鄭曉英

（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000；2.華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

從神判到譎術(shù)：中國古代司法實(shí)踐的宗教向度
——兼評(píng)瞿同祖《中國法律與中國社會(huì)》

鄭曉英1，2

（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000；2.華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

與西方法律發(fā)展歷史不同的是，中國古代法律與宗教之間存在著一種潛在的、不易察覺的關(guān)系。其中神判是與古代法律實(shí)踐聯(lián)系最為緊密的內(nèi)容，盡管在規(guī)定的法律程序上不見神判法，官吏審案之時(shí)常借助鬼神觀念也是神判法的遺跡。古代司法審判經(jīng)歷了從神判到譎術(shù)的演化歷程，夏、商、西周三代后地方官員審案時(shí)所運(yùn)用的譎術(shù)與初民社會(huì)時(shí)期的神判法有著本質(zhì)的不同，其產(chǎn)生有著特殊的社會(huì)情境，反映著古代司法實(shí)踐中的工具主義傾向和對(duì)待宗教的功利心態(tài)。

神判法；譎術(shù)；宗教性；倫理性

學(xué)界一般認(rèn)為，法律與宗教在起源上有著水乳交融的關(guān)系，幾乎所有人類文明早期法律的生發(fā)過程都伴隨著宗教的印記。法律從宗教這里獲得神秘感和權(quán)威性的支持，正如伯爾曼（Harold J.Berman）所說，在所有的文明里面，法律都與宗教共享四種要素，即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。[1]5然而在中國傳統(tǒng)法律文化中這種親密關(guān)系表現(xiàn)并不那么明顯，至少不曾像西方教會(huì)法那樣給人以極其深刻的印象。中國人更執(zhí)著于今生的家族、個(gè)人的現(xiàn)實(shí)利益而非彼岸世界的超現(xiàn)實(shí)理想，法律從來不是一種信仰而只不過是“帝王之具”。因此學(xué)者張中秋認(rèn)為宗教性是西方法律的特征，而世俗性和倫理性才是中國古代法的性質(zhì)。真相是否確實(shí)如此？瞿同祖先生的《中國法律與中國社會(huì)》第五章“巫術(shù)與宗教”中指出了巫術(shù)、宗教與中國傳統(tǒng)法律之間潛在的關(guān)系，是極富開創(chuàng)性與洞察力的研究成果。根據(jù)瞿老的研究，“從表面上來觀察，我們確不易見宗教在中國法律史上的地位”，“但是如果我們作更深的研究，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)巫術(shù)宗教與法律的功能關(guān)系是相當(dāng)密切的?！盵2]285并提出至少有四個(gè)與法律相關(guān)的具有宗教色彩的主題：神判、福報(bào)、刑忌、巫蠱。其中，神判可謂與法律實(shí)踐聯(lián)系最為密切的內(nèi)容。瞿同祖先生認(rèn)為：“神判法在中國的歷史時(shí)期已經(jīng)絕跡……實(shí)際上神判法還依然有其潛在的功能。官吏常因疑獄不決而求夢于神，這顯然是求援于神的另一種方式?！盵2]290本文認(rèn)為在中國結(jié)束了神判法之后的刑訊時(shí)代，官吏所借助的“鬼神審判”更多是一種譎術(shù)，與真正意義上的神判法有所不同。從神判到譎術(shù)的演變，可以看出宗教對(duì)中國傳統(tǒng)法律實(shí)踐實(shí)際存在的潛移默化的影響。

一、初民社會(huì)中的神判法

所謂神判法，意指“人們不能利用自己的智力來搜索犯罪證據(jù)或迫使嫌疑犯吐露實(shí)情時(shí)，不得不仰賴于神的一種方法”[2]288，這在諸多文明古國可謂共通的現(xiàn)象，甚至蒙昧?xí)r代之后依然有所殘留。據(jù)夏之乾、鄧敏文先生的考證，一直到解放前我國一些民族還保留著神判的方式，[3]，[4]10而英國一直到1819年才正式廢除司法決斗。

