林張萌

(華東政法大學，上海 200042)

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【民商法研討】

股東派生訴訟資金激勵制度的構(gòu)建

林張萌

(華東政法大學，上海 200042)

無論是英美法系還是大陸法系國家，股東派生訴訟一直是有效保護公司和股東利益，加強公司治理的重要制度設計。實證研究表明，我國司法實踐中股東派生訴訟的數(shù)量很少，適用并不廣泛，主要原因在于立法上缺乏配套的對股東提起訴訟的激勵機制。構(gòu)建我國股東派生訴訟資金激勵制度，可借鑒其他國家的先進經(jīng)驗，導入訴訟費用補償制度，適用律師費用分擔規(guī)則等，使股東派生訴訟能產(chǎn)生正面效果，發(fā)揮其制度價值。

股東派生訴訟；比較法；資金激勵制度

股東派生訴訟(shareholder derivative litigation)是指當公司在遭受某種行為的侵害卻怠于提起訴訟時，公司股東以公司的名義代表公司提起訴訟，目的是使公司獲得賠償?shù)染葷?。[1]肇始于英美國家，股東派生訴訟現(xiàn)已經(jīng)成為各國公司治理上保護股東利益，威懾公司的不當行為，彌補公司自治的結(jié)構(gòu)性缺陷的共同制度選擇。[2]

一、股東派生訴訟的現(xiàn)狀與激勵必要性分析

我國2005年修訂通過的《公司法》第一百五十二條首次規(guī)定了股東派生訴訟，該條款彌補了過去立法的空白，但在實踐過程中也暴露出了缺陷，即缺乏對股東提起派生訴訟的激勵，這項缺陷也造成股東派生訴訟在我國司法實踐中不活躍的現(xiàn)狀。有實證研究顯示，自2006年1月1日至2010年12月31日的五年時間，我國僅有60起股東派生訴訟案件。[3]筆者又在“最高人民法院裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，以“派生訴訟”、“代表訴訟”為關(guān)鍵詞進行檢索，選取案由為“與公司有關(guān)的糾紛”，統(tǒng)計結(jié)果顯示自2012年1月1日起至2016年6月30日僅有88份判決書，生效文書66份。就我國每年訴訟案件的總量來看，這個數(shù)量無疑是九牛一毛。而與我們臨近的日本，平均一年就有200多起派生訴訟案件。美國僅特拉華州1999年至2000年就發(fā)生了137起派生訴訟案件。[4]我國的股東派生訴訟沒能發(fā)揮其加強公司治理及實現(xiàn)事后救濟的價值，當初的立法目的尚未實現(xiàn)，這樣的現(xiàn)狀無疑是令人失望的。而我國訴訟成本過高并缺少原告股東激勵則是造成這一現(xiàn)象的關(guān)鍵性因素。

為了使股東訴訟得以執(zhí)行，真正起到促進公司治理結(jié)構(gòu)完善之效果，法律必須提供一種激勵機制來鼓勵這種訴訟，資金激勵無疑是一種重要的激勵方式。我國學術(shù)界也紛紛提出要加強對股東資金上的激勵。李有星教授認為為使股東派生訴訟真正運轉(zhuǎn)起來，必須強化其內(nèi)在動因的激勵機制的建設。[5]胡宜奎教授基于民法上的無因管理理論，論證了股東派生訴訟中原告股東獲得公司費用補償?shù)恼斝?。[6]黃輝教授對中國的股東派生訴訟進行實證分析，提出我國訴訟成本與收益的失衡導致了股東提起訴訟的激勵不足，可以在特定情形下允許股東直接受償。王丹、孫光焰、胡曉靜教授分別在對英國、日本、德國股東派生訴訟制度的研究基礎(chǔ)上，對我國派生訴訟的立法調(diào)控提出了完善建議?？傮w而言，學者們都提出了我國建立股東派生訴訟資金激勵制度的必要性。

