張 浪

(淮陰師范學(xué)院 法政學(xué)院，江蘇淮安 223001)

行政訴訟中確認(rèn)無效之訴的問題探討

張 浪

(淮陰師范學(xué)院 法政學(xué)院，江蘇淮安 223001)

確認(rèn)無效之訴是我國行政訴訟制度中獨立的訴訟類型，其與撤銷之訴在訴訟類型上的轉(zhuǎn)換與合并，有利于實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的救濟保障和訴訟經(jīng)濟。借鑒域外理論和司法制度，確立無效行政行為的具體識別標(biāo)準(zhǔn)，便于形成共識和司法實務(wù)的操作。對行政行為宣告無效的后果，審慎進行利益衡量區(qū)別對待?；诂F(xiàn)行法律規(guī)定、法理念及權(quán)利救濟實效性的考量，無效之訴應(yīng)受起訴期限的限制。

行政訴訟；確認(rèn)之訴；行政行為無效

引言

2015年5月1日起施行的修訂后《行政訴訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！庇纱嗣鞔_了確認(rèn)無效之訴的訴訟類型，與駁回訴訟請求判決、撤銷判決、履行判決、給付判決、確認(rèn)違法判決、變更判決、賠償判決、補償判決、采取補救措施判決等，共同構(gòu)成現(xiàn)有行政訴訟類型及判決形式。其實，確認(rèn)無效之訴類型并非本次《行政訴訟法》修訂才予確立。雖然在修訂前的《行政訴訟法》中沒有關(guān)于無效之訴的規(guī)定，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕8號)第57條第2款之規(guī)定，人民法院對于被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決。該司法解釋首次確立了無效之訴的制度，“確認(rèn)判決首先為實踐所創(chuàng)造，并為《若干解釋》明確肯定。”*馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第424頁。當(dāng)然，就法律淵源和效力而言，此次是以立法形式明確了這一訴訟類型。無效之訴作為獨立訴訟類型的存在和運行，關(guān)涉原告訴權(quán)的行使與選擇、被告抗辯的理由和依據(jù)、法院裁量的原則和標(biāo)準(zhǔn)、訴權(quán)保護期限等訴訟理論與司法實務(wù)問題，本文將就此展開探討。

一、無效之訴的特質(zhì)以及與其他訴訟類型間的關(guān)聯(lián)

行政爭議案件的復(fù)雜性決定了行政訴訟類型的多樣化。在訴訟中，原告提起何種類型的訴訟請求，不僅關(guān)乎其訴訟目的能否順利實現(xiàn)，即權(quán)利救濟能否得到司法完整、迅速和有效的保護，而且，也涉及法院針對不同訴求被動或主動采用的相應(yīng)審理規(guī)則、審理程序和裁判類型。

(一)確認(rèn)訴訟的補充性與確認(rèn)無效之訴的獨立性

確認(rèn)訴訟是原告要求人民法院確認(rèn)引起爭議的行政行為是否違法、無效以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟類型，確認(rèn)無效之訴屬于確認(rèn)訴訟的一種形式。確認(rèn)判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷某行政行為或事實的法律效果，也不能產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力，僅在于確認(rèn)某種爭議的法律狀態(tài)?！按_認(rèn)訴訟乃是獨立的訴訟種類，為一種訴訟法上制度，其目的并不是在滿足原告的實體法上請求權(quán)，而只是對于現(xiàn)存的請求權(quán)提供特殊種類的權(quán)利保護。確認(rèn)訴訟以追求確定判決的既判力加以確認(rèn)為目標(biāo)，其判決并不包含給付命令?！?陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2013年版，第219頁。因而，確認(rèn)訴訟相對于其它積極的訴訟類型而言，具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”的特征，通常在其它訴訟類型不得提起時，才可提起確認(rèn)訴訟。由此，在一些大陸法系國家和地區(qū)的行政訴訟制度中形成了一項原則，即“確認(rèn)訴訟的補充性原則”。

所謂確認(rèn)訴訟的補充性原則，是指若A、B二種訴訟類型的適用領(lǐng)域局部重迭，A訴訟類型的救濟功能較大，且B訴訟類型的功能完全被A訴訟類型所涵括。立法者基于訴訟經(jīng)濟的考慮，責(zé)令原告此時應(yīng)優(yōu)先適用A訴訟類型，則此時B訴訟類型相對于A訴訟類型具有補充性，且A訴訟類型與B訴訟類型之間存在補充性關(guān)系。*參見林三欽：《行政法律關(guān)系確認(rèn)訴訟之研究》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2008年第1期?！兜聡姓ㄔ悍ā返?3條規(guī)定：“通過告訴可以要求確認(rèn)一項法律關(guān)系的存在或不存在，或者確認(rèn)一項行政行為無效，如果告訴人對于迅速確認(rèn)享有正當(dāng)?shù)睦?。如果告訴人，通過成形之訴給付之訴、可以或者可能謀求實現(xiàn)其權(quán)利，則不能請求確認(rèn)。這點不適用于請求行政行為無效之確認(rèn)?！蔽覈_灣地區(qū)“行政訴訟法”第6條第3項規(guī)定：“確認(rèn)訴訟，于原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認(rèn)行政處分無效之訴訟，不在此限?！边@類法律規(guī)定的內(nèi)容正是這一原則的體現(xiàn)。根據(jù)該原則，如果原告在起訴時，就相同的事實關(guān)系，可以提出撤銷之訴或給付之訴時，則不允許提起確認(rèn)之訴。因為法院的形成判決或給付判決，原則上對于原告權(quán)利的保護，比確認(rèn)判決更能廣泛的獲得滿足。但由于無效的行政行為在法律上自始無效，從未發(fā)生過效力，不具有公定力，因而無須提起撤銷之訴，否則，于法理不通，故可直接請求法院予以確認(rèn)?！拔┢渲腥羯婕按_認(rèn)行政處分無效者，因為無效乃自始無效，毋須先提撤銷行政處分之訴訟?！?吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局股份有限公司2013年版，第660頁。因此，確認(rèn)訴訟的補充性原則并不適用于確認(rèn)行政行為無效之訴。