神判法常見的方式有“水審”“火審”“毒藥審”“稱審”、決斗、占卜、“血跡判”、宣誓等，在古代法律典籍中隨處可見。如古代印度《摩奴法典》第115條“火不燒其人的人，水不使其浮在水面上的人，災(zāi)禍不突然迅即襲擊的人，應(yīng)該被視為宣誓真誠的人”[5]180，日耳曼《薩利克法典》也詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，怎樣用火或者水來驗(yàn)證孰是孰非。

與其他民族盛行的方式不同的是，中國古代的神判屬于“獸審”，且?guī)в袧夂裆裨捝?。有史可考的是五帝時(shí)期的“”。獬豸乃是上古時(shí)期的神獸，據(jù)《說文·部》記載，“獬豸，獸也，似山牛（或似山羊），一角，古者決訟，令觸不直者”[6]66。相傳皋陶被虞舜任命為法官時(shí)，遇有疑獄不決，便借助這只神獸來判斷是非曲直。瞿同祖先生認(rèn)為神獸的原型可能就是羊，被加以神話的渲染，利用神的心理使人信服。比如《墨子·明鬼》中的記載：“昔者齊莊君之臣，有所謂王里國、中里徼者。此二子者訟三年，而獄不斷。齊君由謙殺之，恐不辜；猶謙釋之，恐失有罪。乃使之人共一羊，盟齊之神社。二子許諾。于是泏洫，羊而漉其血。讀王里國之辭，既已終矣；讀中里徼之辭，未半也，羊起而觸之，折其腳，祧神之而槀之，殪之盟所?！盵7]142

無論何種形式的神判，均有一些共同之處。例如神判的決定者是虛無縹緲的神靈，在初民心中神靈是他們敬畏的對(duì)象——既可能賜福也可能帶來災(zāi)禍。水、火等自然現(xiàn)象被他們賦予靈性，他們對(duì)這些神靈既尊崇又畏懼——人類的生存和繁衍離不開水的灌溉和火的溫暖，然而水火無情，它們同樣可能造成洪澇火災(zāi)。因此初民們相信這些神靈擁有神力，能夠?qū)π皭哼M(jìn)行公道無私的懲罰。所以他們把依靠人類自身無法判斷的疑獄完全交由神靈裁斷，整個(gè)過程充滿了偶然性和不確定性，人在神靈的判斷面前是被動(dòng)的、消極的。盡管這種儀式有主持者來組織和指揮，但主持者并不發(fā)揮決定性作用。神判的實(shí)質(zhì)，是一種以神靈信仰為前提的宗教活動(dòng)，折射著渺小的人類與強(qiáng)大的自然之間的關(guān)系。人們囿于認(rèn)識(shí)水平，認(rèn)為有著某種神秘的力量左右著人類的命運(yùn)，同時(shí)也主宰著人間的糾紛解決，所謂“天秩其禮、天罰其罪”。被裁判者基于同樣的信仰觀念，對(duì)裁判的結(jié)果真心信服并且接受，因而神判在一定程度上也能解決糾紛并且穩(wěn)定秩序，但是否實(shí)現(xiàn)正義另當(dāng)別論。當(dāng)人類對(duì)事物間的因果關(guān)系開始有了科學(xué)的認(rèn)識(shí)，法律制度才有可能發(fā)生變革，“在許多社會(huì)中，都大量使用了神判、決斗的方式來分配刑事責(zé)任。究其原因，很重要的一個(gè)因素就是缺乏對(duì)科學(xué)的因果關(guān)系的理解”[8]。

隨著人類的自我意識(shí)覺醒與認(rèn)識(shí)水平的提升，以及國家出現(xiàn)之后獄訟事務(wù)走向規(guī)范化，通過刑訊獲得口供開始大行其道，神判的可靠性受到了質(zhì)疑并逐漸淡出司法審判實(shí)踐。在中國，這種轉(zhuǎn)型和進(jìn)化完成的更快，自西周以來法律已經(jīng)擺脫了宗教神權(quán)的影響，法律中找不到神判的痕跡。但瞿同祖先生認(rèn)為，雖然在規(guī)定的法律程序上不見神判法，官吏審案之時(shí)借助鬼神觀念也是神判法的遺跡。那么，官吏因疑獄不決而“求助于神”是否依然屬于神判？