學術(shù)界的訴請也得到了司法的反饋，2009年以及 2016年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《公司法》司法解釋征求意見稿)中都涉及了原告股東的費用補償規(guī)則?？梢?，對股東進行金錢上的激勵在我國已得到較大程度的認同，只是在具體模式的采納上沒有形成統(tǒng)一意見。筆者認為，由于各國的政治、經(jīng)濟、文化不同，即使施行同種法律規(guī)則也會極大地影響最終效果，因此不能簡單地照搬域外機制，選擇何種模式進行股東激勵，以充分發(fā)揮其積極作用值得研究。

二、股東派生訴訟資金激勵制度之比較法考察

股東派生訴訟制度起源于美國，后被日本、英國等國家借鑒，這幾個國家現(xiàn)都已建立了較為完善的股東激勵機制。

(一)特定情形下的直接受償

在派生訴訟中，賠償?shù)幕疽?guī)則是由被告賠付給公司，而不是在股東之間按照比例分配，也不是直接支付給原告，即公司是股東派生訴訟的受益人。但在有些情況下，譬如在人數(shù)較少的封閉公司中，發(fā)生不當行為的是大股東，如果仍然判決被告向公司賠償，則無疑使得這些大股東間接地成為賠償?shù)膶嵸|(zhì)受益者，有違公平原則?；蛘弋斉缮V訟針對的是濫用公司財產(chǎn)的公司控制人時，將勝訴所獲得的賠償交回公司，就相當于將賠償又交回到控制人手中，很難保證該賠償金不會被再次濫用。因此，為了使無辜的股東能夠獲得賠償，阻止有罪的股東因錯誤而得利，在美國的一些判例中，法院可以判決將派生訴訟的賠償按照比例全部或部分判決給股東，剩余賠償部分歸屬于公司。[7]但要滿足賠償是公平的，并且對公司債權(quán)人進行了妥善的安排等前提條件。

這種規(guī)則突破了派生訴訟的賠償應全部歸于公司的一般性規(guī)則，其合理性主要在于保護善意股東的利益，體現(xiàn)對損害公司利益的惡意股東的懲罰，從而起到鼓勵訴訟的效果。但此種手段與派生訴訟的本質(zhì)相違背，容易產(chǎn)生對公司以及債權(quán)人利益的損害，因此不能作為一種一般性的資金激勵手段，僅僅是在特殊情況下才能實現(xiàn)的一種公平機制。

(二)按照非財產(chǎn)類案件收費

在一些國家，股東派生訴訟是作為非財產(chǎn)類案件收費的。日本早在1950年的《日本商法典》中就全面引入股東派生訴訟制度，但自實施以來訴訟案件卻很少。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計該制度自1951年到1993年的42年時間里,日本各級法院所受理的股東派生訴訟案件總共只有43件，平均每年才1件。[8]為解決這一問題，日本于1993年6月對《商法》第二百六十七條和第二百六十八條之二進行了修正，將派生訴訟認定為非財產(chǎn)權(quán)上的請求(《日本商法典》第二百六十七條第四款)，手續(xù)費一律為8200日元，大大降低了起訴成本。通過這種方式來增加訴訟也得到了實踐的檢驗。

(三)訴訟費用補償制度

1.美國。美國股東派生訴訟的規(guī)則通常被認為最有利于股東提起訴訟，實踐結(jié)果也表明美國的股東派生訴訟最為活躍。其在訴訟激勵措施上最大的特色在于美式訴訟費用“各自承擔”規(guī)則和訴訟費用的補償規(guī)則。這些規(guī)則的適用使中小股東與其他國家的股東相比承擔較低廉的訴訟成本，因此積極性也更大。首先，在美國法院，訴訟費用的承擔盛行“各自支付”，即無論是訴訟中的哪一方當事人勝訴、敗訴或撤訴，雙方均各自承擔自己的訴訟費用(包括律師費)，因此原告承擔較低的訴訟風險。此外，為了發(fā)揮派生訴訟的功能，美國法院認識到對提起派生訴訟的股東進行訴訟費用等的補償是必要的，從而衍生出了“共同基金”規(guī)則。依此原則，在公司從派生訴訟中獲得財產(chǎn)利益時，原告股東方可基于不當?shù)美麖墓餐鹬蝎@得補償。后來，美國現(xiàn)代的判例發(fā)展了一種新的原則，即“實質(zhì)利益原則”，即使訴訟沒有對公司產(chǎn)生金錢賠償或“資金”，但由于原告成功地為公司帶來其他類型的“實質(zhì)利益”，法院仍然可以命令公司支付原告的訴訟費。采取“實質(zhì)性利益”這一富有彈性的標準，股東實際能獲得補償?shù)臋C會也大為增加。