我國修訂后《行政訴訟法》在第74、75條中規(guī)定了確認(rèn)訴訟的三種類別：第一種，確認(rèn)被訴行政行為違法，但不予撤銷，該行為依然有效，即對其合法性作出否定性判定，以便解決原告的賠償問題，同時對其效力作出肯定性認(rèn)定，以維護相應(yīng)的秩序和國家利益、社會公共利益。適用的情形是：(1)行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(2)行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。第二種，確認(rèn)被訴行政行為違法，雖不撤銷或判令履行，但對其合法性和效力均作否定性評價，原告可以據(jù)此要求被告采取補救措施，并依法給予賠償。適用的情形是：(1)行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；(2)被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；(3)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的。第三種確認(rèn)被訴行政行為無效，其后果是行政行為自始不發(fā)生法律效力，也永遠不發(fā)生效力，是對行政行為最嚴(yán)厲的否定性評價。法定適用的情形是：行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。

從上述立法規(guī)定可以看出，我國行政訴訟中的確認(rèn)訴訟，是針對行政行為是否違法或無效作出的判定，并不直接針對行政法律關(guān)系是否存在作出認(rèn)定。固然在對被訴行政行為的合法性進行審查過程中，離不開對是否存在行政法律關(guān)系或存在何種法律關(guān)系的認(rèn)定，但根據(jù)行政法律關(guān)系理論，由于行政法律關(guān)系的存在主要是由行政行為所決定，“合法或非法行為都可能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅。”*羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第16頁。因此，僅將行政行為作為訟爭的對象，并不減損當(dāng)事人權(quán)利保障的實效和訴訟功能的發(fā)揮。對于重大且明顯違法的行政行為，原告可徑行提起確認(rèn)無效之訴。

(二)無效之訴與撤銷之訴的轉(zhuǎn)換與合并

按照行政行為效力理論的通說，*對無效行政行為是否具有公定力、其起訴期限是否應(yīng)受限制等問題，下文再作分析，此處暫按通說表述。行政行為有無效、可撤銷與廢止的三種情形，由于廢止是合法終結(jié)行政行為的效力，而無效與可撤銷則是指向行政行為的違法或瑕疵的不同嚴(yán)重程度。無效與可撤銷的主要區(qū)別是：第一，違法的程度不同。只有重大且明顯違法的行政行為才構(gòu)成無效，所謂“重大明顯”，就是必須“如同寫在額頭上之程度者……一望即知?！?吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局股份有限公司2013年版，第381頁。其它一般違法的，屬于可撤銷。第二，無效的行政行為自始至終無效，對相對人根本不發(fā)生約束作用，相對人可以行使憲法上的抵抗權(quán)，拒不執(zhí)行。而可撤銷的行政行為在被撤銷前，對行政相對人一直具有約束力，只是在被撤銷之后才失去效力，盡管這種失效可以追溯到行為作出之時。第三，對于無效的行政行為，相對人可在任何時候請求有權(quán)國家機關(guān)宣布該行為無效，在行政訴訟上也應(yīng)該沒有起訴期限的限制。而可撤銷的行政行為卻有期限要求，當(dāng)事人必須在法定的期限內(nèi)對該行為提出復(fù)議或訴訟，超過此時限則不能申請撤銷相應(yīng)行為。由此，在訴訟類型上區(qū)分和選擇確認(rèn)無效之訴和撤銷之訴的類別，對于訴權(quán)的行使、司法審查的內(nèi)容和識別標(biāo)準(zhǔn)、原告承擔(dān)的訴訟風(fēng)險等將產(chǎn)生不同的后果和影響。

盡管在理論上以違法程度的不同，作為區(qū)分無效與可撤銷行為的標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實務(wù)中，由于一個無效的行政行為雖根本不發(fā)生法律效力，但往往具有有效性的外觀，而且行政行為的瑕疵，是導(dǎo)致其屬于無效還是屬于違法的可撤銷，也經(jīng)常產(chǎn)生疑義，在判斷上并不容易。因而帶來困擾，使原告不知究竟是提起撤銷訴訟還是確認(rèn)無效訴訟。如允許原告對于無效行政行為提起撤銷訴訟，則可以免除原告在起訴時可能面臨訴訟類型選擇的困惑。同時，也可以減少法院所面臨的相同難題。

