李良萬

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

論行政處罰中共同違法制度的完善

李良萬

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

現(xiàn)行執(zhí)法和司法實踐對于行政處罰中共同違法行為的認定存在標準不一和處斷規(guī)則混亂的特點。為統(tǒng)一共同違法的司法適用和貫徹處罰法定原則，在借鑒德國和臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，作為行政處罰實體法總則的《行政處罰法》應該規(guī)定共同違法制度。我國的行政共同違法應僅限于共同故意，共同過失不構(gòu)成共同違法；共同違法上處罰應采取對各違法行為人分別處罰而非共同處罰的方式；同時立法上也不應采取德國區(qū)分正犯和共犯的二元論模式。

行政處罰共同違法認定立法完善

行政處罰法的基本定位是借以規(guī)范行政處罰具有行政行為的實體法和程序法，是具有總則性地位的法律。距我國1996年制定《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），至今已經(jīng)過去二十多年?！靶姓幜P法作為我國執(zhí)法領(lǐng)域第一部綜合性法律和第一部單行程序法，《行政處罰法》的頒行具有十分重要的現(xiàn)實意義，標志著行政處罰法制發(fā)展路徑從實體控權(quán)向程序控權(quán)轉(zhuǎn)變，并對規(guī)范其他行政執(zhí)法活動產(chǎn)生廣泛影響?！保?］但是，隨著執(zhí)法實踐的深入展開，法律漏洞逐步顯現(xiàn)，其中包括行政共同違法制度?！缎姓幜P法》未規(guī)定行政共同違法行為的認定標準和處斷原則，導致執(zhí)法和司法實踐共同違法認定和處斷的混亂。

一、本土實踐：法律適用中的共同違法制度

行政共同違法是違法行為主體兩人以上的違法形態(tài)。行政共同違法的研究必須處理如下幾個基本問題：1.共同違法行為人是否僅包括共同正犯，是否還包括間接正犯、教唆犯和幫助犯？2.共同違法行為的構(gòu)成要件是什么？3.共同違法行為人之間的行政責任如何分擔？《行政處罰法》在我國行政處罰法律中具有總則性的地位，但該法并未直接規(guī)定行政處罰領(lǐng)域共同違法行為的認定和處罰。

（一）行政執(zhí)法實踐中的共同違法制度

行政法的適用是行政機關(guān)或司法機關(guān)將行政法規(guī)范運用于個案的過程。“行政法適用是法規(guī)范具體化的基本路徑；沒有行政法適用，法規(guī)范永遠處于抽象的狀態(tài)而不能對社會生活發(fā)生作用?！保?］《行政處罰法》對行政共同違法行為沒有規(guī)定，同時在下位法沒有補充規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，在實踐中行政共同違法行為的理解和適用呈現(xiàn)不同的態(tài)樣。

通過北大法寶檢索關(guān)鍵詞“共同違法”得到共同違法的規(guī)范性文件。這種規(guī)范性文件可以分為兩類：（一）各地裁量權(quán)基準的文件。裁量權(quán)基準作為一種自制性的規(guī)范對下級機關(guān)仍具有事實約束力。在裁量權(quán)基準中共同違法行為是作為從重和從輕的情節(jié)予以考慮的?！?.在共同違法行為中起主要作用的；2.在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；3.共同違法行為中起主要作用或者教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的”①國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于印發(fā)《質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》的通知（國質(zhì)檢法〔2010〕720號）（六）在共同違法行為中起次要或者輔助作用的，國家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)《工商行政管理機關(guān)行政執(zhí)法評議考核辦法》、《工商行政管理機關(guān)行政執(zhí)法過錯責任追究辦法》和《國家工商行政管理總局關(guān)于正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導意見》的通知（工商法字〔2008〕31號）（五）當事人有下列情形之一的，可以依法從輕行政處罰：3.在共同違法行為中起次要作用或者輔助作用的。，由此可知，共同違法行為處斷模式是分別處罰，因為將共同違法作為處罰有從重、從輕的情節(jié)的考慮。（二）個別違法行為中共同違法認定和處斷。