2.英國。在英國等英聯(lián)邦國家，律師費用承擔規(guī)則為“敗者支付”。因此一旦敗訴，英國的原告股東就須支付雙方的訴訟費用，這種費用承擔方式易給股東造成威脅，實質(zhì)上抑制了股東起訴的動力。在英國的股東派生訴訟中，法院享有自由裁量權(quán)可以對原告股東作出“補償指令”。[9]在英國1975年的Wallersteiner v.Moir(No 2)一案中，主審案件的Denning法官出于對原告股東經(jīng)濟困境的同情，在該案的判決中確立了訴訟費用分擔的規(guī)制：如果原告善意并合理地為公司利益提起訴訟，原告可以要求公司在審判結(jié)束時對其所有訴訟費用給予補償。判決還特別指出，即使原告敗訴，原告仍然有權(quán)從公司得到費用補償。[10]

隨后，這一規(guī)則以成文法的形式得到確認。英國現(xiàn)行《民事訴訟規(guī)制》第19．9款規(guī)定，如果派生訴訟經(jīng)法院允許，法院可以根據(jù)情況考慮簽發(fā)公司認為“合適”的對原告的費用補償令。但該條款是非強制性的原則性規(guī)定，對于補償條件、補償金額以及計算標準都沒有規(guī)定，由法院自由裁量。這種“補償指令”的方式在實踐中產(chǎn)生了很大問題。由于原告股東是否能得到補償取決于法院對“認為適當”的判斷，缺乏統(tǒng)一的標準，因此原告股東承擔的風險仍較大。結(jié)果也表明，從1990年到2006年長達16年期間內(nèi)，英國沒有發(fā)生過一起針對上市公司的派生訴訟案件。

3.日本。日本1993年修改的《日本商法典》第二百六十八條之二以及日本《公司法》第八百五十二條第一款規(guī)定，在股東勝訴時，在訴訟過程中產(chǎn)生的除了訴訟費用之外，所支出之必要費用以及所支付之律師報酬，該股東可以請求公司在其支出之必要費用范圍內(nèi)以及報酬范圍內(nèi)支付相當之數(shù)額。[11]日本的做法借鑒了美國的費用補償制，明確了原告股東獲得補償?shù)那疤幔送庖惨?guī)定了補償范圍，包括律師費、調(diào)查費、司法文書的手續(xù)費等必要費用。

(四)對律師的激勵機制

上文所述的激勵辦法都是針對公司的股東，但在英美這樣資本證券市場高度發(fā)達，公司持股高度分散的國家，派生訴訟的發(fā)生核心在于律師而不是股東，即派生訴訟更多的是靠律師來推動。因此，對派生訴訟的激勵往往也體現(xiàn)在對律師的費用激勵上。美國在律師收費安排上流行勝訴酬金，該安排被認為是美國股東派生訴訟繁榮的主要原因。即律師與股東事先簽訂合同，如果原告敗訴則由律師自擔費用，原告不用出錢，如果勝訴，則律師收取勝訴金額的一定比例(20%-30%)作為報酬。[12]通過將訴訟風險轉(zhuǎn)移給律師，由律師來衡量訴訟成功之可能性，從而決定是否提起訴訟，原告股東的訴訟風險將會降低，而派生訴訟被過度阻遏的問題也能得到緩解。由于“勝訴酬金”允許律師從公司所獲賠償中按比例獲益，這意味著律師越努力使公司獲得更多的賠償收益，他也就越能獲得更多的報酬，這當然極大地提高了律師提起訴訟的積極性。

