（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

摘要：“兩高”頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）就貪污受賄案件司法適用諸多問題做了權(quán)威解答。立基于司法實務(wù)理解和《解釋》的適用，應(yīng)將“財產(chǎn)性利益”外延的判定標準定位為是否可貨幣化；在從重處罰和刑罰升格的規(guī)范功能中合理適用“多次索賄”情節(jié)更利于司法實務(wù)操作；受賄罪謀利要件的規(guī)定在立法技術(shù)上應(yīng)視為法律擬制，而國家工作人員對特定關(guān)系人收受他人財物的“事后明知”則應(yīng)視為注意規(guī)定的技術(shù)選擇?！督忉尅分惺苜V罪的規(guī)定仍有不足，主要體現(xiàn)在受賄情節(jié)諸要素對受賄行為罪質(zhì)的表征程度不一、與行賄罪中的特定情節(jié)缺乏對合性等方面。

關(guān)鍵詞：受賄罪；索賄；財產(chǎn)性利益；法律擬制；注意規(guī)定

中圖分類號： D924.393文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）02000109

“計臟論罪”是我國司法傳統(tǒng)中針對“受賄罪”的一個常規(guī)操作。一千多年前的《唐律疏議》中就曾規(guī)定：“諸受人財而為請求者，坐贓論加二等……諸有事先不許財，事過之后而受財者，事若枉準枉法論，不枉者以受所監(jiān)臨財物論。”[1]管中窺豹，我國受賄罪規(guī)范處置的方案可見一斑。在“計贓論罪”的刑事法制傳統(tǒng)下，如何處置“受財枉法”的受賄行為是一個值得深思的問題。刑事法制沿革至今，受賄罪定罪量刑在規(guī)范層面發(fā)生了一些變化：2015年頒布的《刑法修正案（九）》（下稱“《刑修九》”）構(gòu)建了受賄罪“數(shù)額加情節(jié)”的定罪量刑模式，而2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”）則為受賄罪定罪量刑的情節(jié)要素配置了更為細致的內(nèi)容。在《解釋》確立的規(guī)范指引下，對受賄罪準確進行刑罰裁量，既需要從總體上把握《解釋》中受賄數(shù)額和受賄情節(jié)在定罪量刑中的權(quán)重關(guān)系，亦需要準確理解和區(qū)分受賄情節(jié)諸要素之間定罪量刑的規(guī)范功能。

一、受賄罪“數(shù)額加情節(jié)”量刑體系的總體解讀在我國的刑事法制語境下，受賄罪是典型的數(shù)額犯，所謂數(shù)額犯，是指“以法定的犯罪數(shù)額的發(fā)生作為犯罪的成立或犯罪既遂標準的一種犯罪類型?！盵1]過往的理論觀點認為，犯罪數(shù)額是受賄罪法益侵害性最為顯著的表現(xiàn)形式，“數(shù)額的大小體現(xiàn)了行為的進行程度，從而體現(xiàn)了對法益的侵犯程度?！盵2]受賄罪的法益所在為國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，國家工作人員收受財物的數(shù)額反映了其出賣國家公權(quán)力的程度，言之成理。而過往司法實踐在處置受賄罪時亦十分注重情節(jié)要素的運用，其中不乏典型案例（例如，原中華人民共和國國家食品藥品監(jiān)督管理局局長鄭筱萸案，纂江縣委原副書記林世元案[3]）。細究司法實務(wù)中的相關(guān)案例，我們會發(fā)現(xiàn)，在本次刑事修法前，受賄情節(jié)定罪量刑功能更多地運用于對受賄行為是否入罪的判斷及作為對行為人進行從重處罰的依據(jù)，這種單向運用受賄情節(jié)的操作辦法有違寬嚴相濟的刑事政策?？偨Y(jié)過往司法實踐的經(jīng)驗，《解釋》為受賄罪的處置確立了一套層次性較為明晰、漸進性相對合理的定罪量刑體系，其內(nèi)在的立法邏輯可解讀為：通過明確特定行為作為入罪門檻的規(guī)范檢驗標準，從而在入罪標準的下限之外，釋放了更多的行為作為出罪機制的可選路徑；接續(xù)刑法典中“可以免除處罰”規(guī)定，明確“情節(jié)較重”等刑法條文表述的具體內(nèi)容，從而在入罪標準的上限之內(nèi)，給予司法實務(wù)部門處置受賄行為的出罪以更合理的自由裁量權(quán)空間。概言之，《解釋》為受賄罪定罪量刑所確立的體系具有“負面清單”式的規(guī)范功能，通過明確有限負面評價行為從而為更多行為類型預(yù)留出罪的空間。這套體系從三條進路展開：