表1共同違法行為處斷模式分析表

（二）司法實踐中的共同違法制度

在現(xiàn)行法存在法律漏洞前提下，司法裁判時共同違法行為的審查和認定變得尤為重要。在北大法寶中，以“共同違法”和“行政處罰”作為關(guān)鍵詞全文精確檢索，經(jīng)過篩選，得到三個行政判決書。

在介付超訴舞陽縣林業(yè)局行政處罰決定案中②（（2004）舞行初字第1號）【法寶引證碼】CLI.C.40429。，法院直接對罰款金額審查，對共同違法的認定沒有考慮。法院認為縣林業(yè)局既認為介付超等八人濫伐林木的行為是共同實施的一個違法行為，因而被告只能就這一個行為作出一次處罰，進而罰款總額由各個違法行為者分別承擔。在浙江省玉環(huán)縣煙草專賣局與周先云、沈賢華煙草專賣處罰行政爭議再審案中③（（2001）浙行再字第5號）【法寶引證碼】CLI.C.2828。，再審法院認為：“當晚沈賢華明知周石英系購買假煙，仍積極幫助聯(lián)系租用貨車予以裝載，并陪同其前往收取煙款；周先云也在明知周石英系販賣假煙而幫助其租用轎車帶路、押運，并故意繞道沙門老路行駛意圖逃避檢查。周先云、沈賢華在明知周石英、陳建蔥等人販賣假冒卷煙的情況下，仍積極參與實施銷售假冒卷煙的活動，違反了《煙草專賣法實施條例》第二十七條的規(guī)定?！痹谫R峰不服廣州市公安局治安行政處罰案④（（2011）二中行終字第511號）【法寶引證碼】CLI.C.7207148。，賀峰、王振周、王朝陽商議共同出資去賭博，并商定分成。某日王振周、賀峰在電話聯(lián)系在賭場的王朝陽，由其按照電話商量的下注金額現(xiàn)場投注，參與賭博。公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第七十條及第十一條第一、二款之規(guī)定⑤《治安管理處罰法》第七十條：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。，決定分別對三人拘留和罰款。二審法院認為，“三人在接受公安機關(guān)調(diào)查詢問時對三人共同商議、出資及實際參與澳門賭博活動的事實供認不諱。三人的行為并非彼此獨立，而是相互配合共同完成賭博行為，具有不可分割性，屬共同違法。”

表2司法實踐中共同違法案件及處斷模式表

（三）對現(xiàn)行模式問題的梳理和反思

我國行政處罰中共同違法制度存在以下問題：首先，《行政處罰法》未規(guī)定共同違法行為，法律、法規(guī)和規(guī)章必須承擔規(guī)范共同違法行為功能。如果下位法沒有對共同違法行為進行規(guī)定，依照處罰法定原則某些行為就不能處罰，于是就會出現(xiàn)不可填補的法律漏洞?！案鶕?jù)法律保留原則（干預保留說）對于限制私人權(quán)利和自由的行為，行政機關(guān)必須要有法律的明確授權(quán)才能實施。如果特定事項屬于法律保留的范圍，那么法律使用者就不能補充法律漏洞為由，在沒有法律授權(quán)的情況下限制私人權(quán)益。”［3］因為此種填補涉及到行政權(quán)的擴張，與處罰法定原則的精神相違背。雖然裁量基準當中多將共同違法行為當做處罰的酌定情節(jié)，但是由于裁量基準本身不具有法律效力，因而不應該認可其規(guī)定共同違法行為的合法性。立法中也有直接規(guī)定某種類型幫助行為而應該進行處罰，但這只是一種權(quán)益之計，無法從根本上解決該領(lǐng)域的共同違法的漏洞問題。其次，多數(shù)規(guī)定共同違法行為，但是沒有對共同違法行為含義和范圍進行解釋。在執(zhí)法和司法實踐中，由于對共同違法行為構(gòu)成要件的隨意擴大化理解，將原本不是共同違法的行為納入其中。如上述案例中沈賢華并沒有共同銷售的目的，只是為了幫助逃避追捕，不應該作為共同違法行為人。還有雇用人或受委托人在其職責范圍之內(nèi)從事的違法行為不認為是共同違法，到底是基于幫助行為危害性不大而裁量不予以處罰還是本身不符合違法行為構(gòu)成要件，值得關(guān)注。最后，對于共同違法行為的處斷模式，現(xiàn)行的裁量基準和法律規(guī)定多傾向于分別處理，但是在早期個別案件，法官認為共同違法行為人應該根據(jù)具體的個案在處罰總額的范圍分別分擔一定的金額。哪種處斷模式更具有合理性尚需反思。