有鑒于此，我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”在2005年度判字第01396號判決中，確立了“先位、備位聲明合并”的方式加以解決，即對撤銷訴訟與確認(rèn)無效之訴訟以預(yù)備合并的方式作為訴訟聲明(即訴訟請求)，允許對于無效的行政行為提起撤銷訴訟。具體而言，原告起訴時，可同時提出確認(rèn)無效和撤銷的訴訟聲明，確認(rèn)無效之訴為先位聲明，撤銷訴訟為備位聲明。法院若認(rèn)為先位聲明有理由，即應(yīng)就先位聲明作勝訴之判決，無需對備位聲明予以審理。但若法院認(rèn)為先位聲明無理由，即應(yīng)就先位聲明作原告敗訴的判決，且進行備位聲明的審理，并根據(jù)審理的情況，作出原告勝訴或敗訴的判決。這樣“既符合行政訴訟法第6條第5項立法意旨，避免當(dāng)事人因判斷行政處分究系違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權(quán)益無法獲得合法保障；另亦可避免法院審判長行使闡明權(quán)發(fā)生錯誤之風(fēng)險；既可保障人民權(quán)益，又能增進司法功能?！?陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2013年版，第170頁。借鑒這一制度，如在現(xiàn)行司法實務(wù)中允許原告對可能的或確實的無效行政行為，可以提起撤銷之訴時，應(yīng)考慮遵循以下原則：

1.無效行政行為是自始無效、當(dāng)然無效，雖然確認(rèn)無效之訴的法律效果對原告較為有利，但相對的其要件門檻也較高，必須是行為的違法程度達到“重大且明顯”。在原告沒有確實把握訴請行政行為無效，為減少敗訴風(fēng)險，降低訴求的層次，僅提起撤銷訴訟時，法院在考慮無效確認(rèn)判決與撤銷判決實質(zhì)結(jié)果差別有限的情況下，應(yīng)予以尊重，作出撤銷判決。

2.如對訴爭行政行為，原告堅持提起確認(rèn)無效之訴，法院認(rèn)為該行政行為僅屬一般違法、可撤銷，尚未達到無效的程度，則不宜僅依原告的訴請，機械地對應(yīng)確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟的審理要求，簡單駁回。而應(yīng)根據(jù)訴訟經(jīng)濟原則，向原告行使釋明權(quán)，告知其是否要變更訴訟請求、改為撤銷之訴，以避免當(dāng)事人承受更高的敗訴風(fēng)險與更長的訟累。

3.由于在理論上大多認(rèn)為，無效之訴不受起訴期限的限制，故原告可在任何時候請求確認(rèn)該行為無效。如原告超過起訴期限，對無效行政行為提起撤銷訴訟，此時法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明變更訴訟類型，改提無效確認(rèn)之訴。但如果原告堅持提起撤銷訴訟，則按照《行政訴訟法》第46條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)第3條之規(guī)定進行審查，進而作出不予受理或駁回起訴的裁判。

4.采用訴訟請求合并的方式，一并加以審理。借鑒“先位、備位聲明合并”的方式，原告可同時提出確認(rèn)無效和撤銷訴訟請求，并將無效之訴作為先位訴求。其訴訟請求可表述為：確認(rèn)行政行為無效或撤銷該行政行為。法院經(jīng)審理如認(rèn)為無效之訴主張成立，則作出原告勝訴判決，無需再審理是否屬于可撤銷。如法院認(rèn)為無效之訴主張不能成立，則應(yīng)就是否屬于可撤銷情形進行審理，并根據(jù)審理情況作出相應(yīng)判決。該種方式，與現(xiàn)行的訴訟機制不相符合，因個案審理中原告的訴求必須明確特定，此合并的方式則表現(xiàn)為具有選擇性和不確定性。然而，就減少和化解原告因選擇錯誤訴訟類型所可能蒙受的不利和風(fēng)險，以及司法公正與效率的有機統(tǒng)一而言，該種方式值得嘗試。

二、無效行政行為的判定

何謂無效行政行為，“依通說和各國的法例、判例，行政行為成立時具有重大且明顯的違法情形時無效。”*葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第178頁。我國在現(xiàn)行立法中也采行這一主張，但我國《行政訴訟法》第75條只示范性列舉了行政行為無效的兩種例證情形，即“實施主體不具有行政主體資格”或“沒有依據(jù)”，其他情形則以“等”字概括。因此，如何對無效行政行為作出正確認(rèn)定，是理論和實務(wù)中直面的問題。

(一)重大且明顯違法的根本識別標(biāo)準(zhǔn)

