周小丁

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610041)

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淺談我國破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)

周小丁

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610041)

公司治理原則上是一種自我管理，其難點和重點在于代表公司各種利益主體的機構(gòu)之間的分權(quán)和制衡，進入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)由于涉及的利益主體眾多，具有社會本位性,因而重整企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出與非破產(chǎn)公司不同的特殊性。管理人的特殊地位決定了管理人是重整過程中最重要的機構(gòu)。我國破產(chǎn)重整制度借鑒國外兩種典型的管理模式，衍生出兩種可供選擇的治理結(jié)構(gòu)。本文將圍繞重整公司的治理結(jié)構(gòu)問題，對公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定中所蘊涵的原理給予一定的闡釋，從管理人在破產(chǎn)重整中的定位及其職能出發(fā)，介紹我國重整公司治理結(jié)構(gòu)運行中存在的問題，尤其是管理人在經(jīng)營與監(jiān)督機制中的問題，為完善我國破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)提出一些建議。

破產(chǎn)重整;公司治理結(jié)構(gòu)

一、破產(chǎn)重整對公司治理結(jié)構(gòu)的影響

(一)破產(chǎn)重整前的公司治理結(jié)構(gòu)

公司治理是法學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科的共同研究課題，但由于各個學(xué)科的角度不同，未能形成一個公認的定義。在法學(xué)角度，就其功能來看，狹義的公司治理是指調(diào)整股東和管理層兩者之間的利益關(guān)系和利益分配。廣義的公司治理是指調(diào)整股東、管理層、債權(quán)人、雇員等相互之間的利益關(guān)系。公司治理原則上是一種自我管理，其難點和重點在于代表公司各種利益主體的機構(gòu)之間的分權(quán)和制衡。

(二)破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)的變化

1.破產(chǎn)重整程序中公司治理結(jié)構(gòu)的特殊性。破產(chǎn)重整是指對于處于財務(wù)困境、達到破產(chǎn)界限的企業(yè), 依照法律程序?qū)崿F(xiàn)債務(wù)調(diào)整及企業(yè)整理, 使之擺脫困境走向復(fù)興的再建型法律制度。公司在破產(chǎn)重整程序的影響下表現(xiàn)出與非破產(chǎn)公司不同的特殊性。其特殊性不僅表現(xiàn)在公司所處的特殊經(jīng)營狀態(tài), 而且體現(xiàn)在影響公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計的各個因素之中, 如特殊的公司控制和監(jiān)督模式以及司法審查發(fā)揮著比公司的私法自治更大的效力。

2.破產(chǎn)重整中公司控制權(quán)配置的改變。在營業(yè)正常的公司中，股東擁有最終的控制權(quán)，董事會則擁有公司的經(jīng)營控制權(quán)，而實際上的經(jīng)營管理權(quán)則由董事會聘任的經(jīng)理人操控。當償債能力的不足使得公司進入重整程序后，其控制權(quán)和公司治理結(jié)構(gòu)都受到了沖擊，公司控制權(quán)主要轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。公司不同的營業(yè)狀態(tài)，有和其相應(yīng)的不同的控制權(quán)配置狀態(tài)。而公司重整中，其利益關(guān)系復(fù)雜，涉及的交易復(fù)雜，再加上價值評估的不確定性，以至于難以找到統(tǒng)一的尺度判斷公司重整之中的剩余所有權(quán)。

3.公司治理結(jié)構(gòu)在破產(chǎn)重整中的適用。破產(chǎn)重整中的公司治理結(jié)構(gòu)基于其特殊性，在現(xiàn)實上必然會產(chǎn)生一些張力和變化, 同時也帶來許多獨特的公司治理問題, 例如自動凍結(jié)制度某種程度上造成了公司經(jīng)營層效率低下；在缺乏契約和市場的監(jiān)督下, 破產(chǎn)公司經(jīng)營層常常拖延或者利用其他手段犧牲債權(quán)人的利益為自己謀利等。因此在肯定破產(chǎn)重整中公司治理必要性的基礎(chǔ)上, 我們需要解決諸如非破產(chǎn)公司的治理結(jié)構(gòu)在多大程度上可以適用于破產(chǎn)重整, 以及如何看待破產(chǎn)法為公司治理提供的特殊機制, 如何構(gòu)架破產(chǎn)重整公司治理結(jié)構(gòu)等一系列問題。

二、管理人之于破產(chǎn)重整的公司治理結(jié)構(gòu)

(一)管理人模式下管理人的經(jīng)營控制

在管理人管理模式下，營業(yè)保護依然是首要任務(wù)。管理人作為具體執(zhí)行重整計劃的實際負責人，其職權(quán)的定位是以保證公司重整有效為限，原董事會的主要職權(quán)被管理人所取代。《公司法》第 47 條規(guī)定了董事會的職權(quán)，《破產(chǎn)法》第 25 條規(guī)定了管理人的職權(quán)，比較兩者的內(nèi)容，其范圍基本相似。

1.管理人模式下管理人的選任及其聘任權(quán)不明確。破產(chǎn)管理人對我國而言是個新制度，旨在取代具有濃厚行政干預(yù)色彩的清算組制度。然而，我國并沒有給破產(chǎn)管理人制度的創(chuàng)設(shè)提供充分的準備，而是僅規(guī)定從現(xiàn)有的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和破產(chǎn)清算事務(wù)所中評選，由法院系統(tǒng)設(shè)置規(guī)則，負責評選并在各省編制管理人名冊。法院依據(jù)什么標準任命管理人缺乏具體的規(guī)定。尤其是清算組，由于法律沒有明確規(guī)定什么樣的案件繼續(xù)適用清算組制度，實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了擴大利用這一制度的案件。法律規(guī)定管理人可以聘任公司的經(jīng)營管理人員負責營業(yè)事務(wù)，但是如果管理人沒有聘任他們，經(jīng)營管理人員在公司的職務(wù)是否仍然保留，其報酬如何支付，管理人是否有權(quán)罷免經(jīng)營管理人員，如果有如何行使，破產(chǎn)法對此都沒有規(guī)定。

