（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

摘要：根據(jù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)待原行政行為的態(tài)度，可以將復(fù)議決定分為肯定型決定、否定型決定以及消極不作為決定。不同類型的復(fù)議決定使得復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中的地位各不相同，現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋對(duì)不同復(fù)議決定類型的范圍及適格被告的認(rèn)定規(guī)則均做了修改。然而，部分復(fù)議決定游離于訴訟法之外、同類決定功能相互重合、非同類決定之間界限模糊的困境給行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接造成了很大障礙。有必要從行政法學(xué)基礎(chǔ)理論出發(fā)，對(duì)紛繁復(fù)雜的行政復(fù)議決定進(jìn)行合并同類項(xiàng)、厘定界分標(biāo)準(zhǔn)的類型化研究。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議決定；類型化；適格被告

中圖分類號(hào)： D915.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2017）02003207

現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》（1）對(duì)原法及司法解釋中關(guān)于經(jīng)復(fù)議案件適格被告的認(rèn)定規(guī)則做了修改，引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論。長期以來，由于《行政復(fù)議法》及《實(shí)施條例》（2）的粗放式立法，復(fù)議決定的種類紛繁復(fù)雜，再加之《行政訴訟法》及司法解釋規(guī)定的不完善與左右搖擺，給行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接造成了很大障礙。從復(fù)議機(jī)關(guān)被告資格認(rèn)定的視角，對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行類型化研究，根據(jù)不同的復(fù)議決定類型確定其被告適格的情形，更能理清行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)二者的良好銜接。

一、尚未類型化的行政復(fù)議決定

從《行政復(fù)議法》與《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定來看，我國目前行政復(fù)議決定的種類大概有八種，分別是維持決定、駁回決定、撤銷決定、變更決定、確認(rèn)違法決定、限期履行決定、責(zé)令重作決定、賠償決定（3）。根據(jù)《行政訴訟法》及司法解釋的用語來看，其有意對(duì)行政復(fù)議決定進(jìn)行類型化處理——同一被告資格認(rèn)定規(guī)則適用于不同的復(fù)議決定種類，例如“‘復(fù)議決定維持原行政行為，包括駁回復(fù)議申請(qǐng)或者復(fù)議請(qǐng)求的情形”、“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變?cè)唧w行政行為：……（三）撤銷、部分撤銷或者變更具體行政行為處理結(jié)果的”（4）。但是，行政訴訟法對(duì)行政復(fù)議決定的類型化規(guī)定并不徹底，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）游離于行政訴訟法規(guī)范之外的復(fù)議決定

從表1可以看出，現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》雖然新增加了駁回復(fù)議申請(qǐng)與駁回復(fù)議請(qǐng)求決定的被告認(rèn)定規(guī)則，但是仍有部分行政復(fù)議決定的被告資格認(rèn)定，在行政訴訟法中找不到直接依據(jù)，例如，以不符合受理?xiàng)l件為由的駁回決定、確認(rèn)違法決定、限期履行決定、責(zé)令重作決定以及賠償決定。這些復(fù)議決定也會(huì)產(chǎn)生訴訟被告資格的認(rèn)定問題，如果沒有明確的法律依據(jù)，將會(huì)導(dǎo)致行政審判無所適從或者法律適用不統(tǒng)一的嚴(yán)重后果。表1行政訴訟法及司法解釋關(guān)于不同類型復(fù)議決定被告資格認(rèn)定的法律規(guī)則

復(fù)議決定類型復(fù)議決定種類被告認(rèn)定規(guī)則適用情形肯定型決定舊法維持決定原行政機(jī)關(guān)為被告復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為。新法1.維持決定

2.駁回復(fù)議申請(qǐng)

3.駁回復(fù)議請(qǐng)求原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告1.復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為；

2.復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請(qǐng)或者復(fù)議請(qǐng)求；

3.不包括以復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件為由的駁回決定。否定型決定舊法改變決定復(fù)議機(jī)關(guān)為被告1.改變認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)；