第一條進路是部分酌定量刑情節(jié)法定化?！缎谭ā返诹粭l確立了我國刑事司法實踐量刑活動的規(guī)范性依據(jù)，諸如犯罪行為的事實經(jīng)過、侵犯對象和對社會的危害程度等均可作為量刑情節(jié)予以考量，而司法實踐中有大量和犯罪行為密切相關(guān)的情節(jié)因立法規(guī)定的缺失而被作為酌定量刑情節(jié)對待。雖然我國的刑事法制實踐不排斥酌定量刑情節(jié)的適用，但酌定量刑情節(jié)適用中因?qū)徟腥藛T自由裁量權(quán)過大而帶來的刑罰適用不統(tǒng)一的問題，一直以來為人們所詬病，過往受賄案件審判實務(wù)中量刑差異過大的問題十分突出[4]。個中原因甚為復(fù)雜，僅擇取從重處罰的視角考察受賄情節(jié)是一個不可否認的因素。針對這一現(xiàn)象，《解釋》堅持“從重處罰”和“從輕處罰”并重的雙向進路，一方面明確了“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴重”等情節(jié)要素的內(nèi)容，將過往司法實踐中常用的酌定從重處罰情節(jié)，諸如“拒不交待贓款贓物去向”等情節(jié)納入到受賄罪定罪量刑體系中來；另一方面，將受賄案件從輕或減輕處罰的情節(jié)，諸如積極退贓、真誠悔罪等情節(jié)法定化，在受賄罪定罪量刑活動中明確加入從輕處罰的內(nèi)容，更全面地構(gòu)造了此類犯罪“數(shù)額加情節(jié)”的量刑體系，為受賄行為出罪確立了一套可操作的方案：特定行為作為入罪情節(jié)，特定行為之外則視為出罪的空間，且為刑法典中“可免除處罰”提供了具體裁量情節(jié)，最終為行為出罪提供一種司法實務(wù)中可操作的方案。

第二條進路是合理界分犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)在受賄罪中的規(guī)范定位?！缎谭ā返谌侔耸龡l的文字表述為“貪污數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”，其中的“或”具有并列可選的含義（1），表明“或”字前后的內(nèi)容是可選擇的，而我們知道，無論是貪污罪還是受賄罪的定罪量刑，犯罪數(shù)額都是必選項而非可選項?！缎谭ā窏l文在司法實務(wù)中難言可操作性?！督忉尅愤m時出臺，將犯罪數(shù)額視為一種特殊的情節(jié)要素，將犯罪數(shù)額貫穿于情節(jié)較重、情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的刑罰梯度中，以“數(shù)額加情節(jié)”結(jié)構(gòu)規(guī)范了情節(jié)要素表征貪污受賄罪罪量輕重的模式，每一檔情節(jié)要素均配置對應(yīng)數(shù)額，這使得偵查、公訴和審判等工作有了具體操作標準，符合我國刑事司法實踐長期以來的實務(wù)經(jīng)驗。

第三條進路是細致區(qū)分犯罪數(shù)額和情節(jié)要素定罪量刑功能層次性。結(jié)合《刑法》和《解釋》相關(guān)條文的內(nèi)在邏輯，以犯罪數(shù)額為基準，我們梳理《解釋》所確定的情節(jié)要素在定罪量刑中的作用可歸納如下：

作為行為入罪的門檻，在數(shù)額一萬以上不滿三萬元的，《解釋》第一條所列明各類情節(jié)是貪污受賄行為罪與非罪的界限，是判斷行為為一般不法行為還是刑事違法行為的標準。

作為貪污受賄罪從重處罰的依據(jù)，《解釋》第一條所列明各類情節(jié)在數(shù)額三萬元以上二十萬元以下、二十萬元以上不滿三百萬元和三百萬以上的貪污受賄行為中，可作為加重處罰的法定依據(jù)。貪污受賄數(shù)額在此期間內(nèi)的，在刑法典中已有明確的量刑檔次，情節(jié)要素可作為審判人員進行自由裁量的法定依據(jù)。

作為刑罰升格的依據(jù)，在貪污受賄數(shù)額十萬元以上不滿二十萬元、一百五十萬元不滿三百萬元，具備《解釋》第一條所列情節(jié)的，刑罰相應(yīng)從較低的量刑檔次升格至較高一檔。

二、受賄罪犯罪情節(jié)諸要素解讀

（一）財產(chǎn)性利益的界定標準——可貨幣化

作為受賄行為的對象，財物的范疇如何定位一直是學界和實務(wù)部門關(guān)心的議題。在《解釋》頒布前，通過刑法修正案將賄賂類犯罪的對象拓展至“財產(chǎn)性利益”的呼聲已是刑法學界的主流觀點[5]。《解釋》第十二條明確了財物包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。并明確了財產(chǎn)性利益的主要內(nèi)容和折算方式。財產(chǎn)性利益正式從立法層面納入受賄行為對象范疇，既平息了學界和實踐中的各種爭議，同時也深刻改變了實踐中受賄罪的認定模式。

如何確定財產(chǎn)性利益的范疇是司法實務(wù)部門首先面對的問題。從《解釋》的規(guī)定看，在財產(chǎn)性利益的界定中，能為貨幣所計價是最為核心的要素。由此我們可以明確，在受賄罪的認定過程中，財產(chǎn)性利益必須是可貨幣計價的利益。故單純的榮譽、“性賄賂”等不可作為賄賂行為的對象，可貨幣化是判斷某種利益是否是財產(chǎn)性利益的核心標準。同時，可貨幣化還應(yīng)進行是否已經(jīng)貨幣化的判斷。例如前文所提的性賄賂，國家工作人員利用職務(wù)便利和他人發(fā)生性關(guān)系不作受賄處理，但在國家人員明知所接受的性服務(wù)是他人購買所得還予以接受的，則可作受賄處理。典型的如因接受色情會所的會員資格從而接受性服務(wù)。此時，國家工作人員的行為即可作為受賄處理，受賄金額按其接受會員服務(wù)的價格計算。