行政行為存在的錯誤或違法的嚴(yán)重程度不同，是判斷無效行政行為的根本標(biāo)準(zhǔn)，無效是對其最嚴(yán)厲的否定性評價。對于無效的識別標(biāo)準(zhǔn)，理論上主要有二種主張，一是重大瑕疵說，以瑕疵是否重大為判斷識別無效的標(biāo)準(zhǔn)，其理論基礎(chǔ)是保障法律秩序的安定及維護交易安全。另一是明顯瑕疵說，無效須一望即知，僅在瑕疵明顯的例外情形承認(rèn)行為的無效，其理論依據(jù)是，法的安定性原則要求賦予行政行為存續(xù)力，即使該行為可能存在瑕疵，但在行為具有明顯且重大瑕疵的情況下，不再適用法的安定性原則，而應(yīng)當(dāng)適用實質(zhì)的正當(dāng)性原則。這兩種學(xué)說在實際運用中幾乎沒有差異，采行無效行政行為理論的德國和我國臺灣地區(qū)，均采用明顯瑕疵說，該學(xué)說經(jīng)過發(fā)展演繹，其主張已并不限于瑕疵的明顯性，而且包括瑕疵的嚴(yán)重性。*參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第251頁；吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局股份有限公司2013年版，第381、382頁；陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2013年版，第408頁。我國《行政訴訟法》第75條亦采用這一學(xué)說，確立了“重大且明顯違法”的標(biāo)準(zhǔn)。理解該標(biāo)準(zhǔn)，需要把握以下幾點：

第一，根據(jù)行政行為的違法或瑕疵的嚴(yán)重程度不同，大致可分成：*參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第218頁。(1)重大且明顯，對應(yīng)的是行政行為無效；(2)一般違法，對行政行為的正確性產(chǎn)生實質(zhì)影響，可予以撤銷；(3)輕微違法，不會對行政行為的準(zhǔn)確性產(chǎn)生實質(zhì)影響，沒有必要撤銷，就采取治愈等方法處理；(4)極其微小的瑕疵，一般是形式上的錯誤，是非法律性、技術(shù)性與直觀性的瑕疵，不會誤導(dǎo)當(dāng)事人的認(rèn)知，比如，誤寫、誤算，可以更正。被判定為無效的行政行為，必須同時具備重大違法和明顯違法兩個條件，因此，一般的違法情形應(yīng)當(dāng)排除在適用范圍之外，一般違法是為可撤銷或確認(rèn)違法的情形。

第二，“重大且明顯違法”的認(rèn)定，并非依當(dāng)事人的主觀見解，也非依受法律專業(yè)訓(xùn)練者的認(rèn)識能力判斷，而依一般具有合理判斷能力者的認(rèn)識能力決定?！按_定明顯瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓(xùn)練的法學(xué)家的認(rèn)識能力，而是一個典型的、理智的公民的認(rèn)識?！?[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第251頁。所謂重大且明顯違法是指“行政行為存在一般正常的有理智的人都足以判斷的違法性?！?江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第279頁。

第三，《行政訴訟法》第75條只列舉了行政行為無效的兩種示范性例證情形：實施主體不具有行政主體資格、沒有依據(jù)，此外，還應(yīng)包括其他尚未明確列舉的概括情形，這些情形存有多種樣態(tài)，下文將作具體分析討論。在德國和我國臺灣地區(qū)的學(xué)理上，對立法明確列舉的情形，因可直接認(rèn)定為重大及明顯的瑕疵，而稱為“絕對瑕疵”，構(gòu)成“絕對的無效原因”；對概括列舉的情形，因必須就個別情形進行判斷，而被稱為“相對瑕疵”，構(gòu)成“相對的無效原因”。無論是絕對的無效原因還是相對的無效原因，只要當(dāng)其違法性達到重大且明顯程度時，均可能構(gòu)成無效。

(二)行政行為無效的具體情形

關(guān)于無效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)，在我國除了《行政訴訟法》第75條的兩種示范性例證情形外，尚無立法上的統(tǒng)一規(guī)定，學(xué)界有主張包括如下情形：(1)沒有事實支持的行政行為；(2)法律依據(jù)模糊的行政行為；(3)無運行程序的行政行為；(4)行政相對人不知的行政行為；(5)適用法律無推論過程的行政行為。*參見關(guān)保英：《無效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4 期。在法國，對于什么違法行為構(gòu)成行政行為的無效，并沒有立法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為無效的理論，系由行政法院的判例產(chǎn)生，即行政行為無效的原因有四種：(1)行政機關(guān)沒有權(quán)限；(2)行政行為嚴(yán)重地違反法定的程序和形式；(3)行政機關(guān)濫用權(quán)力，行政行為的目的不符合法律的規(guī)定；(4)行政行為在內(nèi)容上和理由上違反法律。*參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第172頁。