二、他山之石：比較法視野下的共同違法制度

在理清我國“共同違法制度”的問題基礎上，參考和借鑒比較法的經(jīng)驗對于認識共同違法行為頗有助益。

（一）我國臺灣地區(qū)共同違法的認定和處斷

《行政罰法》第十四條規(guī)定：“故意共同實施違反行政法義務之行為者，依其行為情節(jié)之輕重，分別處罰之。前項情形，因身份或其他特定關(guān)系成立違反行政法上義務行為，其無此身份或特定關(guān)系者，仍處罰之。”對于共同實施的理解，臺灣學界具有爭議。有的學者認為，《行政罰法》本來界定是共同參與①《中華人民共和國行政處罰法（草案）》：“多數(shù)人參與實施行政不法行為者，不問其為共同實施、利用他人實施、教唆或幫助，為多數(shù)犯，各別處罰之。幫助犯之處罰，減輕之。”，但是《行政罰法》將之改為共同實施，共同實施的范圍較共同參與的范圍窄，不包括教唆犯和幫助犯。共同實施只包括兩個以上行為人共同完成違法構(gòu)成要件事實，故共同違法行為人不包括教唆犯和幫助犯。也有學者認為“本條例系行政法上共同違法之規(guī)定，其不采刑法有關(guān)教唆犯、幫助犯之概念，乃因行政罰之不法內(nèi)容及非難評價不若刑罰，且為避免實務不易區(qū)分導致行政機關(guān)裁罰時徒生困擾之故?！保?］將共同實施解釋為既包括共同實施構(gòu)成要件的行為，也包括教唆犯和幫助犯。

在《行政罰法》頒布前，臺灣地區(qū)“法務部”雖多次函釋共同違法行為應該分別處罰。但是，行政法院實務上采不同見解，其中采取共同負責者認為，一項被科處的法定罰款，由各行為人共同負擔連帶責任。在《行政罰法》頒布之后，處斷模式的爭議得到緩解。依《行政罰法》第十四條第一項之規(guī)定，對于共同實施者之處罰，本條系采分別處罰制，即個別行為情節(jié)之輕重，分別處罰之，而非共同處罰制。本項之分別處罰，并非皆為同樣形態(tài)之處罰或平均處罰，仍須針對個別行為情節(jié)，分別認定之［5］。

