裁誘陷行為之措施［4］。當(dāng)然，在這種情形下，證據(jù)排除規(guī)則的適用僅僅是作為終止訴訟的補充而存在的。

在英國，化裝偵查人員不享有法律上的“執(zhí)法行為豁免權(quán)”。但是，在刑事執(zhí)法實踐中，由于檢察官可以通過不起訴的自由裁量權(quán)，給予實施誘陷行為的執(zhí)法人員以豁免，因此，化裝偵查人員很少有因為實施了誘陷行為而被追究刑事責(zé)任的。

(三)化裝偵查的證據(jù)材料使用

在英國，化裝偵查所獲證據(jù)材料原則上準(zhǔn)許作為證據(jù)使用，但是否公開使用要根據(jù)證據(jù)開示機制決定。英國的證據(jù)開示機制要求，原則上控方應(yīng)當(dāng)將所有可能削弱控方，或者有助于辯護的證據(jù)材料向辯方開示，以實現(xiàn)真正意義上的控辯平等。但是，控方承擔(dān)的證據(jù)開示義務(wù)存在一項重大例外：公共利益豁免，即控方可以保護公共利益為名拒絕公開有關(guān)證據(jù)材料。對于其他無助于辯方辯護或者不會削弱控方指控的證據(jù)材料，以及對辯方辯護不利且控方不打算使用的證據(jù)材料，無須開示?？胤缴暾堃约胺ㄔ翰脹Q適用公共利益豁免特權(quán)免除控方開示相關(guān)證據(jù)材料的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于絕對必要的情形。在英國的司法實踐中，法官確立了大致三種不同類型的公共利益豁免情形：一是辯方有權(quán)知悉控方提出的公共利益豁免以及相應(yīng)豁免開示證據(jù)材料的大致情況，如某項涉及線人的證據(jù)材料并未開示，辯方有權(quán)知悉這一情況，但僅限于知悉并未開示這一事實，對于線人的身份辯方無權(quán)知悉；二是辯方僅僅被告知控方已經(jīng)提出了公共利益豁免申請，但對于申請的內(nèi)容辯方無權(quán)知悉，如告知豁免內(nèi)容，將使得控方線人的身份毫無疑問地被辯方了解，在這種情況下，則法官可以選擇這種豁免處理方式；三是不告知辯方任何控方已經(jīng)提出公共利益豁免的情況。

化裝偵查證據(jù)材料的使用，還應(yīng)考慮傳聞證據(jù)規(guī)則之要求。傳聞證據(jù)規(guī)則要求，證人證言只有在公開的法庭上，經(jīng)過對方質(zhì)詢后，方可作為證據(jù)使用。英國立法與判例創(chuàng)設(shè)了兩種規(guī)避傳聞證據(jù)規(guī)則使用的路徑：一是以書面筆錄替代證人出庭作證；二是通過秘密作證的方式提供證言。前者為 1988年英國《刑事司法法令》所明文規(guī)定，該法令中規(guī)定控方可以使用傳聞證據(jù)的例外之一，就是控方能夠證明其證人由于恐懼或者不能出庭提供證言時，可以在證人不到庭的情況下使用該證人的書面筆錄作為證據(jù)。對于后者，為保護證人自身或其親屬的安危，法官可同意證人在不透露真實身份的情況下作證或者是在屏風(fēng)隔離下作證。但在司法實踐中由于大量的化裝偵查證據(jù)材料通過秘密作證的方式提供給法庭，辯方的質(zhì)詢權(quán)受到了嚴(yán)重的限制，而且屏風(fēng)作證本身會附帶產(chǎn)生一種對被告人的消極影響，即這種作證方式極易使陪審團對被告人的聲譽和品格產(chǎn)生偏見。

四、結(jié)語

在化裝偵查方面，英國法雖然存在一定的缺失與疏漏，如對各種手段的具體使用程序、監(jiān)控機制以及責(zé)任條款等問題都沒有規(guī)定；對線人的使用也比較忽略等。但是，英國法在化裝偵查的種類、實施主體、適用對象、適用條件、適用原則、化裝偵查的界限與法律后果，以及化裝偵查所獲得證據(jù)的使用問題上，大都通過立法、內(nèi)部準(zhǔn)則或者司法裁決進行了規(guī)定，為其執(zhí)法機關(guān)開展化裝偵查提供了一定的立法依據(jù)與司法標(biāo)準(zhǔn)。

在我國，化裝偵查在立法中被界定為“隱匿身份實施的偵查”。出于偵查犯罪的需要，我國《刑事訴訟法》第151條、第152條對化裝偵查制度進行了規(guī)定，公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《刑事程序規(guī)定》)第 262條和第264條對化裝偵查也做了進一步規(guī)定，內(nèi)容涉及化裝偵查的實施主體、實施原則、批準(zhǔn)程序、禁止性規(guī)定、所獲證據(jù)使用、隱匿身份人員作證及法庭質(zhì)證等問題。在筆者看來，上述規(guī)定尚存在以下疏漏：一是實施主體為“有關(guān)人員”，雖然《刑事辦案程序》將其界定為“偵查人員或者公安機關(guān)指定的其他人員”，但仍然沒有明確“有關(guān)人員”是哪些機關(guān)的有關(guān)人員；二是適用原則規(guī)定了必要性原則，沒有涉及重罪原則、比例原則；三是完全采取內(nèi)部審批程序，缺乏相應(yīng)的外部監(jiān)督制約機制；四是沒有規(guī)定化裝偵查的適用條件與適用對象，僅僅規(guī)定“為了查明案件”之需要；五是沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，以及程序性和實體性制裁機制等等。因此，有必要進一步研究域外有關(guān)國家和地區(qū)化裝偵查的成功立法與司法實踐經(jīng)驗并吸收之，為偵破各種新型犯罪和司法改革，建立以審判為中心的訴訟體制服務(wù)。

注釋：

①《實施細則》第2.4條，所謂“法定的使用目的”是指RIPA法令在第29.3條規(guī)定，為了如下合法目的，允許使用化裝偵查手段：國家安全、預(yù)防與發(fā)現(xiàn)犯罪、國家經(jīng)濟利益、公共安全、公眾健康、維護政府收入以及其他為首相所指定的目的?；b偵查的上述使用目的是非常寬廣的，基本上不具有多少規(guī)范意義，因為幾乎所有的國家、社會利益都可以歸入到上述目的之中。

②在該案中，被告人為一名出租車司機，其執(zhí)照僅能夠在郊外進行營運，執(zhí)法官員由于懷疑在某市區(qū)內(nèi)經(jīng)常有違反執(zhí)照授權(quán)進行非法營運的犯罪活動從而在該地實施了化裝偵查。當(dāng)警方在該地隨意伸手?jǐn)r截出租車時，被告人停車并表示愿意搭載化裝警探，而后被告人因這種違反營運法規(guī)的行為而被起訴。

③法院在該案的判決意見中明確指出，“除了涉及口供與自白之外，法院并不關(guān)心證據(jù)是如何取得的”，言外之意是說，誘陷的取證行為并不被認(rèn)為是應(yīng)被法院作為非法證據(jù)排除適用所考慮的范疇。

[1]Clive Harfield,Karen Harfield.Covert Investigation[M].Oxford Universty Press,2005:21.

[2]程雷.秘密偵查比較研究[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008．