與此相比，德國和我國臺灣地區(qū)通過在行政程序法中對無效情形作較為詳盡的列舉，作為司法審查中無效判斷的重要依據(jù)?！堵?lián)邦德國行政程序法》第44條第2款明確規(guī)定了若干種導(dǎo)致無效的違法情形(絕對無效理由)，第3款規(guī)定了不可能導(dǎo)致無效的情形，其他情形適用第1款的一般規(guī)定(相對無效理由)。在具體案件中判定時，應(yīng)當(dāng)首先審查是否具備第2款或者第3款規(guī)定的無效或排除無效的情形，具體而言可歸納為：(1)第44條第2款規(guī)定的絕對無效的情形：以書面方式作出，但沒有注明作出機關(guān)；通過頒發(fā)證書作出，但沒有遵守形式規(guī)定；違反有關(guān)地域管轄規(guī)定作出；因客觀原因無法實施；要求實施構(gòu)成犯罪或者宗教罪行的違法行為；違反善良風(fēng)俗。(2)第44條第3款規(guī)定的并非當(dāng)然無效的情形：違反有關(guān)地域管轄其他規(guī)定；依法應(yīng)當(dāng)回避的人員參與行政行為的作出，但是本案關(guān)系人的情況除外；未經(jīng)依法經(jīng)有關(guān)委員會或者其他機關(guān)附和。*參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第252頁。如果對第2款和第3款的適用均予否定，則適用第1款的規(guī)定，即“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效?！?應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第98頁。

我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第111條對無效行政行為的情形作了列舉，*我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第111條規(guī)定，行政處分有下列各款情形之一者，無效：(1)不能由書面處分中得知處分機關(guān)者；(2)應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者；(3.)內(nèi)容對任何人均屬不能實現(xiàn)者；(4)所要求或許可之行為構(gòu)成犯罪者；(5)內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗者；(6)未經(jīng)授權(quán)而違背法規(guī)有關(guān)專屬管轄之規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限者；(7)其它具有重大明顯之瑕疵者。與德國的法律規(guī)定基本一致。此外，理論上還對“其它具有重大明顯之瑕疵者”予以較為詳盡的歸結(jié)和闡述，主要情形有：*參見陳敏：《行政法總論》新學(xué)林出版有限公司2013年版，第414-417頁。(1)欠缺管轄權(quán)；(2)不依法定方式；(3)主觀之事實不能；(4)法律不能；(5)內(nèi)容不明確；(6)欠缺當(dāng)事人能力；(7)意思之瑕疵。我國《行政訴訟法》除了在第75條中明確列出“實施主體不具有行政主體資格”或“沒有依據(jù)”二種無效情形外，對其他重大且明顯違法情形也歸結(jié)為：違背地域?qū)俟茌?；無法辨認(rèn)作出行政處理決定的行政機關(guān)；未依法作成書面決定；客觀上不可能實施的行為；行政行為的實施可能導(dǎo)致相對人犯罪；等等。*參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第280頁。借鑒上述制度和有關(guān)理論，*參見李惠宗：《行政法要義》，元照出版有限公司2013年版，第374-377頁。結(jié)合依法行政及司法實踐，無效行政行為的判定還應(yīng)主要涉及以下情形：

1.以書面形式作出，但沒有注明作出主體。行政行為應(yīng)記載行政主體，以表明該行政行為的作出者，這既為了便于相對人及利害關(guān)系人不服時向誰提起救濟，同時也是權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求。如從該行政行為中無法確知作出的行政主體是誰，則為無效。如從該行為中可得知作出的行政主體，但缺乏行政負責(zé)人或執(zhí)法人員的簽名或蓋章，則屬于違法可撤銷情形。

2.違反專屬管轄的規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限。專屬管轄是國家權(quán)力分配的具體化，包括權(quán)限專屬管轄和地域?qū)俟茌?。例如，稅收征收?quán)專屬于稅務(wù)機關(guān)或海關(guān)，是權(quán)限專屬管轄，如公安機關(guān)實施征稅行為，當(dāng)屬無效；甲地行政機關(guān)對乙地的不動產(chǎn)發(fā)出拆除令，則可能違背地域?qū)俟茌?。行政拘留一般只?yīng)由公安機關(guān)或國家安全機關(guān)實施，如城管部門對違反市容管理秩序的相對人進行拘留處罰，則缺乏事務(wù)權(quán)限，屬越權(quán)無效的行為。

3.特定要式行為，不具備相應(yīng)要件。該要式行為是指行政行為須具備一定的形式要件，且能直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅某種具體的行政法律關(guān)系，通常為法律明文規(guī)定或強制性要求規(guī)定。例如，專利證書、駕駛證等頒發(fā)是權(quán)利取得的唯一依據(jù)，其欠缺導(dǎo)致行政行為無效。如僅是以特定方式證明其合法性或作為證據(jù)的價值存在，則欠缺該證書，并不當(dāng)然導(dǎo)致行政行為無效。如學(xué)歷證書、權(quán)屬登記證書等行政確認(rèn)行為，未發(fā)給此類證書，不發(fā)生無效問題。