但在另一方面也激發(fā)了律師的“投機訴訟”，他們操縱和運作訴訟，這種訴訟的目的并不是為了追究被告對公司的責任，而是為了謀求自己的利益。因此有批評者稱，絕大多數(shù)的股東訴訟都是濫訴或無價值的訴訟，原告律師才是真正的受益者。

三、股東派生訴訟資金激勵制度的構(gòu)建

我國現(xiàn)行立法對股東派生訴訟給予了較嚴格的約束，這一做法與我國當前經(jīng)濟發(fā)展需要和公司治理現(xiàn)狀有關(guān)。通過前述的對比分析，美國、日本、英國采取了不同的激勵制度，而不同的實施效果也證明了我國在進行域外法律移植過程中需要綜合考慮各方面因素。我國的經(jīng)濟發(fā)展水平、公司治理模式以及訴訟大環(huán)境與這些國家存在較大不同，尤其是民事訴訟成本構(gòu)成和承擔規(guī)則存在特殊性，因此切不可機械地去照搬國外的制度。

(一)財產(chǎn)類案件還是非財產(chǎn)類案件

在英美國家，為體現(xiàn)司法低廉原則，法院對案件一般只收取固定的、象征性的小額訴訟費。[13]而根據(jù)我國規(guī)定，按照財產(chǎn)類案件來受理股東派生訴訟案件，原告股東需要預繳巨額的案件受理費。這就給很多實力不那么雄厚的中小股東設置了提起訴訟的門檻，挫傷了他們的積極性。從《日本商法典》改革的效果可見，為緩解股東勝訴所得利益與敗訴所承擔責任的不平衡，對股東派生訴訟采取按件收費存在合理性。按照我國《人民法院訴訟收費方法》中關(guān)于“其他非財產(chǎn)案件”的收費標準，案件受理費為50-100元，這無疑大大降低訴訟成本，起到較好的正向激勵作用。

這種方法能夠在一定程度上減輕中小股東提起訴訟的負擔，但卻“治標不治本”，畢竟股東除了需要支付訴訟費之外，還有律師費等其他費用。因此，還應輔之以費用補償機制等。[14]至于以非財產(chǎn)案件收取案件受理費可能導致股東濫訴的擔憂，筆者認為一則對按件征收的費用標準不能設置過低，以防止濫訴；二則法律可以在對原告資格、前置程序等環(huán)節(jié)做出約束規(guī)定，而不必在訴訟費用上再為股東提起派生訴訟設置過高的門檻。

(二)導入訴訟費用補償制度

我國設立股東派生訴訟的費用補償請求權(quán)已經(jīng)是眾望所歸，但立法機關(guān)在具體適用何種補償機制上一直不明確，我國立法在選擇上也應當避免英國的補償指令模式這種模棱兩可的制度。2009年的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》(四)(2009年10月征求意見稿)第五十五條曾擬定：原告提起的股東代表訴訟，其訴訟請求成立的，人民法院應當判令被告直接向公司承擔民事責任，并可依據(jù)原告股東的請求，判令公司對于原告參加訴訟支付的合理費用給予補償。這個條款有點類似于美國的“實質(zhì)性利益”原則，此處的補償應僅指勝訴股東的交通費、通訊費、調(diào)查費等，但是否包括律師費無從得知。

2016年，最高人民法院對2009年《公司法》司法解釋征求意見稿做了修改，第三十五條最后一款規(guī)定“股東勝訴后，請求公司承擔合理的律師費以及為訴訟支出的調(diào)查費、評估費、公證費等合理費用的，應予支持?！毕啾戎暗臈l款，這樣的規(guī)定更加明確了費用補償?shù)那疤幔垂蓶|勝訴即可，沒有區(qū)分公司是否取得金錢賠償還是避免公司可能遭受的損害，這種補償方式也比較合理。而在訴訟費用補償?shù)姆秶希鞔_列舉了包括合理的律師費、調(diào)查費、評估費以及公證費等。該條款對于勝訴股東的費用補償權(quán)在一定程度上借鑒了日本的費用補償機制，較過去模糊不清的立法有很大進步。