二、從神判到譎術(shù)

許多古代判詞、案例、筆記類文獻(xiàn)都記載了地方官吏審理案件時(shí)遇到疑難，通過鬼神相助而神奇破案、洗冤平獄的例子，有些案例中甚至審案的官員本人都被神化為“晝審陽世夜審陰”的傳奇人物。[9]

《折獄龜鑒》中記載了一個(gè)著名的摸鐘辯誣的例子：陳述古密直，嘗知建州浦城縣。富民失物，捕得數(shù)人，莫知的為盜者。述古紿曰：“某寺有一鐘，至靈，能辨盜?！笔谷擞煤箝w祠之。引囚立鐘前，諭曰：“不為盜者摸之無聲，為盜者則有聲?！笔龉抛月释毝\鐘甚肅，祭施以帷圍之。乃陰使人以墨涂鐘。良久，引囚逐一以手入帷摸之。出而驗(yàn)其手，皆有墨，一囚獨(dú)無墨，乃見真盜——恐鐘有聲，不敢摸者。訊之即服。[10]432這一案件中，知縣陳述古使用了“紿術(shù)”，利用了當(dāng)?shù)厝嗣孕派耒娪徐`的心理，成功使盜賊暴露。

無獨(dú)有偶，清朝能吏藍(lán)鼎元在所著《鹿洲公案》中同樣有一例“幽魂對(duì)質(zhì)”頗為典型：有江姓和羅姓兩家人不顧輪流引水灌溉農(nóng)田的規(guī)約，聯(lián)合到楊姓人家強(qiáng)行汲水而引發(fā)械斗，一個(gè)叫楊仙友的人在混亂中被殺。群毆?dú)⑷耍耙愿穸啡硕?、刀梃齊下，實(shí)不知為誰”。這樣的難題放在今天也很棘手，何況取證技術(shù)不發(fā)達(dá)的古代。江、羅兩姓的犯人軟硬不吃，“鉤距畢施，刑法用盡，總以‘不知’二字抵塞，無一人一言之稍有罅漏者”。于是藍(lán)鼎元選了一個(gè)陰晦異常的天氣，在初更人靜之時(shí)提審了江、羅兩家的疑犯，假裝“夜招冤魂”，聲稱楊仙友的鬼魂就在半空，令眾人抬頭觀看，趁機(jī)觀察疑犯們的神色，果然發(fā)現(xiàn)了不敢抬頭的三個(gè)真兇。在總結(jié)這一案件時(shí)，藍(lán)鼎元坦承“疑獄難決之處，不得不用權(quán)術(shù)”，哪有什么鬼神，不過是“神機(jī)妙用”。[11]44-45

分析這些案件不難發(fā)現(xiàn)，古代一些官吏之所以能夠成功使用“譎術(shù)”發(fā)現(xiàn)真相，離不開百姓對(duì)鬼神的信仰這一前提?！吧耢`信仰可以支持外部裁判者通過某種機(jī)制誘使枉行者采取在其個(gè)體視角下隱蔽但客觀上卻會(huì)暴露其私人信息的決策，以將其與無辜者有效分離”[12]。而這種使用計(jì)謀的機(jī)制被學(xué)者稱之為“用譎”[13]224，通過運(yùn)用官員個(gè)人的智慧和豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)以及深刻洞察人性、熟悉人的心理的能力，驗(yàn)證內(nèi)心確信，發(fā)現(xiàn)法律真實(shí)。運(yùn)用“譎術(shù)”的過程，雖然要借助于鬼神觀念，換言之要利用百姓篤信鬼神的迷信心理，但與初民時(shí)期的神判決然不同。上文分析，神判實(shí)質(zhì)上是一種宗教活動(dòng)，建立在主持者與被裁斷者對(duì)神靈的虔誠信仰與絕對(duì)信賴基礎(chǔ)上，將裁判權(quán)完全交給虛無的神靈，結(jié)果是不確定的、不可靠的。官吏使用“譎術(shù)”斷案，則是國家權(quán)力運(yùn)行的活動(dòng)，決定權(quán)掌握在世俗的官吏手中，裁判結(jié)果依然要依據(jù)禮法，不存在因自然力量導(dǎo)致的不確定。古代官吏多從科舉出身，熟讀四書五經(jīng)，儒家思想深入骨髓，信奉“子不語怪、力、亂、神”，主張“六合之外，圣人存而不論”，視鬼神之說為無稽之談。即使存疑，也持一種有限的“敬而遠(yuǎn)之”的態(tài)度。雖不可斷言所有官員都堅(jiān)持理性主義，至少在有據(jù)可查的有關(guān)“譎術(shù)”記載中，相關(guān)的官員并不真誠相信鬼神之說。《鹿洲公案》記載的另一起案件“古柩作孽”中，有人利用古柩裝神弄鬼、坐地?cái)控?cái)，藍(lán)鼎元聽說之后大怒，他說“吉兇禍福，唯天所命”，就算真有鬼神，也不敢貪天之功，兩具枯骨有什么神異！下令貼出文告，限令古柩的子孫速速安葬，否則他將死尸燒成灰、丟到練江，看看還有什么妖孽作祟！[11]283也有的案例記載了一些篤信鬼神的官員，遇有疑難求神而獲得神助的事例，若非巧合，便是“作秀”，以此增加審案結(jié)果的說服力。