2.改變適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響；

3.撤銷、部分撤銷或者變更處理結(jié)果的。新法改變決定復(fù)議機(jī)關(guān)為被告復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果。消極不作為決定未作出復(fù)議決定當(dāng)事人選擇被告在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定（二）同一被告認(rèn)定規(guī)則下不同復(fù)議決定的功能重合

如表1所示，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》的規(guī)定，適用原機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告規(guī)則的行政復(fù)議決定有：維持決定、駁回復(fù)議申請(qǐng)或復(fù)議請(qǐng)求，將以不符合受理?xiàng)l件為由的駁回決定排除在外。《行政復(fù)議法》與《實(shí)施條例》中涉及駁回決定與不予受理決定的規(guī)定僅有兩處，即《行政復(fù)議法》第17條和《實(shí)施條例》第48條，前者使用的是“決定不予受理”而非“駁回決定”，后者規(guī)定了“駁回行政復(fù)議申請(qǐng)”，包括原機(jī)關(guān)無法定職責(zé)的不作為與受理前已履行、受理后發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件為由的駁回，但并未找到《適用解釋》中“駁回復(fù)議請(qǐng)求”的相關(guān)規(guī)定。反觀駁回決定的種類，應(yīng)當(dāng)包括以不符合受理?xiàng)l件為由的程序性駁回和實(shí)質(zhì)審查后的實(shí)體性駁回兩種，前者是對(duì)相對(duì)人啟動(dòng)復(fù)議程序資格的審查，后者是對(duì)原行政行為合法性與適當(dāng)性的實(shí)質(zhì)審查。后者與維持決定的功能相互重合，是同一認(rèn)定結(jié)果針對(duì)不同對(duì)象的兩種表達(dá)。

（三）同一復(fù)議決定內(nèi)容的變更與特殊決定的類型化難題

《行政訴訟法》修改后，《適用解釋》對(duì)《執(zhí)行解釋》（5）中“改變決定”的內(nèi)容作了變動(dòng)，僅包括“改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果”一種情形，去除了“改變認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)”和“改變適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響”等內(nèi)容。這一修改受到了學(xué)者的質(zhì)疑（6），也使得復(fù)議決定的被告認(rèn)定規(guī)則發(fā)生了變化。此外，在行政訴訟法尚未明確規(guī)范的復(fù)議決定中，存在著一些比較特殊的情形，例如在確認(rèn)違法決定形式上否定了原行政行為的合法性，但實(shí)質(zhì)上卻保留了原行政行為的效力，該如何歸類？對(duì)于依附于撤銷決定的責(zé)令重作決定和依附于其他否定型決定的賠償決定是否需要確定獨(dú)立的被告認(rèn)定規(guī)則？限期履行決定對(duì)第三人造成不利益和不予受理決定不適法的應(yīng)適用何種被告認(rèn)定規(guī)則等問題都需要在行政復(fù)議決定類型化的過程中予以解決。

二、行政復(fù)議決定的類型劃分

現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋規(guī)定了三種復(fù)議機(jī)關(guān)的被告資格認(rèn)定規(guī)則，即“復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)為共同被告”、“復(fù)議機(jī)關(guān)為被告”以及“根據(jù)當(dāng)事人的選擇確定復(fù)議機(jī)關(guān)是否當(dāng)被告”，分別對(duì)應(yīng)了“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”、“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤币约啊皬?fù)議機(jī)關(guān)未作出復(fù)議決定”等三種情形。這三種情形并非與行政復(fù)議決定一一對(duì)應(yīng)，而是每一種情形包含了不同的復(fù)議決定種類，分別代表了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原行政行為“肯定”、“否定”、“消極不作為”的三種態(tài)度。

（一）肯定型決定

肯定型決定是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)可原行政行為的合法性與適當(dāng)性而作出的復(fù)議決定?，F(xiàn)行《行政訴訟法》及《適用解釋》對(duì)原法的“肯定型”決定作了擴(kuò)充，增加了駁回復(fù)議申請(qǐng)和駁回復(fù)議請(qǐng)求兩種復(fù)議決定種類。因此，目前納入司法審查的肯定型決定就有維持決定、駁回復(fù)議申請(qǐng)和駁回復(fù)議請(qǐng)求三種。但是現(xiàn)行法律的規(guī)定并不完善：