如何計算財產(chǎn)性利益的數(shù)額是司法實務(wù)部門認定受賄罪罪量的基本問題。針對財產(chǎn)性利益的類型，《解釋》明確了“可折算為貨幣的物質(zhì)利益”和“需支付的其他利益”，針對后者以“實際支付”和“應(yīng)當支付”兩種方式作為折算辦法。就判讀受賄行為中的權(quán)錢交易罪量方案，曾有學者提出了兩種規(guī)則——“對價判斷規(guī)則”和“風險判斷規(guī)則”[6]，兩種規(guī)則的運用應(yīng)結(jié)合權(quán)錢交易的具體形式展開。權(quán)錢交易的形式可以有兩種，一種是不能收受而收受，一種是必須付出而未付，核心均是未支付所得利益的對價，而以權(quán)力代為支付或不予付出。以對價判斷規(guī)則來看，國家工作人員獲得的財產(chǎn)性利益必須有相應(yīng)對價，若其利用職務(wù)便利獲得財產(chǎn)性利益而沒有支付貨幣對價，其不法的罪量就是所獲得的財產(chǎn)性利益，這是增益性的財產(chǎn)性利益。以風險判斷規(guī)則來看，國家工作人員以職權(quán)作為對價換取他人相關(guān)信息從而避免市場風險而獲得財產(chǎn)性利益的增益可折算受賄數(shù)額。此規(guī)則下最為典型的便是交易型受賄和以賭博方式收受賄賂的場合。此類受賄行為中，請托人以絕對排除經(jīng)濟風險的交易信息或方式向受托人輸送利益，受托人所得之利便是其受賄數(shù)額。

如何確定財產(chǎn)性利益的外延亦是司法實務(wù)部門認定受賄罪的關(guān)鍵問題?？韶泿呕鳛樨敭a(chǎn)性利益判定標準在規(guī)范邏輯上有兩個前提條件：一是財產(chǎn)性利益的可貨幣化應(yīng)按社會公眾的一般認知標準認定，具有正常市場交易的外在形式，不以特殊情形作為標準。如上文所舉“性賄賂”的例子，僅僅單純的權(quán)色交易，尚不夠成我國法律語境下的受賄行為，即使作為交易對象的“性賄賂”在事后以特殊形式被實際折算為貨幣（例如行受賄人之間隨后又進行了權(quán)錢交易，并約定第一次性賄賂折抵一定數(shù)額的貨幣，這種約定亦不能折算為受賄數(shù)額）。但是請托人以特定數(shù)額的貨幣購買了性服務(wù)給予受托人的話，則請托人購買此類性服務(wù)的貨幣亦可作為財產(chǎn)性利益。二是可貨幣化財產(chǎn)性利益應(yīng)計算增益而不是止損、以計算直接利益而不是間接利益。例如，受托人A利用職務(wù)便利，讓請托人為其提供股市內(nèi)幕信息，并利用這些內(nèi)幕信息買賣股票獲利。此時，A買賣股票所獲利益不應(yīng)視為受賄所得財產(chǎn)性利益，其行為應(yīng)按內(nèi)幕交易罪定性。如果A利用所獲內(nèi)幕信息未進行購買股票的行為以避免損失，則其行為亦不可按受賄罪處理。

總體而言，在《解釋》明確財產(chǎn)性利益可作為受賄罪的行為對象，且明確界定了其范疇的前提下，司法實務(wù)中偵查審判活動應(yīng)準確把握其內(nèi)涵和外延。我們認為，是否可按市場交易的一般規(guī)則進行貨幣化計價是確定財產(chǎn)性利益的核心標準。

（二）多次索賄行為的定性分析

根據(jù)《刑法》第三百八十五條、三百八十六條的規(guī)定，索賄不僅作為定罪情節(jié)影響著受賄罪構(gòu)成要件的該當性，亦可作從重情節(jié)決定受賄行為的刑罰量。在《刑修九》確立犯罪數(shù)額加犯罪情節(jié)量刑模式的前提下，《解釋》順延刑法典的立法指引，將“多次索賄”作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)予以規(guī)定，在某種程度上改變了實踐中受賄罪的量刑實務(wù)操作的部分操作方案。定罪方面，索賄行為作為構(gòu)成要件，在認定受賄罪時具有排除謀利要件的規(guī)范性功能。這一點上，一次索賄和多次索賄在刑法論域中無本質(zhì)差異。受賄金額在一萬元以上不滿三萬元的，多次索賄（多次一般理解為三次及以上）是受賄行為在一般不法和刑事違法間的界分標準。在受賄金額三萬元以上的，受賄行為即告入罪，索賄的次數(shù)不影響定罪。

實務(wù)中需要解決的問題更多體現(xiàn)在量刑方面。刑法典中作為從重處罰的“索賄”和《解釋》中兼具定罪和量刑功能的“多次索賄”的規(guī)范性關(guān)系需要我們審慎梳理。受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元，具有索賄情節(jié)的，可按“情節(jié)嚴重”從重量刑。受賄數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元的，如果索賄次數(shù)達到三次以上，則需按“情節(jié)特別嚴重”量刑。此時存在兩個方面的問題：

一是刑罰適用的合理性和公平性問題。當受賄數(shù)額在一百五十萬以上不滿三百萬元之間時，行為人A受賄二百五十萬元，索賄一次，金額為五十萬元，行為人B受賄一百六十萬元，索賄五次，累積金額為十萬元。其他量刑條件相當?shù)那闆r下，行為人A可在十年以下量刑，而行為人B則必須在十年以上量刑。直觀地，此間量刑的結(jié)果似乎存在合理性和公平性的疑問，意即受賄數(shù)額在受賄罪定罪量刑的權(quán)重比中是否過低、索賄情節(jié)的量刑權(quán)重是否過高等問題。