至于古代普通民眾，限于普遍較低的認(rèn)知水平，鬼神意識(shí)對(duì)他們還是有比較深刻的影響的。郝鐵川先生把這種現(xiàn)象稱之為“民眾法律意識(shí)的鬼神化”，“即民眾是在日常的鬼神信仰和儀式中間間接地熟悉、無意識(shí)地接受法律規(guī)范的”。[14]87有學(xué)者對(duì)此有不同看法，認(rèn)為中國古代民眾法律意識(shí)是儒家化而不是鬼神化，“廣大民眾的思想與士大夫階層并無本質(zhì)的區(qū)別，雖然思想的深度、廣度不同，但都是儒家思想占主流”[15]。筆者以為，古代民眾的法律意識(shí)是儒家思想與鬼神意識(shí)的雜糅，倒向任何一方都可能以偏概全。一方面，官方正統(tǒng)儒家思想通過各種途徑不斷傳播和滲透，社會(huì)底層的民眾即使沒有接受過儒家經(jīng)典的系統(tǒng)教育，耳濡目染也會(huì)被同化。另一方面，鬼神觀念在科學(xué)認(rèn)知不發(fā)達(dá)的古代社會(huì)確實(shí)占有一席之地，對(duì)百姓的“知”與“行”不可避免地產(chǎn)生著影響，同樣構(gòu)成其法律意識(shí)的組成部分。正如英國學(xué)者弗雷澤（James George Frazer）所言：“在中國人里……從無法追憶的上古時(shí)代傳下的這種信仰，又通過數(shù)百個(gè)鬼故事在每個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，或者更確切地說，是在每個(gè)人的頭腦中得到培育……誰都不懷疑鬼魂隨時(shí)能涉入人世事務(wù)與人類命運(yùn)，在其中為善為惡。”[16]142官吏之所以能夠成功“用譎”正是建立在民眾對(duì)神靈、果報(bào)、陰譴信奉的思想基礎(chǔ)之上。

三、“譎術(shù)”得以形成的社會(huì)情境

官吏利用百姓敬畏鬼神的心理，捕捉案件端倪進(jìn)而發(fā)現(xiàn)真相的“譎術(shù)”，反映著古代法律實(shí)踐中的工具主義傾向，與中國人一以貫之的對(duì)待宗教的功利心態(tài)相符。