1.肯定型決定功能重合的復(fù)議決定需要合并同類項(xiàng)

就行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查內(nèi)容來看，主要包括兩個(gè)方面：其一是審查復(fù)議申請(qǐng)人啟動(dòng)復(fù)議程序的適法性；其二是受理后，審查行政行為的合法性與適當(dāng)性。如果復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為復(fù)議申請(qǐng)人的請(qǐng)求不符合受理?xiàng)l件，那么可以作出駁回復(fù)議申請(qǐng)的決定。經(jīng)過實(shí)體審理后，認(rèn)為原行政行為合法且適當(dāng)，可以作出駁回復(fù)議請(qǐng)求的決定。按照《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定：“維持決定”適用于“具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)”的情形，也是對(duì)原行政行為的合法性與適當(dāng)性予以肯定的復(fù)議決定。這樣就產(chǎn)生了同樣是對(duì)原行政行為作出的肯定性決定，卻使用了不同的決定種類。

從大陸法系國家和地區(qū)的法律規(guī)定來看，針對(duì)復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件和受理審查后認(rèn)為原行政行為合法且適當(dāng)時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)作出的均是駁回決定。德國法中的駁回決定包括復(fù)議請(qǐng)求不適法的駁回決定和復(fù)議申請(qǐng)適法但不具備理由的駁回決定[1]。日本法與德國法略有差異，針對(duì)欠缺不服申訴要件的情形裁定不予受理、針對(duì)不服申訴沒有理由作出的是駁回決定[2]。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“訴愿法”的規(guī)定，“訴愿案件不符合程序上之積極或消極要求，即應(yīng)以其不合法決定不予受理。只有程序完全合法之訴愿案件，始再從實(shí)體上加以論究，并視其有無理由，分別予以駁回或者撤銷、變更、命為處分之決定?！盵3]由此可知：第一，大陸法系國家和地區(qū)一般把復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件的情形與復(fù)議請(qǐng)求是否有理由相區(qū)別，針對(duì)復(fù)議請(qǐng)求無理由的情形——原行政行為合法且適當(dāng)，一般作出的是駁回決定而非維持決定。第二，以復(fù)議請(qǐng)求無理由而作出的駁回決定足以應(yīng)對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)肯定原行政行為合法且適當(dāng)?shù)那樾?，無需對(duì)此換個(gè)角度另外規(guī)定一種“維持決定”。

除了功能重復(fù)需要合并同類項(xiàng)之外，作為一條重要的權(quán)利救濟(jì)路徑，甚至應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭議主渠道的行政復(fù)議制度[4]，相較于通過“共同被告”這一于理不通的程序設(shè)計(jì)來改變“維持會(huì)”現(xiàn)狀的辦法而言，取消“維持決定”，改為“駁回決定”不失為一種更為妥當(dāng)?shù)霓k法[5]。

2.不符合受理?xiàng)l件的駁回決定不屬于肯定型決定的范疇

復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的復(fù)議申請(qǐng)是否符合法定受理?xiàng)l件的審查結(jié)果分為兩種：第一，依法予以受理；第二，依法決定駁回。此類處理并不是針對(duì)原行政行為合法性與適當(dāng)性作出的認(rèn)定，而是對(duì)相對(duì)人啟動(dòng)復(fù)議程序資格的審查，應(yīng)屬于復(fù)議機(jī)關(guān)作為、不作為的范疇。復(fù)議機(jī)關(guān)若為逃避復(fù)議職責(zé)而作出不符合受理?xiàng)l件的駁回決定當(dāng)屬于消極不作為類型的復(fù)議決定。這也是《適用解釋》第6條第1款將“以復(fù)議申請(qǐng)不符合受理?xiàng)l件為由駁回”的情形排除在肯定型決定之外的緣由。

3.確認(rèn)違法決定實(shí)質(zhì)上屬于肯定型決定

根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，確認(rèn)違法決定適用的情形與撤銷、變更決定適用的情形相同。這一規(guī)定并未考慮到確認(rèn)違法決定的特殊性。同樣是對(duì)原行政行為合法性、適當(dāng)性作出的否定型決定，撤銷決定和變更決定本身就包含了認(rèn)定原行政行為不合法或不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，如果確認(rèn)違法決定也適用于同樣的情形，就失去了獨(dú)立存在的意義。在司法實(shí)踐中，這樣的確認(rèn)違法決定還有可能會(huì)阻礙相對(duì)人獲得及時(shí)有效的復(fù)議救濟(jì)（7）。