二是索賄情節(jié)違法性的定位問題。從二元論行為無價值的立場出發(fā)，犯罪是違反規(guī)范、造成法益侵害的行為，犯罪行為的違法性判斷中應(yīng)包含主觀違法要素的判斷[7]。索賄作為受賄罪的構(gòu)成要件，其影響受賄罪認定和法益侵害程度的判斷標準主要在于主觀違法要素。而《解釋》所確立的受賄罪的其他兩種行為要素則明顯是以客觀違法要素為規(guī)范評價的基點。那么，在只存在單一量刑情節(jié)和存在復(fù)合量刑情節(jié)的受賄罪場合，如何衡量罪輕罪重是個值得深思的問題。

索賄在原刑法體系中的規(guī)范功能既可定罪、亦可量刑。而《解釋》賦予了索賄新的定罪量刑功能，為司法實務(wù)中確立了新的立法指引，帶著上述兩個問題我們深入分析。

首先，索賄作為受賄罪的構(gòu)成要件要素，其決定受賄罪罪質(zhì)和罪量的核心在于其主觀違法要素。無論是刑法典的規(guī)定，還是各類司法解釋的具體表述來看，索賄行為在受賄罪的認定中其規(guī)范性功能主要通過所蘊含的主觀違法要素體現(xiàn)。認定索賄時，不考慮謀利情節(jié)、索要金額等客觀要素。而索賄一旦認定一律具有降低受賄罪入罪門檻、加重處罰的規(guī)范功能?？梢?，索賄行為的規(guī)范功能突出的是索賄人主觀目的、動機的惡性。在二元論行為無價值視角下，刑法規(guī)范將索賄人的目的、動機作為評價其行為違法性的核心要素。因之，在我國的受賄罪認定路徑中，同樣的受賄金額下，帶有主動索要情節(jié)的受賄行為的罪量明顯多于非主動受賄情形的罪量。由是觀之，在多次索賄的情節(jié)中，不法要素的含量集中體現(xiàn)于行為人的主觀惡性。故針對本節(jié)第一個問題，我們的回答是明確的。在我國現(xiàn)行的刑事法規(guī)評價體系中，索賄所具有的主觀惡性明顯高于其他受賄行為的諸要素，即使是作為重要的記述構(gòu)成要件要素的受賄金額，在受賄罪的量刑體系中，其影響罪量的權(quán)重也低于索賄行為中的行為人的主觀惡性。這是我國長期以來從嚴打擊受賄罪的刑事政策的規(guī)范性要求，為受賄罪刑事偵查、審判劃定了明確的罪量評價標準，司法實務(wù)部門必須準確理解索賄行為表征法益侵害程度的本質(zhì)所在。

其次，索賄行為的定罪量刑功能發(fā)生了變動，事實上，法學界和實務(wù)界早已形成共識，主張應(yīng)當以受賄數(shù)額或者受賄情節(jié)作為定罪量刑的基本依據(jù)[8]。進一步的問題是，犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)以及犯罪情節(jié)之間如何細致化配置定罪量刑權(quán)重比例。從《解釋》的具體規(guī)定看，立法者順延了刑法典的立法取向，將“多次索賄”作為受賄行為入罪的新要素，使得索賄作為受賄罪的構(gòu)成要件在功能上不僅能排除謀利要件，還能減低受賄行為入罪的數(shù)額標準。在量刑上，多次索賄可以作為刑罰升格的法定依據(jù)，亦可視為兼具分擔受賄數(shù)額罪量評價的權(quán)重功能。需要注意的是，索賄定罪功能的進一步豐富帶來兩個值得思考的變動，一是受賄數(shù)額對量刑檔次的限制，二是相同索賄情節(jié)不得重復(fù)評價的問題。在判斷入罪時，如果受賄金額在一萬以上不滿三萬元，具備多次索賄情節(jié)的，行為才能入刑。受賄數(shù)額三萬元以上不滿十萬元的，多次索賄和一次索賄一樣，因《解釋》確立的受賄數(shù)額與刑罰量的對應(yīng)關(guān)系，僅是從重情節(jié)。受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿一百五十萬元的，多次索賄功能相同。此時，多次索賄情節(jié)須受《解釋》劃定的數(shù)額標準的限制。在受賄金額在一萬元不滿三萬元、十萬元以上不滿二十元、一百五十萬元以上不滿三百萬元的，多次索賄具有使受賄行為刑罰升格的功能，此時應(yīng)注意避免相同犯罪情節(jié)的重復(fù)評價。多次索賄的，是較低檔次的刑罰躍升至較高刑罰檔次的情節(jié)要素，在《解釋》確立的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的刑罰檔次，多次索賄即使和《解釋》確立的另外兩種犯罪情節(jié)共同存在，亦只能評價一次。如，受賄人A收受他人賄賂數(shù)額十五萬元，有多次索賄情節(jié)，且在受賄的同時利用職務(wù)便利為他人謀取職務(wù)提拔。此時，可對A適用“有其他嚴重情節(jié)”的量刑檔次。此時雖有刑法典索賄從重處罰的規(guī)定，在此間刑罰檔次量刑時，不應(yīng)按從重處罰的標準再次評價索賄行為。再如，受賄人A收受他人賄賂十二萬元，且五次索賄，并為他人謀取職務(wù)提拔；而受賄人B收受他人賄賂十八萬元、為他人謀取職務(wù)提拔，但僅有一次索賄。此時，A和B的行為按《解釋》的規(guī)定，應(yīng)當認定為具有“其他嚴重情節(jié)”。因為多次索賄的情節(jié)已經(jīng)使A和B的刑罰升格，故在量刑時應(yīng)綜合考慮A和B全部的量刑要素，既考慮刑法條文的規(guī)范要素，也結(jié)合經(jīng)驗法則的判斷，不應(yīng)僅因A索賄次數(shù)比B多，就直接在三年以上十年以下刑罰區(qū)間內(nèi)按重于B的刑罰標準進行量刑。因此，針對上文第二個問題的答案就較為明晰了，我們認為，多次索賄的情節(jié)要素和其他情節(jié)要素并存時，定罪量刑活動亦不可重復(fù)評價多次索賄行為，其定罪量刑功能只應(yīng)評價一次。