關(guān)于敗訴股東是否能夠要求補償，目前我國也暫無規(guī)定。根據(jù)征求意見稿的條款來看，我國對敗訴股東的費用補償持不支持的態(tài)度。最高人民法院此規(guī)定的目的顯然是為了防止濫訴，但是抑制濫訴是反對惡意的、毫無意義的訴訟，股東即使最后敗訴，也不意味著訴訟本身是沒有意義或是惡意行為。根據(jù)實證調(diào)查顯示，中小股東由于舉證困難，信息不對稱等因素，處于弱勢地位，敗訴率很高。故在我國現(xiàn)行的按財產(chǎn)案件收費制及訴訟費用分擔規(guī)則下，賦予股東在敗訴的情況下享受費用求償權(quán)具有必要性。而為了避免濫訴，可以區(qū)分原告善意和惡意。如果股東提起訴訟是善意的，即使敗訴也應當獲得補償。而對于明知有害于公司仍然提起訴訟的股東，即存在惡意訴訟的情形，法院應責令敗訴原告承擔訴訟費用并且賠償給公司造成的損失。這樣既能防止惡意訴訟，也能對善意股東加以保護。

(三)是否將股東直接受償制度納入股東代表訴訟制度體系

股東直接受償制度是為了防止股東因為派生訴訟的“共益性”而產(chǎn)生“搭便車”心理，從而企圖坐享其成怠于提起派生訴訟形成的激勵機制。[15]該制度主要目的在于給予善意提起訴訟的股東適當激勵，使他們能充分發(fā)揮監(jiān)督作用。將股東直接受償制度納入股東代表訴訟制度體系應當謹慎。首先，該制度與保護公司債權(quán)人利益存在矛盾。現(xiàn)實中由于負債類型多樣，公司債權(quán)人也各不相同，法院在裁判時要弄清公司負債情況很難，成本也會相當高昂。在原告股東與相關(guān)人員惡意串通下，公司債權(quán)人的利益將更難得到保護。此外，美國將是否允許原告股東直接受償以及受償份額的裁判權(quán)賦予審理案件的法官，是基于美國相對發(fā)達的司法制度與長期積累的審理股東代表訴訟案件的豐富實踐經(jīng)驗之上的。相比之下，我國現(xiàn)有的司法環(huán)境及股東代表訴訟制度的發(fā)展水平不足，如果允許原告股東直接從敗訴方受償，在缺乏較為理想的司法環(huán)境與相關(guān)配套制度的保障下，可能會激勵股東提起更多不符合公司利益的派生訴訟，反而導致公司經(jīng)營狀況嚴重惡化等情形的出現(xiàn)。[16]因此，該制度在中國能否得到有效地實施是立法者需要慎重考慮的。如果要采用，也應當明確規(guī)定前提條件，平衡好公司、股東以及債權(quán)人的利益。

(四)律師費用分擔規(guī)則

美國法上的“勝訴酬金”規(guī)則無疑是所有制度中產(chǎn)生激勵效果最佳的制度之一。美國富有進取精神的執(zhí)業(yè)律師，將股東派生訴訟的潛能與效用發(fā)揮到了極致。我國在當事人和律師之間采取類似美國勝訴酬金制度其實較早就存在，在我國被稱為風險代理收費。但由于我國的律師市場沒有達到美國的發(fā)達程度，在風險代理費用的收費標準和收費比例上仍然模糊。因此，我國在律師費的規(guī)定上需要著眼于本國的司法現(xiàn)狀和訴訟發(fā)展大環(huán)境，通過《律師法》及《律師收費管理辦法》等法規(guī)的完善，對勝訴律師的酬金認定和計算方法作出明確規(guī)定，為律師風險代理費用的實行提供制度上的保障。

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[15]鄭燕.論股東派生訴訟中的訴訟費用問題[D].重慶:西南政法大學,2011.

(責任編輯：宋 潔)

2017-03-17

林張萌(1994-)，女，浙江仙居人，華東政法大學國際金融法律學院2015級碩士研究生。

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1672-1500(2017)02-0066-04