“沒有一個(gè)中國人認(rèn)為任何一部成文法源于神的旨意”[17]6，盡管“最早的社會(huì)秩序具有一種完全宗教的性質(zhì)”[18]17，在中國夏、商、西周之后，神意一直被排斥在立法宗旨之外。雖然古代法典如《唐律》中有僧、尼、道的專條，但這些條文的適用對(duì)象并非普通百姓，也并不能改變法律本身是世俗法的事實(shí)?；实鄣男叛雠c政治利益不相抵觸，即使是最虔誠的梁武帝，對(duì)僧尼寺廟的管理也十分嚴(yán)格，不容逾矩。帝王迎佛骨、信丹術(shù)，目的是為了自己的長生不老、與民間百姓信奉鬼神的功利心態(tài)并無兩樣。一旦危及統(tǒng)治，即使只是想象中的危及，大舉滅佛毀廟的行動(dòng)就會(huì)出現(xiàn)，同時(shí)還要謹(jǐn)防宗教與民間起義勢力結(jié)合。所謂平獄、錄囚、大赦，都以為統(tǒng)治服務(wù)為唯一目的。典型的例證是，十惡重罪不在大赦范圍之內(nèi)。故而西方人認(rèn)為中國古代不存在真正意義上的宗教信仰，夏、商、西周三代后也不存在真正意義的神判法。

《荀子·君道篇第十二》中載：“君子，法之源也，故有君子，則法歲雖省，足以遍矣；無君子，則法雖具，先失后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣?！盵19]147處理案件、化解糾紛的任務(wù)主要還在于執(zhí)法者，也即地方官吏?！爸h者，知一縣之事也；知州者，知一州之事也。折獄，特事之一端耳?！盵20]9對(duì)于集行政、司法、治安、教化等各種角色于一身的地方官吏來說，獄訟活動(dòng)中也十分忙碌，“他不僅是一個(gè)審判者，他不僅主持庭審和作出判決，還主持調(diào)查并且訊問和偵察罪犯。用現(xiàn)代的眼光來看，他的職責(zé)包括法官、檢察官、警長、驗(yàn)尸官的職務(wù)”[21]443。身份的復(fù)雜、事務(wù)的繁鉅決定了他們不可能有足夠的精力和時(shí)間去積累職業(yè)化的偵察技能，古代地方政府的財(cái)力也不足以支持專門化的偵查職業(yè)階層。官吏的追求是“息訟”“無訟”，考察地方政績的標(biāo)準(zhǔn)是“錢糧賦稅多少、戶口增減以及教化是否得力”[22]，處理訴訟的多少和效率、質(zhì)量并不是主要判斷因素。在這些因素的共同作用之下，地方官員能夠采用“譎術(shù)”裝神弄鬼、順利審案未嘗不比任刑、濫刑更有積極意義。當(dāng)然，并非所有地方官都有“用譎”的智慧和能力，理訟乏術(shù)而只知“人是賤蟲、不打不招”者有之，刻薄寡恩“唯務(wù)一己逃責(zé)，豈恤眾人負(fù)冤”[23]109者有之，怯懦怕事不敢與上司爭辯、令無辜蒙冤者亦有之。同時(shí)，也并非所有“譎術(shù)”都能夠成功，“張靜山觀察折獄”即是失敗一例。[24]277-279

在有限的條件下，官員利用“譎術(shù)”審理疑難獄訟能夠成功，不僅由于百姓有迷信鬼神的心理，同時(shí)也出于對(duì)官吏權(quán)威的畏懼或?qū)η骞倭簟翱ɡ锼宫敗笔降木捶?。官吏的“用譎”亦與平息訴訟、維護(hù)和諧的社會(huì)關(guān)系或追求政績的功利心態(tài)相關(guān)，客觀真實(shí)究竟如何以及當(dāng)事人的權(quán)利是否得到保障，有時(shí)并不在他們的考慮范圍。清代胡文炳所著的《折獄龜鑒補(bǔ)》中有一例，袁子才擔(dān)任上元縣令時(shí)，本縣有一小民妻子新婚五月即產(chǎn)子，丈夫不堪忍受鄰人嘲諷，跑來告狀。袁子才告知百姓，說史書記載婦人妊娠時(shí)間原本有長有短，時(shí)間短的日后必然富貴，并以自己是早產(chǎn)兒為例加以說明，警戒鄰人不可造謠生事，從而順利了結(jié)了此案。[20]140袁子才審結(jié)這一案件，顯然是鬼神觀念、官吏權(quán)威和個(gè)人魅力綜合運(yùn)用的結(jié)果，盡管事情真相被忽略、丈夫的權(quán)利被犧牲，但是在特定的古代社會(huì)情境之下以及以袁子才作為縣令的視角，維持一方和諧的秩序要比彰顯個(gè)人權(quán)利更值得考量，這是一種典型的“以權(quán)利換和諧”的思維方式。[25]