（三）受賄罪謀利要件基本規(guī)定的解讀

“為他人謀取利益”應(yīng)當認定為主觀要件抑或客觀要件乃至是否需要作為受賄罪構(gòu)成要件等論題在受賄罪的研究中是學界爭議焦點。相當一部分學者認為，應(yīng)當取消受賄罪中的“利用職務(wù)便利為他人謀利”的要件[9]。最高法頒布的《關(guān)于全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》將“為他人謀利”定性為一種行為，具有承諾、實施和實現(xiàn)三個階段，這對理論爭議定紛止爭，為司法實踐提供指引。但諸如“感情投資”等不法行為在實踐中的認定方案尚未有明確的規(guī)定?！督忉尅奉C布適時回應(yīng)了學界和理論研究的爭議，順延了《刑修九》的立法取向和我國反腐敗的刑事政策，為司法實踐中認定受賄罪謀利要件確立新的進路，主要體現(xiàn)于：

首先，謀利要件的認定時間得以拓展。利用職務(wù)便利為他人謀利只是受賄罪構(gòu)成要件的一個組成部分，是類型化的受賄行為反應(yīng)其法益侵害性諸多要素中的一環(huán)。認定“為他人謀取利益”不等于受賄既遂，受賄罪既遂的標準仍然以是否實際獲取財物為既遂標準的，這是我國司法實踐中的普遍觀點[11]?！督忉尅吩诓⒉桓淖兪苜V罪既遂標準前提下，對謀利要件的要件判定時間條件做出了調(diào)整?！懊髦司哂芯唧w請托事項”作為謀利要件的法定情形之一，大大拓展了該要件認定的時間要素，認定謀利要件的切入點在收受財物的前后均有可能。謀利要件認定時間大大拓展，“明知他人有請托事項”可以在事前、事中、事后發(fā)生，一經(jīng)查證即可認定謀利要件成立。

其次，謀利要件中主觀要素定位更為精確。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，為他人謀利要件的認定仍然需要主客觀要素的統(tǒng)一。其中，“明知他人的具體請托事項的”和“事后基于該履職事由收受他人財物的”兩種類型中均涉及行為人主觀構(gòu)成要件要素的認定。結(jié)合《刑修九》中的修法指引，我們認為這兩種謀利類型中的主觀要件要素是不同的。作為主觀構(gòu)成要件要素的“明知”包括確知和應(yīng)知[10]。在明知他人有請托的事項的認定中，明知在程度上應(yīng)為“確知”，即受托人應(yīng)明確知道請托人有請托具體事項。如若受托人對請托人的請托事項的認知程度沒有達到確實知道的程度，對于事前事后受財?shù)膱龊?，就難以確立受托人受財行為和枉法行為的“對價”和“交易”關(guān)系。只有肯定受托人對請托人的請托事項確實知道，才能鎖定受托人具有受賄罪所要求的主客觀要件。進一步，我們還要明確這里的“確知”，應(yīng)是確知有請托事項，而不是確實知道請托事項的具體內(nèi)容。例如，受托人在確知請托人的事項后并收受請托人一定數(shù)額的財物，此時受托人受賄行為已告既遂。至于事后受托人和請托人多次商議如何完成請托事項不影響犯罪形態(tài)。而受托人履職后基于所履職事項收受他人財物的行為中，受托人在主觀上仍然具有“明知”要件，即受托人明知請托人基于何事給予自己財物或財產(chǎn)性利益，仍然予以收受。這時行為人的主觀明知要件在程度上應(yīng)定位于“應(yīng)知”。因為此時受托人已經(jīng)履職，此時請托人給予受托人財物的行為已經(jīng)帶有支付受托人履職“對價”的性質(zhì)，受托人收受請托人財物在認識因素上達到“應(yīng)當知道”即可說明其為他人謀利要件的成立。如若以“確知”作為受托人的主觀要件，則無論是偵查取證，還是訴訟證明均難以展開，有虛化此種謀利要件的風險。

綜上關(guān)于謀利要件的分析，爭議甚久的“感情投資型”賄賂案的認定有了新的處置規(guī)范。在過往司法實務(wù)部門對“感情投資型”賄賂案件的認定中，往往因在謀利要件規(guī)范屬性上的爭議而帶來實踐中的種種困惑。感情投資型賄賂案件中存在著謀利和受財行為的分離，追究此類行為刑事責任時常常難以證明謀利和受財?shù)膶?yīng)關(guān)系。在《解釋》重構(gòu)受賄罪謀利要件后，感情投資刑賄賂案件中，受托人的謀利要件可以得到更為準確的定位。在履職前“承諾為他人謀利”、受財前后“明知他人有具體請托事項”、履職后基于履職事由受財?shù)?，均可認定為利用職務(wù)便利為他人謀利。感情投資型賄賂案件中，受托人非法受財和為他人謀利對應(yīng)性的判定時間得到了實質(zhì)性的擴大，降低了訴訟活動中對此類賄賂案件的證明難度，在學理上也更符合受賄罪法益侵害性的本質(zhì)。