日本不服審查法中“確認(rèn)違法”僅適用于“事情裁決”——特別情況下的駁回裁決和決定[2]26ˉ27。我國臺(tái)灣地區(qū)“訴愿法”中確認(rèn)違法的情形被稱為“情況決定”[6]，最終作出的仍為駁回訴愿請(qǐng)求決定，但應(yīng)當(dāng)在復(fù)議決定中確認(rèn)原處分違法或不當(dāng)[3]1325。所謂“事情”或者“情況”乃是指本應(yīng)撤銷或變更原行政行為，但會(huì)有害于重大公益的情形。因此，在公益與私益的選擇中，僅在復(fù)議決定中認(rèn)定原行政行為違法或不當(dāng)，而復(fù)議機(jī)關(guān)作出的卻是特別情況下的駁回決定。

從確認(rèn)違法決定的表面意象來看，似乎是否定原行政行為的合法性與適當(dāng)性，但實(shí)質(zhì)上原行政行為在此種情形下因公益優(yōu)于私益而保留了其法律效力，正如大陸法系國家和地區(qū)最終仍作出的是駁回決定一般，確認(rèn)違法決定實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于肯定型決定。

（二）否定型決定

否定型決定是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)不認(rèn)可原行政行為的合法性或適當(dāng)性而做出的復(fù)議決定。其中最值得關(guān)注的是“變更決定”的范圍、責(zé)令履行決定的否定性表現(xiàn)以及限期履行決定、賠償決定的附屬性。

1.撤銷和部分撤銷決定

《執(zhí)行解釋》第7條規(guī)定，“改變?cè)唧w行政行為”的情形包括“撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為的處理結(jié)果”?！哆m用解釋》第6條第2款規(guī)定“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤?，是指?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨樘幚斫Y(jié)果的情形，此處使用的是“改變”而非“變更”，也包括了撤銷、部分撤銷決定。無論撤銷決定、還是部分撤銷決定均是復(fù)議機(jī)關(guān)不認(rèn)可原行政行為合法性與適當(dāng)性的全部或部分而作出的否定型決定。

2.變更決定的內(nèi)涵界定

《適用解釋》第6條第2款對(duì)變更決定內(nèi)容的限縮備受爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一“執(zhí)行性微調(diào)”大大限縮了應(yīng)當(dāng)接受司法審查的復(fù)議行為范圍，“制度革新的良法追求恐怕也就難以帶來善治的效果”[7]。于此有必要探討一下“變更”的真正內(nèi)涵。

德國《行政法院法》第73條第3款規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)的理由說明義務(wù)。在內(nèi)容上，理由說明必須表明：復(fù)議機(jī)關(guān)是從哪些事實(shí)及法律上的前提和考慮出發(fā)，作出有關(guān)決定的。“內(nèi)容上錯(cuò)誤的”理由說明，有可能顯示出復(fù)議決定在實(shí)體法上的錯(cuò)誤[1]118ˉ119。我國臺(tái)灣地區(qū)“訴愿法”第79條第2款規(guī)定的“訴愿受理機(jī)關(guān)可依其他理由認(rèn)為正當(dāng)者，亦可認(rèn)為該訴愿無理由”，該類變更“只限定于原行政處分所憑藉不當(dāng)?shù)睦碛?，方可由訴愿受理機(jī)關(guān)改以他理由來合法化之，但若該處分是依憑不合法之理由，則依據(jù)依法行政原則，此本質(zhì)上已屬于不法之行政處分，并不能由于行政救濟(jì)程序的訴愿決定機(jī)關(guān)來補(bǔ)救之，而成合法之行政處分?！盵6]600-601