2.管理人善管義務(wù)對象不清楚。在公司破產(chǎn)重整期間，管理人享有一系列的權(quán)限，同時也負有一定的義務(wù)。其中《破產(chǎn)法》第27條規(guī)定了管理的善良管理人的義務(wù)，即勤勉盡職，忠實執(zhí)行職務(wù)。這與我國《公司法》第148條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)類似。但是管理人此時對誰負善管義務(wù)，是公司還是債權(quán)人？法律沒有規(guī)定，這使得管理人在實踐中除了法律具體規(guī)定的管理人的職責、權(quán)限外的其他行為的效力不明，有可能產(chǎn)生權(quán)限的孤獨膨脹，缺乏約束，也有可能過于限制，無法充分發(fā)揮其作用。

(二)債務(wù)人自行管理模式下的監(jiān)督機制

債務(wù)人經(jīng)營公司不善導(dǎo)致公司出現(xiàn)了破產(chǎn)危機，其經(jīng)營能力是受到質(zhì)疑的，但是同時債務(wù)人與管理人等外部人相比，也是最了解自身經(jīng)營情況和最迫切擺脫經(jīng)營困境，由此立法給予了債務(wù)人再一次拯救自身的機會。但是我國《破產(chǎn)法》第 73 條只是作了原則性的規(guī)定，債務(wù)人自行管理模式中許多問題立法未能解決，從而會導(dǎo)致了實踐和理論上的困惑，不利于公司重整的成功完成。在實際的操作過程中，不可避免地出現(xiàn)了股東是否有“直接控制經(jīng)管債務(wù)人的能力”的困惑。

三、完善我國破產(chǎn)重整中公司治理結(jié)構(gòu)的對策與建議

(一)兩種模式的選擇標準與重整計劃的執(zhí)行

管理人由于地位中立，一般不會明顯傾向于某一當事人的利益，公正的管理人相比于已經(jīng)身敗名裂的債務(wù)人管理層往往更受債權(quán)人的青睞和支持。但是，從公平與效益的角度看，通常情況下他們不一定具備等層次的企業(yè)經(jīng)營管理水平，對公司的生產(chǎn)、經(jīng)營、財務(wù)狀況不甚熟悉，時間成本和管理成本的耗費可能使管理人實際負責的效果不盡如人意，因此，兩種模式的選擇應(yīng)當綜合多種因素進行考慮，立法者也應(yīng)該對兩種模式的選擇標準作出進一步明確，以防止法院自由裁量權(quán)的濫用。另外，重整計劃裁定后的執(zhí)行交付應(yīng)分情況而定。重整計劃經(jīng)裁定后，管理人不一定要把財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)移交給債務(wù)人。

(二)破產(chǎn)管理人選任制度的建設(shè)及其聘任權(quán)

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)重整中的地位很重要。破產(chǎn)管理人制度建設(shè)最規(guī)范的當屬英國破產(chǎn)職業(yè)者。我國破產(chǎn)管理人的準入門濫是法院專門評審委員會的綜合評審和異議審查程序，管理人的任職受到地區(qū)的限制。美國公司破產(chǎn)重整的常態(tài)模式是占有中的債務(wù)人，而任命破產(chǎn)托管人、托管公司的情形少。而在英國，在管理程序與接管程序中，都需要破產(chǎn)職業(yè)者負責具體的重整程序。我國主要是管理人管理的破產(chǎn)重整模式，因而也需要大量的專業(yè)的破產(chǎn)管理人。因此筆者認為我國可以借鑒英國破產(chǎn)職業(yè)者的培養(yǎng)模式，規(guī)范我國目前類似于美國破產(chǎn)托管人產(chǎn)生的機制，可以在現(xiàn)有的破產(chǎn)法的框架內(nèi)再添加一章關(guān)于破產(chǎn)管理者任職資格的條件、選任的標準等，也可以通過另外頒布一部專門的法律加以規(guī)定。

(三)管理人善管義務(wù)的內(nèi)涵與對象

雖然有學(xué)者指出，采用管理人負責制的情形下，關(guān)于勤勉盡責的具體含義，在實踐中不能對其作出擴大性的解釋，以免阻礙剛剛起步的管理人隊伍的發(fā)展。管理人作為中立的第三方，負責公司的重整，因此宜對其采用一般性的、平均性的義務(wù)標準。在違反該義務(wù)的結(jié)果上，學(xué)界的意見是統(tǒng)一的，即違反善良管理人的注意義務(wù)應(yīng)被界定為輕過失，而違反一般普通人的注意義務(wù)，則為重大過失。破產(chǎn)重整本質(zhì)上是一場利益博棄，只有明確了管理人善管義務(wù)的對象，才可以更好地監(jiān)督管理人是否履行了該義務(wù)。而我國公司的常態(tài)下不存在這類利益集團，所以應(yīng)該完全本著管理人中立的態(tài)度，以被管理的重整公司的利益為善管義務(wù)的對象。

周小丁(1992.05-)，女，漢族，四川成都人，碩士，四川大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法/證券法。