三、受賄罪構(gòu)成要件中法律擬制和注意規(guī)定分析（一）作為法律擬制的謀利要件

《解釋》第十三條規(guī)定：國家工作人員在索取、收受下屬或被管理人員財物價值三萬元以上的，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。我們需要從法律擬制和注意規(guī)定的區(qū)分入手來理解此項規(guī)定。

一般地，當我們考量某項法律規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制時，應(yīng)當綜合立法原意并運用刑法解釋等技術(shù)工具，“如果解釋結(jié)論與有關(guān)基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，該項規(guī)定就是注意規(guī)定；如果解釋結(jié)論與基本規(guī)定的內(nèi)容并不一致，但卻獲得相同的法律效果，該項規(guī)定就是法律擬制”[11]。注意規(guī)定的設(shè)立應(yīng)考慮立法者提示司法者正確運用刑法規(guī)范的必要性，而一規(guī)定是否是法律擬制，則需審視所擬制罪名和原罪名的法益侵害性是否具有相當性。據(jù)此，結(jié)合注意規(guī)定和法律擬制的區(qū)別看，《解釋》第十三條第二款應(yīng)理解為法律擬制。具體分析如下：

首先，謀利作為受賄罪的構(gòu)成要件，是認定受賄罪不可或缺的內(nèi)容。即使《解釋》第十三條第一款實質(zhì)地拓展了謀利要件的內(nèi)涵和外延，但若行為人主觀上無任何“謀利”的意思表示，客觀上的行為未直接指向為他人謀利，實踐中仍不能認定行為人具備謀利情節(jié)。而《解釋》十三條第二款的規(guī)定側(cè)重于行為人和枉法受財（無論是主動索要還是被動收受）對象的特定關(guān)系來判斷謀利要件是否存在，無論從實質(zhì)解釋，還是形式解釋來看，這一判定方法明顯超出了類型化的謀利行為的應(yīng)有之義。亦即離開《解釋》第十三條所規(guī)定的場合，僅有行為人索取或收受他人財物的行為，尚不足以認定行為具有為他人謀利情節(jié)，否則，我們無從尋找所謀之利的實際歸屬。因為《解釋》中的規(guī)定是“可能影響職權(quán)行使的”——可能影響職權(quán)行使并不能等同于“為他人謀利”。若將此條視為注意規(guī)定，無異于直接改變了刑法典中關(guān)于受賄罪的基本規(guī)定。

其次，《解釋》對謀利要件內(nèi)在結(jié)構(gòu)的拓展主要是拓展了判斷時節(jié)和弱化客觀表征，而不是徹底改變謀利要件的本質(zhì)含義，謀利要件無論如何拓展，所謀之利均應(yīng)理解為請托人所請托事項，在《解釋》第十三條內(nèi)容的規(guī)定中，并未對“具有上下級關(guān)系的下屬或具有行政管理關(guān)系的被管理人員”等主體規(guī)定有提出請托事項的內(nèi)容。因此，此規(guī)定僅適用具有上級關(guān)系和行政管理關(guān)系的特定主體之間，其中的“視為承諾為他人謀取利益”已清晰表明此規(guī)定的擬制特征。若將其視為注意規(guī)定，會造成司法適用中的困境：一般情況下，受托人明知他人有具體請托事項，收受他人賄賂，若所請托事項屬于職務(wù)升遷的范疇，那么，受托人只需收受他人賄賂一萬元以上不滿三萬元即可入罪。而《解釋》第十三條第二款的規(guī)定中則明確規(guī)定“財物價值三萬元以上”作為“視為承諾為他人謀利”的前提條件，如果將該規(guī)定理解為注意規(guī)定，在數(shù)額形同的情況下，受托人就不用入罪。這顯然不符合刑法條文的規(guī)定，違背了注意規(guī)定不得改變刑法基本規(guī)定原理。

（二）作為注意規(guī)定的故意要件

《解釋》第十六條第二款所規(guī)定的“應(yīng)當認定為國家工作人員具有受賄故意”的規(guī)定應(yīng)屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。受賄罪的主觀要件是故意，進一步細分可將其分解為對于非法受財?shù)墓室?、受財前后進行枉法行為的故意以及二者共同的故意。國家工作人員得知特定關(guān)系人索取、收受他人財物后，仍然未退還或上交的情形下，在意識因素層面具備明知要素、在意志因素層面則具有希望或者放任要素，和其他情形下認定受賄人主觀故意在規(guī)范上并無質(zhì)的區(qū)別。即使無此規(guī)定，實踐中認定受賄人具有受賄故意亦無不可，故此規(guī)定應(yīng)理解為注意規(guī)定。