4.內(nèi)容不明確或不能實現(xiàn)。內(nèi)容不明確主要表現(xiàn)為：標(biāo)的不明確(指向不明)、重要觀點相互矛盾、無意義、無法了解等。內(nèi)容不能實現(xiàn)，是指超越任何人的合理期待或?qū)俨豢赡艿氖聦崳绺咚俟飞系臏y速設(shè)備發(fā)生故障后，測得某機動車有時速達五百公里的超速行為，并據(jù)此作出處罰，即為不可能的事實。另，不能實現(xiàn)還可能由于行政行為的相對人或其他當(dāng)事人，因個人的經(jīng)濟能力或其他不可歸責(zé)的原因(例如疾病或年老)而不能履行。如對喪失勞動能力的殘疾者或正在患重病者，征用其勞力。

5.法律上的不能。行政行為所要求或許可的行為可能導(dǎo)致犯罪，應(yīng)屬無效。如只會導(dǎo)致違法，即違反行政管理秩序，應(yīng)不至于無效，而僅屬違法可撤銷行為。畢竟刑事犯罪相比較于一般違法而言，其重大且明顯違法的特征更易識別，如行政命令或許可捕殺國家瀕危保護動物、破壞珍貴文物。

6.違反善良風(fēng)俗。善良風(fēng)俗亦即社會公德，是人們在社會經(jīng)濟文化活動中所形成的普遍認(rèn)可并遵循的行為規(guī)則和價值判斷。如行政行為許可賭博、吸食毒品、色情交易等。

7.意思表示瑕疵。作出行政行為的工作人員，遇有不能抗拒的心理脅迫或身體遭受外力強制時，違背其真實意志所作出的行為，其意思表示存在重大瑕疵，應(yīng)屬無效。

8.其他重大且明顯違法行為。上述列舉無法窮盡已有或?qū)⒂械臒o效行政行為，對可能遇到的其他無效情形，宜采用“類比解釋”方法，對與上述情形具有同等或相近似性質(zhì)事項，作同一法律效果的認(rèn)定。

(三)確認(rèn)無效的后果

通說認(rèn)為，無效的行政行為自始不發(fā)生效力，即自始不能發(fā)生所要實現(xiàn)的法律效果，不具有效力，也無拘束力；對無效行政行為，相對人并無服從義務(wù)，行政機關(guān)亦不得予以執(zhí)行，任何人在任何時候都可主張其為無效；該行政行為對相對人所授予的權(quán)利，第三人可予以否認(rèn)；無效的行政行為，不因追認(rèn)或時間的經(jīng)過而變?yōu)橛行А?/p>

雖然無效的行政行為自始不應(yīng)具有效力，“但其畢竟創(chuàng)設(shè)了一個行政行為存在的法效外觀(Rechtsschein)”*林三欽：《行政法律關(guān)系確認(rèn)訴訟之研究》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2008年第1期。，應(yīng)具有公定力*對無效行政行為是否具有公定力，理論上存在完全公定力說和有限公定力說的不同主張。完全公定力說認(rèn)為，一切行政行為包括無效行政行為都具有公定力；有限公定力說認(rèn)為，無效行政行為不具有公定力，相對人可以拒絕執(zhí)行。對完全公定力說的合理性，學(xué)界已有充分闡述。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第222頁；葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第180頁；黃全：《無效行政行為理論之批判》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。，在該行為存續(xù)期間，會衍生出其他行為和法律關(guān)系，確認(rèn)無效后，必然涉及對這些行為、法律關(guān)系以及由此形成的利益，如何進行法律上的處理。有學(xué)者主張根據(jù)不同情形區(qū)別對待：*參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第180頁。相對人已取得的利益應(yīng)被收回，所負有的負擔(dān)應(yīng)予解除；如果無效的原因在于相對人的欺詐、賄賂等惡意，則即使該行為的實施造成了某種損失，也不予賠償；如果基于公共利益和個人利益，依法確有必要設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)用另一個行政行為來替換。這其中較難判斷和選擇的情形是，由無效行政行為衍生出的行為和法律關(guān)系，基于公共利益和善意第三人利益保護的原則，是否因為宣告無效而一律還原到初始狀態(tài)？

在法國，法院是以判例形式確立的法官調(diào)整權(quán)機制解決此類問題?！敖^對無效的行為雖然在效力上不存在，在外形上還有行政行為存在，當(dāng)事人可以提起撤銷之訴。”*王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第173頁。在行政行為被宣告撤銷后，其裁判的效力不僅及于當(dāng)事人，而且具有對世效力，被撤銷的行政行為對任何人不再存在，即“由被撤銷的行為中不能產(chǎn)生任何權(quán)利”，但同時也注意對第三人的權(quán)利加以保護，容許第三人在裁判前加入訴訟，或在裁判作出后尋求救濟。依據(jù)行政行為的效力理論，撤銷具有溯及既往的效力，行政行為由于撤銷而被視為從未存在過，在存續(xù)期間據(jù)此衍生出的行為都將變成違法，但由于可能已產(chǎn)生特定的法律效果或狀態(tài)，如一律發(fā)生回溯效力可能會對第三人產(chǎn)生不利后果以及由此引發(fā)的爭訟。鑒于此，法國最高行政法院在2004年判決的一個案件中宣告：依據(jù)本益分析比較后，如認(rèn)為撤銷的溯及既往可能造成“明顯過度之后果”時，可以在時間上調(diào)整撤銷的效力。*參見王必芳：《行政命令的抽象司法審查——以法國法為中心》，載《中研院法學(xué)期刊》2012年第11期。在2009年7月24日作出的判決中，法院決定一個介入法律保留領(lǐng)域的命令不具合法性，但其至2010年6月30日方才失效。*參見[法]Pierre Delvolvé：《法國行政法之新近發(fā)展》，陳淳文譯，載王必芳主編：《行政管制與行政爭訟》，中央研究院法律學(xué)研究所籌備處2010年版，第91頁。類似的制度還可見于奧地利的立法規(guī)定。依照奧地利一般行政程序法第68條的規(guī)定，對無效行政行為原作出機關(guān)或上級機關(guān)可宣告無效，但基于法律安定性的考慮，該條第5項又規(guī)定，對已有形式確定力的行政行為，自其作成已超過三年的，不得宣告自始的或當(dāng)然的無效，該無效宣告并非確認(rèn)的性質(zhì)，而是使本已生效的行政行為自宣告起向?qū)硎テ湫ЯΑ?參見吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局股份有限公司2013年版，第382頁。