（二）德國共同違法的認定和處斷

德國《違反秩序罰法》（1992年文本）第十四條規(guī)定：“如果數(shù)人共同參與一項違反秩序行為，則每個人均屬實施違反秩序行為。即使只要一個人具備使可處罰性得以成立的特定人身特征，此規(guī)定仍然適用?！痹诘聡ㄏ?，共同違法行為人包括共同正犯、直接正犯、間接正犯、教唆犯和幫助犯。共同違法行為的認定模式包括以下三個步驟：1.參與者行為的構(gòu)成要件該當性。（1）罰款法律規(guī)范的構(gòu)成要件必須是不法的并且是故意實現(xiàn)的，個人身份的構(gòu)成要件要素是否實現(xiàn)則無關(guān)緊要。（2）參與者對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有貢獻。2.參與者的行為是不法的。3.非難性。（1）參與人具有有責性。（2）參與者的故意包括兩個方面：不僅包括實現(xiàn)罰款構(gòu)成要件的故意，而且還包括使促使或支持行為實現(xiàn)的故意。（3）不法意識［6］。共同違法行為的處斷原則是分別處罰，共同違法行為人部分實行共同違法行為的構(gòu)成要件，所有的共同違法行為人都需要承擔責任，視為每個人都實施違反秩序的行為。采納分別處罰的模式可能加重共同違法行為人的負擔，不符合憲法要求的比例原則?！霸诘聡ㄖ粕?，分別處罰可能產(chǎn)生加重各行為人負擔之結(jié)果，以違反秩序罰法第四十七條之便宜原則加以緩和，亦即行政機關(guān)可依合義務性裁量決定是否以及如何對違反行政法上義務之行為進行裁處?！保?］

（三）兩種模式的比較

經(jīng)過對比，我們發(fā)現(xiàn)兩者之間存在相同點：第一，我國臺灣地區(qū)和德國都在行政處罰的一般法中規(guī)定共同違法制度，其目的在于化解共同違法擴張行政處罰權(quán)與保護公民權(quán)的處罰法定原則之間的沖突。第二，從處斷模式上來說，兩者都是對共同違法行為人實施分別處罰。雖然臺灣地區(qū)“行政罰法”是繼受德國法的產(chǎn)物，但對于共同違法行為人是否包括教唆犯和幫助犯，觀點不同。臺灣的故意共同違法行為人僅包括兩人以上共同參與違法行為全部實施構(gòu)成要件的行為人，不包括教唆犯和幫助犯，而德國的模式是采取廣義的共同違法行為的模式，既包括共同正犯、教唆犯和幫助犯。

三、《行政處罰法》共同違法制度的評價與完善

（一）《行政處罰法》必須規(guī)定共同違法行為的認定和處斷規(guī)則

《行政處罰法》應該規(guī)定共同違法行為的認定和處斷規(guī)則，規(guī)定共同違法行為具有三層意義。第一，這是彌補立法漏洞和解決法律適用矛盾的要求。從立法、執(zhí)法和司法實踐看到，對于共同違法行為的認定和處斷存在不一致。第二，規(guī)定共同違法行為是落實處罰法定原則的要求。實踐中對未實施違法行為構(gòu)成要件的教唆和幫助行為是否納入共同違法行為存在不同認識，為了達到行政處罰法的立法目的，對于未實施構(gòu)成要件的行政當然應該處罰，因為此時處罰權(quán)再度擴張，因而該法必須規(guī)定共同違法行為。第三，這是《行政處罰法》的地位決定的?！缎姓幜P法》立法目的和適用說明該法不僅僅只是行政處罰的一般法，其相當于行政處罰實體法的總則。關(guān)于實體法上具體行政處罰行為和行政處罰共性行為權(quán)限分配，行政處罰法第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應該給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！睂τ诟鞣N具體的違反管理秩序的行為，由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定，但是對于共同違法這種共性的違反秩序管理行為，應該由《行政處罰法》規(guī)定。

（二）完善共同違法行為的制度設計

保障基本權(quán)利和實現(xiàn)有效率的行政是建構(gòu)公法制度必須考慮的因素。我們還需要考慮由現(xiàn)行法構(gòu)成的法秩序，這在行政法中尤為突出。法律制度必須尊重現(xiàn)行的法律規(guī)定，充分利用現(xiàn)行法的資源，與現(xiàn)行法秩序保持基本一致。