進一步，我們需要深入思考的是《解釋》特別設(shè)置一條注意規(guī)定對受賄罪主觀故意做出提示的必要性。首先，此規(guī)定能適當補足“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱“《辦理受賄案件意見》”）第七條特定關(guān)系人收受賄賂問題的規(guī)定。在《辦理受賄案意見》第七條所規(guī)定特定關(guān)系人和國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯的問題中，明確了特定關(guān)系與國家工作人員同謀的情形下，二者構(gòu)成共犯的問題，但沒有進一步規(guī)定，特定關(guān)系人和國家工作人員同謀的時間節(jié)點，尤其是特定關(guān)系人非法受財后，國家工作人員才知曉時應(yīng)如何處理無明確指引。這就存在著特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪和構(gòu)成受賄罪共犯兩種可能性，需要刑事法規(guī)進一步對受賄人事后知曉特定關(guān)系人受財行為做出明確規(guī)定。在《解釋》明確規(guī)定任何國家工作人員受賄故意的情形下，特定關(guān)系人已然構(gòu)成受賄罪共犯。其次，完善了《解釋》中受賄罪諸要件的邏輯自洽性。前文有述，《解釋》拓展了受賄罪謀利要件的判定時間并弱化了其客觀表征，但仍然承認謀利要件的規(guī)范定位。與此相匹配，《解釋》設(shè)置受賄故意的注意規(guī)定，優(yōu)化了受賄罪謀利要件和故意要件的結(jié)合。尤其是在“明知他人有具體事項”、“履職時未被請托、但事后基于該履職事由收受他人財物”等情形下，存在特定關(guān)系人因素時，受賄人的主觀構(gòu)成要件要素何時可視為齊備則需進一步明確規(guī)定?！督忉尅返谑鶙l第二款的注意規(guī)定的必要性在于提示司法實務(wù)部門，在上述受財行為和枉法行為分離的謀利情形下，國家工作人員主觀故意不因特定關(guān)系人的存在和介入而有質(zhì)的變化、無論受財行為發(fā)生在其枉法履職之前還是之后、無論受財屬于特定關(guān)系人還是國家工作人員本人，在主客觀一致情形下，國家工作人員的行為可以視為具備受賄罪主客觀要件。

概言之，《解釋》第十三條第二款關(guān)于謀利要件的規(guī)定在立法技術(shù)上應(yīng)視為法律擬制，這對司法實務(wù)的意義在于：認定此等情況下國家工作人員齊備謀利要件，不改變其他情形下謀利要件的內(nèi)在結(jié)構(gòu)；同時，對于對合犯的行為罪而言，也不能因受托人在此等情況下具備為他人謀利要件而直接得出請托人的行為中已經(jīng)具有非法謀取謀利的主觀要件的結(jié)論?！督忉尅返谑鶙l第二款關(guān)于受賄罪故意的注意規(guī)定，提示實務(wù)部門注意從主觀要件上把握受賄罪共犯和利用影響力受賄罪的區(qū)別，從而做到準確定罪量刑。

四、受賄罪定罪量刑情節(jié)立法缺憾分析

盡管《解釋》為受賄罪的定罪和量刑確立更為精致的規(guī)范指引，但細究之下，仍然有部分不足，概括而言，表現(xiàn)為受賄罪情節(jié)諸要素對受賄罪本質(zhì)的表征程度不一，但又為司法解釋統(tǒng)一適用，與行賄罪缺乏對合性等。此間問題在司法實務(wù)中不得不察。

（一）“拒不交待”情節(jié)司法適用的模糊

《解釋》在為受賄罪獨設(shè)三個情節(jié)要素之外，仍然堅持套用了五個貪污罪的定罪量刑情節(jié)。例如，一個受賄十萬元以上不滿二十萬元的行為，可以使該行為刑罰升格的情節(jié)要素至少有八種之多，這八種要素對受賄罪犯罪本質(zhì)的表征在程度上差異巨大。其中“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使公共財產(chǎn)無法追繳的”帶來司法適用標準模糊的問題尤為明顯。拒不交待贓款去向，對于貪污罪來說所得刑法負面評價應(yīng)更高，因為貪污罪侵犯法益正是公共財產(chǎn)的所有權(quán)，拒不交待取向，使得貪污行為侵犯的公共財產(chǎn)無法追繳，無論主客觀方面均凸顯了此類貪污行為罪質(zhì)的嚴重性。而對于受賄罪而言，贓款原為賄賂所得，立法上并不強調(diào)其財產(chǎn)侵犯性，更強調(diào)的是行為人受財后的枉法行為的諸多危害性。由是觀之，“拒不交待贓款去向”和“多次索賄”等情節(jié)對受賄罪法益侵害性的表征在客觀上是有著顯著差異的，共同作為受賄罪定罪量刑的情節(jié)要素對待有失合理性。

進一步看，即使許多社會危害性嚴重的犯罪，諸如故意殺人、搶劫等罪名中，配合司法機關(guān)偵查工作可能得到從輕處罰，不配合司法機關(guān)的工作雖不能得到寬大處理，但也不等于必須升格行為人所受刑罰。而《解釋》將此類情節(jié)上升到可提升刑罰量的位置，無疑過分拔高了此類行為的社會危害性。例如，如果行為人A受賄數(shù)額為十五萬元，雖如實供述了自己的罪行，但沒有配合追繳工作，致使無法追繳。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，可視為具有“其他嚴重情節(jié)”而導致刑罰升格。行為人B受賄數(shù)額為一百萬元，且將受賄所得款項揮霍一空，亦無主動供述的情節(jié)。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，A和B適用同一量刑檔次。這樣的量刑結(jié)果勢必會影響刑法一般預(yù)防目的實現(xiàn)。更進一步看，如何判斷“拒不配合追繳工作”在實踐中認定亦有困難，行為人不配合和司法機關(guān)無法追繳之間的因果關(guān)系如何界定需要更細致的規(guī)定。此外，《解釋》并未就此情節(jié)要素給出一個明確的數(shù)額限制。例如，行為人A受賄十五萬元，拒不交待其中有五萬元贓款去向，致使無法追繳，是否可以使用此規(guī)定呢？如果拒不交待一萬元又該如何處置呢？這些問題均是實務(wù)部門需要立法層面的合理解答。