由此，復(fù)議決定補(bǔ)正原行政行為并非無“質(zhì)”和“量”的區(qū)別，而應(yīng)限于不影響其“合法性”認(rèn)定的輕微程序違法和“不當(dāng)”理由之修正。從法律實(shí)踐來看，即便不改變處理結(jié)果，改變?cè)姓袨榈闹饕聦?shí)或適用依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響，也會(huì)對(duì)原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際的影響（8）。所以，改變?cè)姓袨椤八J(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)”、“所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響”的情形，應(yīng)屬于復(fù)議機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)變更了原行政行為。

3.限期履行決定

限期履行決定適用于被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)依法履行法定職責(zé)而不履行的情形，是對(duì)行政不作為的否定性認(rèn)定，與“責(zé)令重作決定”不同，其在行政復(fù)議法中屬于一種獨(dú)立的行政復(fù)議決定。限期履行決定有可能會(huì)對(duì)第三人造成不利益。

4.責(zé)令重作決定、賠償決定的非獨(dú)立性

責(zé)令重作決定和賠償決定一般以復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更原行政行為或者確認(rèn)行政行為違法為前提（9），嚴(yán)格意義上并非獨(dú)立的行政復(fù)議決定，是依附于撤銷、變更或確認(rèn)違法決定的附屬性決定。因此，在復(fù)議決定的類型化中也應(yīng)附屬于其他否定型復(fù)議決定，而無獨(dú)立歸類之必要。

（三）消極不作為決定（10）

消極不作為決定是指復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原行政行為有審查職責(zé)而未依法審查的消極狀態(tài)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定了“起訴復(fù)議不作為”的被告認(rèn)定規(guī)則，《執(zhí)行解釋》第16條將復(fù)議不作為的情形僅限定于“在法定期限內(nèi)不作復(fù)議決定”的情形，《適用解釋》并未對(duì)《行政訴訟法》第26條第3款進(jìn)一步細(xì)化。

如前所述，不予受理決定是對(duì)相對(duì)人啟動(dòng)復(fù)議程序資格的審查，而非對(duì)原行政行為的合法性、適當(dāng)性作出的認(rèn)定。如果復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理而不予受理，則應(yīng)屬于復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的范疇，其與復(fù)議機(jī)關(guān)受理后在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定的情形均屬于消極不作為類型的復(fù)議決定。二者的差別在于前者是程序意義上的復(fù)議不作為，后者是實(shí)體意義上的復(fù)議不作為。

三、《行政復(fù)議法》的修改與不同類型復(fù)議決定的適格被告復(fù)議機(jī)關(guān)被告資格認(rèn)定規(guī)則的確立是行政復(fù)議制度與行政訴訟制度功能銜接的重要一環(huán)，復(fù)議決定的類型化在其中扮演著重要角色。從類型化的視角看待《行政復(fù)議法》修改中的復(fù)議決定設(shè)置，并據(jù)此確立復(fù)議機(jī)關(guān)在訴訟中的法律地位，也許是理清行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的一條路徑。

（一）《行政復(fù)議法》關(guān)于復(fù)議決定設(shè)置的修改

通過復(fù)議決定類型化的梳理，《行政復(fù)議法》應(yīng)作如下修改：第一，取消維持決定，改為“駁回復(fù)議請(qǐng)求決定”。針對(duì)不符合受理?xiàng)l件的復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)作出“不予受理”或者“駁回復(fù)議申請(qǐng)”決定。第二，修改確認(rèn)違法決定適用的情形，應(yīng)僅限于特殊的“事情”或“情況”。第三，明確變更決定適用的法定情形，消除司法機(jī)關(guān)“立法”的爭議與質(zhì)疑。第四，整合附屬性決定與作為其前提的否定性決定，明確復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同時(shí)作出附屬?zèng)Q定的一般情形。第五，明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)消極不作為的法定情形及法律責(zé)任。

（二）不同類型復(fù)議決定的適格被告

復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中的被告資格認(rèn)定規(guī)則并非任意創(chuàng)造，其背后有著深厚的法學(xué)理論作支撐。不同類型的行政復(fù)議決定接受司法審查的重點(diǎn)以及被告適格的認(rèn)定規(guī)則各不相同[8]。