因此，借鑒上述司法經(jīng)驗和立法體例，對無效行政行為是否應(yīng)宣告無效后而一律還原到初始狀態(tài)，應(yīng)區(qū)別對待，由法官審慎地進行利益衡量，尤其是當(dāng)無效行政行為涉及善意第三人利益、已建立的穩(wěn)定良好社會秩序、公共利益維護等情形時，不宜一概作出其效力為自始無效的判定。

三、無效之訴的起訴期限

對行政行為提起無效之訴是否要受起訴期限的限制，在《行政訴訟法》修訂前后的法律規(guī)定及司法解釋中均沒有明確規(guī)定，理論上大多主張不受起訴期限限制，原告可在任何時候主張無效，也有學(xué)者持反對態(tài)度，*參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第230頁。還有學(xué)者主張，無效行政行為不受起訴期限限制不能一概而論，宜采取“允許但不鼓勵”的策略，激勵其盡早向法院提起確認(rèn)無效訴訟。*參見鄧成江：《無效行政行為不受起訴期限限制之理性思考》，載《人民司法》2014年第21期。本文以為，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定、法安定性原則的要求及權(quán)利救濟實效性的考量，無效之訴也應(yīng)受起訴期限的限制。

(一)成文立法的規(guī)定及其遵從

現(xiàn)行《行政訴訟法》和配套的司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)，對無效之訴的訴訟，均沒有作出關(guān)于其起訴期限不受限制的規(guī)定。關(guān)于起訴期限的規(guī)定，集中規(guī)定在《行政訴訟法》第46條、第47條、第48條。第47條和第48條分別是關(guān)于不履行法定職責(zé)類案件的起訴期限和起訴期限的扣除與延長的規(guī)定。第46條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其它案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理?！边@是我國《行政訴訟法》關(guān)于作為類行政案件的起訴期限的立法規(guī)定，在沒有“法律另有規(guī)定的除外”情形下，不同訴訟類型中涉及的作為類行政行為的起訴期限，應(yīng)當(dāng)受該條立法規(guī)定內(nèi)容的約束，即向人民法院提起訴訟，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出；在行政機關(guān)既未告知當(dāng)事人訴權(quán)和起訴期限，又未告知當(dāng)事人行政行為內(nèi)容的情況下，涉及不動產(chǎn)訴訟的案件自行政行為作出之日起不得超過二十年，其它案件自行政行為作出之日起不得超過五年。

“從理論上說，無效行政行為應(yīng)當(dāng)自始無效，不受起訴期限的限制……但新法沒有規(guī)定起訴期限不受限制，可以在司法實踐中探索和確立?！?童衛(wèi)東：《進步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學(xué)研究》2015年第4期。既然如此，作為恪守成文法制傳統(tǒng)的我國司法實踐，在沒有立法或司法解釋或權(quán)威性判例指導(dǎo)，對現(xiàn)有立法作出例外或擴充性規(guī)定、解釋與示例的情形下，任何學(xué)理性解釋或理論主張，固然可能成為法學(xué)發(fā)展的推動力量，但畢竟不是正式的法律淵源，不具有法律強制力或約束力，不是司法實踐的當(dāng)然依據(jù)。

(二)法安定性原則的考量

法哲學(xué)上的法律所應(yīng)實現(xiàn)的價值，亦即法理念，一般認(rèn)為由社會正義、法安定性以及合目的性三者構(gòu)成。比照上述法理念，就行政訴訟的理念而言，包括社會正義、訴訟經(jīng)濟原則(合目的性)以及法安定性原則。社會正義是通過對行政行為的審查監(jiān)督，給予人民權(quán)利救濟，維護法律秩序，以實現(xiàn)社會的公平正義，是有效的保護人民權(quán)利和維護客觀的法秩序的統(tǒng)一。訴訟經(jīng)濟原則強調(diào)訴訟法的實用性、合目的性及訴訟經(jīng)濟、程序經(jīng)濟。法安定性原則要求行政訴訟的重要任務(wù)之一是“在于建立當(dāng)事人間之法的和平，亦即行政訴訟程序應(yīng)注重法的安定性?！比绶ㄖ刃驊?yīng)忍受既判力的制度(即使法院就個案所作的裁判不正確)、訴訟上各種期間的規(guī)定、和解制度(具有重建當(dāng)事人間受擾亂的秩序，并促進當(dāng)事人間的法的和平意義)等，均有助于維護法的安定性。*參見陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2013年版，第1—15頁。