1.正犯二元論的立法模式之否定。在德日刑法之中起初根據(jù)違法行為人是否實施構(gòu)成要件的行為，區(qū)分共犯和正犯。共犯與正犯區(qū)分的理論經(jīng)歷了從形式客觀說轉(zhuǎn)向主觀說到目前通說犯罪支配說的發(fā)展過程。依據(jù)通說的觀點，如果就整個犯罪過程來看，行為人如果對于決定要不要犯罪及犯罪分工起著重要和關(guān)鍵的作用，則行為人是正犯；如果行為人對犯罪只是促成和支持作用，則是共犯。正犯主要包括間接正犯、直接正犯和共同正犯，共犯包括教唆犯和幫助犯兩類?！缎姓幜P法》脫胎于刑法，那么《行政處罰法》對于共同違法行為人是否要采取如此嚴格的區(qū)分還有待探討。

筆者認為《行政處罰法》對共同違法行為人不應該區(qū)分共犯與正犯。首先，德國和我國臺灣立法都不約而同放棄了正犯和共犯區(qū)分，一方面是由于受刑法影響，共犯與正犯的理念已經(jīng)非常深入，立法中無須再行贅述。更為關(guān)鍵的原因，行政具有公益取向，行政處罰強調(diào)效率，沒有必要在每次決定中闡明其共同違法行為人正犯和共犯地位，核心在于區(qū)分違法人在共同違法中的作用。其次，對于共同犯罪人之間關(guān)系，存在德日刑法共犯與正犯的二元論體系，也存在不區(qū)分正犯，只區(qū)分首從犯的一元論體系。我國共同犯罪的體系是以首從犯為主要基礎，以幫助犯和教唆犯為輔助的體系。總體而言，我國是采取一元論的犯罪體系，我國《行政處罰法》應該可以借鑒。再次，我國行政處罰法律規(guī)范中共同違法的規(guī)定，多數(shù)的規(guī)則是采取一元論的模式。我國治安管理處罰法貌似是采取二元論的模式，但實際上是一元論模式。

2.共同違法的處斷模式。共同違法行為到底是一行為還是數(shù)行為是解決處斷問題的基礎。從外在形式和構(gòu)成要件而言，共同違法的確只包含一個違法行為，根據(jù)適用“一事不二罰”原則應該進行一次處罰。但共同違法較單一違法發(fā)現(xiàn)難度大、社會危害性更大，從預防的角度法律作出特別規(guī)定。與民事賠償?shù)倪B帶責任其目的主要在于填補當事人受損利益不同，行政處罰是違法行為人對于國家的責任，其目的不在于彌補國家的利益損失，而在于預防行為人再次實施同樣的違法行為。因此，共同違法的責任不應該采取民事共同違法的連帶責任模式，而應該采取與刑事相關(guān)的分別責任模式。從特殊預防的角度，完全可以將其視為單獨的違法行為。根據(jù)比較法的經(jīng)驗和我國規(guī)定，共同違法在處斷原則上應該分別處罰。

學理上認為行政處罰包括精神罰、財產(chǎn)罰、資格罰和人身自由罰四大類。在對共同違法行為進行行政處罰的過程中，某些類型的處罰只適用于具有特殊身份的主體。例如，《煙草專賣法實施條例》第五十五條第一款第二項規(guī)定：“無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證生產(chǎn)煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責令關(guān)閉，沒收違法所得，處以所生產(chǎn)煙草制品價值一倍以上兩倍以下的罰款，并將其違法生產(chǎn)的煙草制品公開銷毀?！逼渲?，“責令關(guān)閉”、“沒收違法所得”、“銷毀煙草制品”可能只針對企業(yè)，不能適用于共同違法行為人中的自然人，此時共同違法行為人到底如何處罰，是適用《煙草專賣法第五十五條》規(guī)定排除具有專屬性的處罰，而只適用罰款，還是認為該行為不存在共同違法情形而不予處罰需要斟酌。由于對處罰權(quán)擴張的限制和處罰過重的限制，《四川省煙草專賣管理條例》第十四條第二款：“為假冒偽劣煙草制品的生產(chǎn)、銷售、存儲提供場地、運輸服務及條件的，沒收違法所得，可并處二千元以上五萬元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！比绻麩o下位法規(guī)定，為維護社會秩序和保證公民權(quán)益，應該排除具有專屬性的，根據(jù)情節(jié)只適用能適用用的處罰。由此，“分別處罰”具有兩重含義：第一，分別處罰是針對共同連帶承擔行政責任而言，個別的承擔責任；第二，分別處罰應是針對法律效果中不具有人身屬性和具有人身屬性的處罰進行選擇。