四、結(jié)語

瞿同祖先生在《中國法律與中國社會(huì)》中提到，中國古代司法以法律制裁為主體、宗教制裁為輔助。因此盡管在“大傳統(tǒng)”中鬼神觀念、宗教信仰痕跡淺淡，但從地方官員司法實(shí)踐的角度而言，宗教對(duì)百姓的意識(shí)和官員審案的方式確實(shí)存在一定的影響，官吏嫻熟使用“譎術(shù)”斷案理訟、維持社會(huì)秩序即為典型例證。與蒙昧?xí)r代聽天由命、結(jié)果隨機(jī)的“神判法”不同的是，這種“譎術(shù)”更多體現(xiàn)了官吏的法律智慧與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，展現(xiàn)了古代官員在受制于客觀物質(zhì)條件、認(rèn)知水平、偵查能力等前提下所做的盡可能的努力。重視法律現(xiàn)象背后的“小傳統(tǒng)”，并將特定的研究對(duì)象放諸充滿了限制條件的歷史情境中去解釋，對(duì)我們嗤之以鼻的所謂“迷信”“愚昧”作出“同情理解”，方能對(duì)中國古代司法制度的真實(shí)面目有全面認(rèn)知。法社會(huì)學(xué)的視角從來不是法典本身，正如埃利希（Ehrlich Eugen）所說，“假如有人認(rèn)為可以從法律文件中完全直截了當(dāng)?shù)靥舫龌罘▉?，那么法律文件的價(jià)值就被極大的高估了”[26]549，唯有去觀察和挖掘隱藏在制定法體系背后的那些不依賴于法律命題存在的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，才能發(fā)現(xiàn)法律本身。作為中國法社會(huì)學(xué)的開山之作，瞿同祖先生的《中國法律與中國社會(huì)》以功能主義為視角，通過對(duì)古代社會(huì)生活的各個(gè)方面進(jìn)行研究，對(duì)中國歷史上的法律作了一種社會(huì)學(xué)的解釋。其中對(duì)宗教與傳統(tǒng)中國法律文化的解讀無疑是帶有開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，提醒我們注意中國古代宗教和法律之間形成的一種特殊關(guān)系：不似西方教權(quán)與政權(quán)激烈爭奪、法律與宗教難解難分，而是草蛇灰線、似有若無，從而為世界提供了另一種宗教與法律關(guān)系形式的樣本，同時(shí)也為后輩學(xué)者指出了一個(gè)極富學(xué)術(shù)價(jià)值的研究領(lǐng)域。

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（責(zé)任編輯蘇肖）

Religious Dimension of Judicial Practice in Ancient China：From Deity Judgment to Deceptive Strategy

ZHENG Xiao-ying1,2
(Law Dept.,Xinzhou Normal University,Xinzhou,Shanxi 034000,China;2.Law School,Huazhong University of Science& Technology,Wuhan,Hubei 430074,China)

There is a potential and imperceptible relationship between Chinese ancient law and religion,which is different from the history of western legal development.The deity judgment was most closely linked with ancient legal practice.Although the law did not have the relevant content,officials used the concept of ghosts and gods to hear the case.It is found that the ancient judgment experienced from deity judgment to deceitful operation.However,from Xia,Shang and Western Zhou Dynasties,deceitful operation used by officials was completely different from the deity judgment in the primitive society.It had a special social background,reflecting the tendency of instrumentalism and the utilitarian attitude towards religion in ancient judicial practice.

deity judgment;deceptive strategy;religion;ethics

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-1972（2017）04-0111-05

2017-02-05

鄭曉英（1978-），女，山西忻州人，忻州師范學(xué)院講師，華中科技大學(xué)博士研究生，主要從事法律社會(huì)學(xué)、法律史研究。