1.肯定型復(fù)議決定的適格被告

（1）“統(tǒng)一性原則”與“原處分主義”。德國的行政復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中可以對(duì)原行政的形式及程序瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正，這一補(bǔ)正的正當(dāng)性來源于復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)全面審查原行政行為的合法性和適當(dāng)性[9]。《行政法院法》第79條第1款規(guī)定：“（1）撤銷訴訟的程序標(biāo)的是：原行政行為，以其經(jīng)過復(fù)議決定肯定的形式為準(zhǔn)；（2）復(fù)議決定，如果第三人因該決定首次受到侵害。”此處的原行政行為并非原始之行政行為，而是歷經(jīng)整體行政體系內(nèi)部行政過程（包括復(fù)議程序及其先前程序）后，所獲得并首次對(duì)外作為公行政意思表示之最終形態(tài)，是將該行政內(nèi)部各種決定之整體，統(tǒng)一視為一個(gè)對(duì)外之行政行為[3]1424。這在學(xué)理上被稱為“統(tǒng)一性原則”。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，“統(tǒng)一性原則”也被稱為“原處分主義”。“行政訴訟法”第24條規(guī)定“經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機(jī)關(guān)：一、駁回訴愿時(shí)之原處分機(jī)關(guān)。二、撤銷或變更原處分或決定時(shí)，為最后撤銷或變更之機(jī)關(guān)。”根據(jù)這一規(guī)定，即便是在訴愿機(jī)關(guān)改變?cè)幏种碛蓵r(shí)，被告依然是原行政機(jī)關(guān)。因此，審查對(duì)象仍然也是原處分決定，但此時(shí)的原處分，已經(jīng)是經(jīng)過訴愿決定修正之后的原處分[10]。

（2）具有中國特色的肯定型決定的適格被告。由于肯定型決定并未徹底改變?cè)姓袨榈男Я顟B(tài)，甚至可以補(bǔ)正其瑕疵，發(fā)生法律效力的仍是原行政行為。因此，在大陸法系國家和地區(qū)，肯定型決定的適格被告一般以原行政機(jī)關(guān)當(dāng)被告為原則。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)于肯定型復(fù)議決定的被告資格認(rèn)定采用的是“共同被告”規(guī)則，而這一規(guī)定面臨著理論依據(jù)不足的質(zhì)疑（11）。“中國問題中藥醫(yī)”是否能夠藥到病除，還有待進(jìn)一步地觀察和論證。

2.否定型復(fù)議決定的適格被告

（1）“補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)”與“首次負(fù)擔(dān)”。在德國法上，補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)對(duì)應(yīng)的是復(fù)議申請(qǐng)人，首次負(fù)擔(dān)對(duì)應(yīng)的是第三人?！笆状呜?fù)擔(dān)”與“補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)”一般包括以下情形：其一，復(fù)議決定本身嚴(yán)重違反法定程序；其二，復(fù)議決定在原行政行為的基礎(chǔ)上設(shè)定了新的附款；其三，涉及影響第三人合法權(quán)益的行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷或者變更原行政行為給第三人造成的不利益。前兩者一般為補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)，后者為首次負(fù)擔(dān)[11]。

按照我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第24條的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷或變更原處分或決定時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。第4條第3項(xiàng)規(guī)定“訴愿人以外之利害關(guān)系人，認(rèn)為第一項(xiàng)訴愿決定，損害其權(quán)利或法律上利益者，得向‘高等行政法院提起撤銷訴訟?！薄叭缭撛V愿決定于原處分之上對(duì)原告新增獨(dú)立之不利益，應(yīng)以訴愿決定機(jī)關(guān)為被告?！盵3]1426前者類似于德國法的“首次負(fù)擔(dān)”，后者類似于“補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)”。

（2）否定型決定的適格被告。由于否定型決定從根本上消滅或者改變了原行政行為的效力狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上發(fā)生法律效力的不再是原行政行為，而是經(jīng)復(fù)議后形成的新行政行為。因此，無論是“補(bǔ)充性負(fù)擔(dān)”、“首次負(fù)擔(dān)”抑或是“不利益”均是否定型復(fù)議決定所造成的對(duì)原復(fù)議申請(qǐng)人或第三人權(quán)利、利益的侵害，此種情形下應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，提起撤銷之訴。