3.共同違法的主觀心態(tài)：共同過失之否定。應收行政處罰的行為是符合構(gòu)成要件該當性、具有違法性和有責性的行為，其中構(gòu)成要件該當性由主觀構(gòu)成要件和客觀構(gòu)成要件組成，主觀構(gòu)成要件包括故意、過失和意圖等主觀要素。與刑法不同，行政處罰法律規(guī)范規(guī)定違法行為的構(gòu)成要件，沒有特別規(guī)定故意才構(gòu)成違法行為，若行為人故意或過失違反該行為，也應該受到行政處罰，那么共同違法各違法行為的主觀心態(tài)可否是共同過失還需要考慮。

共同違法行為人的主觀心態(tài)可以是故意，學界也沒有爭論，但有學者認為共同違法人的主觀心態(tài)可以是共同過失，甚至可以是混合過錯?！皬闹饔^方面看，共同違反治安管理的行為人主觀上既可以是共同故意，也可以是共同過失，還可以是混合過錯（故意和過失混合）?！保?］筆者認為，共同違法行為只包含共同故意違法，不包括共同過失或混合過錯。共同違法的制度功能在于當共同違法行為人故意未實施構(gòu)成要件事實的行為時，利用該制度可將所有共同違法行為人之行為作為整體予以處理，并賦予“部分實行，全部責任”法律效果，有利于維護社會秩序和權(quán)益保障。根據(jù)奧多姆剃刀原理，沒有必要勿增實體，因而不宜承認共同過失行為為共同違法行為。

（三）共同違法行為的分析框架

接續(xù)上述立法基本問題的基礎上，為執(zhí)法和司法實踐共同違法行為的認定和處斷確立基本框架尤為重要。行政處罰中的違法行為是符合構(gòu)成要件該當性、具有違法性和有責性的行為，基于此，作為共同違法中評價客體的參與行為也必須是符合構(gòu)成要件該當性、具有違法性和有責性的行為。共同違法行為的分析框架包括構(gòu)成要件（共同違法行為認定）和法律效果（處斷規(guī)則）兩個部分。

結(jié)語

為化解立法和法律適用實踐中“共同違法行為”認定和處斷混亂，發(fā)揮和實現(xiàn)《行政處罰法》立法目的，《行政處罰法》必須規(guī)定共同違法行為的認定和處斷規(guī)則。在現(xiàn)行法的基礎上，參照比較法經(jīng)驗，我國針對共同違法行為應這樣規(guī)定：“故意共同實施違法行為的，根據(jù)其在共同違法行為中的作用，分別處罰。因特定身份成立的違法行為，無此身份的違法行為人，仍可成立共同違法行為?！?/p>

［1］章志遠.行政法學總論［M］.北京：北京大學出版社，2014.

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［3］李洪雷.行政法釋義學：行政法學理的更新［M］.北京：中國人民大學出版社，2014.

［4］吳志光.行政法［M］.臺北：新學林出版股份有限公司，2016.

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責任編輯：梁衛(wèi)軍

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1009-4245（2017）01－0046-06

10.19499/j.cnki.45-1267/c.2017.01.010

2015年重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“行政處罰中的‘雙罰制’問題研究”（YKC201502103），西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃項目“行政訴訟法背景下‘共同被告’制度探析”（XZYJ2014302）。

李良萬（1990—），男，湖南永興人，西南政法大學行政法學院碩士研究生，臺灣高雄大學法學院交流生，研究方向：法學方法論、行政處罰法。