（二）“曾因故意犯罪受刑事追究”司法適用的潛在困境

就“曾因故意犯罪受過刑事追究的”這一項規(guī)定的合理性而言，有論者指出，這一規(guī)定說明行為人主觀惡性大，需要從嚴懲治以起到刑法特殊預(yù)防的效果[12]。這一判斷無疑是正確的，而進一步的問題是，故意犯罪受過刑事追究和刑法總論中就累犯的處罰之間的規(guī)范關(guān)系如何把握，則需立法給予更為精確的回答。一方面，因故意犯罪而受過犯罪的刑事追究的主體是否還能具備國家工作人員這一身份本身就存疑。從我國現(xiàn)行體制看，因故意犯罪受過刑事追究的人是很難保持國家工作人員身份的，將此類情形規(guī)定為貪污罪情節(jié)要素的必要性值得商榷。進一步思考，即便存在此等情況，在刑罰具體運用中，如何和累犯規(guī)定協(xié)調(diào)又是一個難題。例如，行為人A因盜竊罪被判處有期徒刑，在五年內(nèi)貪污公款在十萬元以上不足二十萬元，此時按《解釋》規(guī)定，行為人可認定為貪污罪，按“情節(jié)嚴重”一檔量刑，刑期為三年以上十年以下有期徒刑。而根據(jù)《刑法》第六十五條的規(guī)定，A的行為亦可認定為累犯，應(yīng)當從重處罰。那么，A的量刑應(yīng)如何進行呢？是否應(yīng)在“情節(jié)嚴重”這一量刑檔次中從重處罰呢？如果作肯定回答，“因故意犯罪受過刑事處罰”這一情節(jié)要素量刑權(quán)重明顯重于《解釋》列舉的其他貪污罪情節(jié)，不但能使貪污數(shù)額較低的行為刑罰量升格，還能在所升格刑罰區(qū)間內(nèi)從重處罰，而這明顯有違立法原意。如果不從重處罰，又違反了累犯的規(guī)定。更為嚴重的是，這一規(guī)定中，沒有期間間隔的限制。從條文表述來看，只要有“曾因故意犯罪受過刑事追究的”，無論何時犯貪污受賄罪均可作為這兩類犯罪刑罰升格的情節(jié)要素，這從實質(zhì)上改變了我國的量刑體系，在其他犯罪定罪量刑過程中，如果不符合累犯和再犯等規(guī)定，則前罪的受刑事追究情形對后罪（即使后罪為故意殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪）來說并不是必然的從重處罰情節(jié)，而根據(jù)《解釋》的規(guī)定，若后罪是貪污受賄犯罪，則可作為法定情節(jié)必然使犯罪嫌疑人的刑罰升格。這有可能帶來司法實踐中定罪量刑工作的混亂，如何適用尚需立法者在規(guī)范層面予以明確。

（三）與行賄罪情節(jié)要素對合性的缺失

在《解釋》規(guī)定的內(nèi)部，受賄罪和行為罪的“對合性”在情節(jié)要素的認定上出現(xiàn)了部分失衡情形。雖然我們說受賄罪和行賄罪是對合犯罪，不等于說二者從犯罪構(gòu)成到定罪量刑情節(jié)必須一一對應(yīng)。但在具體犯罪行為中，具有對合性的行為亦不可切斷二者內(nèi)在聯(lián)系和刑法評價的關(guān)聯(lián)性。在這一方面《解釋》的立法邏輯略顯混亂。

首先，《解釋》將向負有食品藥品安全生產(chǎn)等監(jiān)管職能的國家工作人員、實施非法活動和向司法工作人員行賄、影響司法公正的行為作為法定行賄罪的定罪量刑依據(jù)，卻無明確對應(yīng)的受賄罪的處罰規(guī)定。行賄人向司法人員行賄可能影響司法公正，行賄人的刑罰量相應(yīng)提升，而可能影響司法公正并不必然能歸入《解釋》第一條所規(guī)定的“造成惡劣影響和其他嚴重后果”類型中，此時收受他人財物，做出有違司法工作判決的司法人員有可能出現(xiàn)不構(gòu)成犯罪的情形。這樣量刑邏輯有失合理性。

其次，《解釋》條文中均有對行賄罪造成經(jīng)濟損失數(shù)額的具體規(guī)定，特定數(shù)額內(nèi)，可以認定情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重等量刑標準，而對應(yīng)的受賄罪中亦有造成國家和人民利益損失的規(guī)定，受賄罪數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重，造成特別重大損失的是可以適用無期徒刑或者判處死刑的，此間的“數(shù)額特別巨大”如何確定，是否參考以及在多大程度上參考行賄罪的數(shù)額是司法實踐亟待明確回答的一個問題?！督忉尅吩诿魑匈V罪“重大損失”的數(shù)額標準的同時，卻未給受賄罪枉法行為帶來的國家和人民的損失一個數(shù)額標準，不能不說是一個遺憾。

徒法不足以自行，《解釋》的頒布實施為司法實踐中貪污受賄罪的定罪量刑提供了更為細致的規(guī)范指引，也帶來了如何準確理解其中的情節(jié)要素等諸多問題，本文就《解釋》中相關(guān)條文的解讀側(cè)重于從司法實務(wù)角度切入，以期為司法實踐中處置此類犯罪提供一種可參考的視角。

注釋：

（1）“或”字表示并列可選的邏輯關(guān)系在我國《刑法》中有許多法條的文字結(jié)構(gòu)予以佐證。例如《刑法》第三百二十四條，故意損毀國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；符合“或”字前后的罪狀特征的行為，都可以使用第三百二十四條予以處罰。類似的法條諸如《刑法》第一百二十一條、三百一十四條、三百四十三條等規(guī)定，“或”字都表示并列可選的邏輯關(guān)系。

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作者簡介：錢松（1982-），男，云南文山人，博士研究生，云南省檢察院反貪局特別偵查一處助理檢察員，研究方向為刑法學、犯罪學和檢察制度。