3.消極不作為決定的適格被告

（1）消極不作為決定的被告認(rèn)定規(guī)則與復(fù)議制度的性質(zhì)有關(guān)。就行政復(fù)議制度的定性而言，主要有三種觀點(diǎn)：內(nèi)部監(jiān)督說（12）、委任司法說（13）、雙重性質(zhì)說（14）。如果認(rèn)為行政復(fù)議制度是司法性質(zhì)，復(fù)議決定就可歸類為司法性質(zhì)的初次審查，相當(dāng)于我國法院的一審判決，復(fù)議機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)被告[12]。如果認(rèn)為行政復(fù)議制度是行政性質(zhì)，行政復(fù)議決定本質(zhì)上是一個(gè)新的行政行為，行政相對(duì)人起訴時(shí)，都應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告[13]。我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于“訴愿制度”的定位更傾向于是一種救濟(jì)制度，因此，若“提起訴愿三個(gè)月不為決定而提起行政訴訟者，應(yīng)解為以原處分機(jī)關(guān)為被告”[3]1426。

（2）我國行政復(fù)議制度的性質(zhì)與被告資格認(rèn)定。我國學(xué)者對(duì)行政復(fù)議制度性質(zhì)的爭論并非由于行政復(fù)議制度的定性沒有定論，而是針對(duì)最初的定性是否恰當(dāng)而展開。在國務(wù)院向全國人大常委會(huì)所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）說明〉》中開宗明義地指出，“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度”，并強(qiáng)調(diào)“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議司法化?！彪S后頒發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉的通知》中，進(jìn)一步明確了行政復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督性質(zhì)?！缎姓V訟法》的修改新創(chuàng)了“雙被告”制度，背后依舊遵循了《行政復(fù)議法》的既有定位，即承認(rèn)行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部糾錯(cuò)活動(dòng)，仍然需要接受司法審查[14]。

由此，既然現(xiàn)行法律將行政復(fù)議定位為內(nèi)部監(jiān)督屬性的行政行為，那么復(fù)議機(jī)關(guān)不依法受理或者在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的不作為，就應(yīng)當(dāng)接受司法審查。由于原行政行為仍然發(fā)生效力，當(dāng)事人既可以針對(duì)原行政行為，也可以針對(duì)復(fù)議不作為提起行政訴訟。

注釋：

（1）《適用解釋》是指《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題解釋》。

（2）《實(shí)施條例》是指《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》。

（3）分別參見《行政復(fù)議法》第28條第1款第1項(xiàng)、《行政復(fù)議法實(shí)施細(xì)則》第48條、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)和《實(shí)施細(xì)則》第47條、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)、《行政復(fù)議法》第28條第1款第2項(xiàng)、《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)、《行政復(fù)議法》第29條。

（4）參見《適用解釋》第6條、《執(zhí)行解釋》第7條。

（5）《執(zhí)行解釋》是指《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。

（6）參見蔡小雪：《訴復(fù)議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關(guān)司法解釋條款之商榷》，載《中國法律評(píng)論》2016（3），第221—224頁。作者認(rèn)為，《適用解釋》的規(guī)定給“改變?cè)姓袨椤彼碌亩x過窄。參見莫于川：《復(fù)議機(jī)關(guān)做行政訴訟被告的制度變化及其理據(jù)分析》，載《南都學(xué)壇》2016（1），第67—68頁。作者認(rèn)為，這一修改大大限縮了應(yīng)當(dāng)接受司法審查的復(fù)議行為范圍，“恐會(huì)讓所謂‘最高人民法院成了最高立法機(jī)關(guān)、最終立法機(jī)關(guān)的調(diào)侃性批評(píng)舊話被重提”，徒增無謂爭議和疑慮。

（7）例如，在“吳麗蓉與黃山市人民政府其他一審行政判決書”（2015）黃中法行初字第00006號(hào)和“張文榮與臺(tái)州市公安局行政復(fù)議一審行政判決書”（2015）臺(tái)椒行初字第36號(hào)中，人民法院似乎將“確認(rèn)違法決定”與行政訴訟中的“確認(rèn)違法判決”適用的情形等同，而認(rèn)定復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法履行了復(fù)議職責(zé)。筆者認(rèn)為，原行政機(jī)關(guān)不依法履行法定職責(zé)，只要履行仍有意義，此時(shí)應(yīng)當(dāng)作出的是責(zé)令履行決定而非確認(rèn)違法決定。

（8）例如，復(fù)議機(jī)關(guān)把原行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的五種不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品變?yōu)槿N或者把原行政行為認(rèn)定的毆打行為認(rèn)定為流氓行為，雖未改變處理結(jié)果，但也會(huì)對(duì)原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響。參見蔡小雪：《訴復(fù)議決定維持原行政行為案件之審理——兼論與適用相關(guān)司法解釋條款之商榷》，載《中國法律評(píng)論》2016（3），第222—223頁。

（9）參見《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)、第29條第1款。

（10）由于本文是以復(fù)議機(jī)關(guān)被告資格認(rèn)定為視角對(duì)復(fù)議決定進(jìn)行的分類，“消極不作為決定”并非復(fù)議機(jī)關(guān)真正作出的復(fù)議決定，而是一種復(fù)議決定狀態(tài)。

（11）章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，修法者是“基于現(xiàn)實(shí)邏輯而非理論邏輯的考量”。章劍生教授認(rèn)為，共同被告制度“于理不通”。楊建順教授認(rèn)為，這一制度的初衷值得肯定，其結(jié)果有攪亂行政職能和事權(quán)劃分的組織法規(guī)則之虞，不利于行政權(quán)力的行使。田勇軍博士認(rèn)為，這是基于當(dāng)前我國行政復(fù)議維持判決率居高不下所采取的矯枉過正的手段。參見章志遠(yuǎn)：《行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016（3），第1頁；章劍生：《關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個(gè)問題》，載《中國法律評(píng)論》2014（4），第147頁；楊建順：《行政訴訟制度實(shí)效性的期待與課題》，載《法學(xué)雜志》2015（3），第18頁；田勇軍：《行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)作訴訟之被告——以行政復(fù)議制度性質(zhì)為視角》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015（2），第67頁。

（12）參見楊海坤、朱恒順：《行政復(fù)議的理念調(diào)整與制度完善》，載《法學(xué)評(píng)論》2014（4）；梁鳳云：《也談行政復(fù)議“司法化”》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013（6）。

（13）參見沈開舉：《委任司法初探——從行政機(jī)關(guān)解決糾紛行為的性質(zhì)談起》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2007（1）；劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011（5）。

（14）參見方軍：《論中國行政復(fù)議的觀念更新和制度重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2004（1）；黃學(xué)賢、馬超：《行政復(fù)議：制度比較、功能定位與變革之途》，載《法治研究》2012（6）；章劍生：《行政復(fù)議立法目的之重述——基于行政復(fù)議立法史所作的考察》，載《法學(xué)論壇》2011（5）；柏楊：《“權(quán)利救濟(jì)”與“內(nèi)部監(jiān)督”的復(fù)合——行政復(fù)議制度的功能分析》，載《行政法學(xué)研究》2007（1）；王萬華：《〈行政復(fù)議法〉修改的幾個(gè)重大問題》，載《行政法學(xué)研究》2011（4）。以上學(xué)者均認(rèn)為行政復(fù)議制度兼具有內(nèi)部監(jiān)督性質(zhì)和權(quán)利救濟(jì)性質(zhì)，只是主次地位需要作相應(yīng)調(diào)整。德國學(xué)者胡芬也持類似觀點(diǎn)，其《行政訴訟法》一書第五章的題目為“行政程序與行政訴訟之間的復(fù)議程序”。

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基金項(xiàng)目：西南政法大學(xué)2015年校級(jí)研究生項(xiàng)目“公益訴訟視域下行政檢察監(jiān)督制度研究”（XZYJS2015156）；西南政法大學(xué)2014年憲行學(xué)科碩士研究生項(xiàng)目“行政公訴制度研究”

作者簡介：劉文凱（1991-），男，河南焦作人，碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法學(xué)。