無效行政行為雖自始無效，但由于往往具有有效性的外觀和公定力，自行為作出后，往往在無效行政行為的基礎(chǔ)上衍生出其他法律關(guān)系，“如果作為其他法律行為或關(guān)系之基礎(chǔ)與本源的行政行為無限期地處于可以被攻擊的狀態(tài)，這顯然不利于法的安定性以及社會關(guān)系(秩序)的穩(wěn)定。更為重要的是，即便本行為可以被宣告無效，但是，在本行為基礎(chǔ)之上繁衍出來的其他行為和關(guān)系卻在很多情況下值得法律保護?！?余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第230頁。因此，一味主張無效之訴的起訴期限不受限制，令其“一輩子”都處在可以被攻擊的狀態(tài)，于法安定性的要求和社會秩序的穩(wěn)定似不相容?！耙粋€法律秩序的存在較之于法律秩序的公正更為重要。公正是法權(quán)的第二大使命，法律的第一使命是法律安全，即和平?！?[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第26頁。無時限地追求個案公正，即使能保障特定民眾的利益，但與法理念相悖，其將以犧牲其他一系列相關(guān)利益及已經(jīng)穩(wěn)定的公共秩序等更大的公正為代價。

(三)權(quán)利救濟的及時性和司法效益原則的體現(xiàn)

“各國設(shè)定行政訴訟起訴期限的最終目的都是為了促使當(dāng)事人及時地、快速地行使行政訴權(quán)，保護自己的合法權(quán)益，穩(wěn)定行政法律關(guān)系和維護社會秩序的安定?！?楊彬權(quán)、王周戶：《域外行政訴訟起訴期限制度比較研究———兼論對我國行政訴訟起訴期限的修改與完善》，載《河北法學(xué)》2014年第4期。無論是行政訴訟起訴期限還是民事訴訟時效，都是法律對于當(dāng)事人權(quán)利救濟的時間限制，盡管兩者存在著差異：超過訴訟時效，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)，但起訴權(quán)并不喪失；而超過起訴期限，則權(quán)利人喪失訴權(quán)，法院通過審查權(quán)利人起訴是否超過法定期限，進而作出是否受理或駁回起訴的決定。但這兩者均是不允許“躺在權(quán)利上睡大覺”法諺的立法體現(xiàn)。起訴期限設(shè)置的目的在于促使相對人盡快行使訴權(quán)，這既有利于法院及時審理案件、定紛止?fàn)?，也有利于行政行為效?不可爭力)的確定，以及由此衍生出的法律關(guān)系和社會秩序的穩(wěn)定。在法國行政法制中，對于絕對無效的行政行為“當(dāng)事人可以提起撤銷之訴。一旦起訴的期間經(jīng)過，無效的行為不能再受到直接的攻擊?！?王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第173頁。

任由行政行為處于不受期限限制的攻擊狀態(tài)，也可能會導(dǎo)致原告濫用訴權(quán)，徒增訴訟成本。如原告對本應(yīng)只屬于可提起撤銷之訴的行政行為，由于客觀或主觀原因，在法定的撤銷訴訟起訴期限屆滿后，為規(guī)避提起撤銷訴訟遭到法院以超過起訴期間為由不予受理或駁回，而改為提起確認(rèn)無效之訴，在目前降低立案門檻的大背景下，法院往往會主動或被動地將起訴而來的案件照單全收，進而啟動行政訴訟程序，雖經(jīng)審理后可作出駁回起訴或駁回訴訟請求的裁判，但與此相伴生的是司法成本和當(dāng)事人訴訟成本的支出。

此外，無效之訴不受起訴期限限制的理論主張，實際應(yīng)用價值亦值得衡量。既然無效行政行為違法性的明顯程度是如同“刻在額頭上的一望即知”，相對人及利害關(guān)系人又豈能無動于衷、坐待起訴期間的逝過？不僅如此，還會承擔(dān)因判斷錯誤而怠于行使訴權(quán)所帶來的風(fēng)險。由于一項違法的行政行為究竟是無效或可撤銷，往往產(chǎn)生疑義。在起訴期間內(nèi)，無論是提起撤銷之訴或是確認(rèn)無效之訴，均無失去司法救濟機會的擔(dān)憂，且可通過訴訟類型間的轉(zhuǎn)換引導(dǎo)訴訟程序的繼續(xù)進行；反之，如超過起訴期間，對實為可撤銷的行政行為提起確認(rèn)無效之訴，即便是立案受理后，也可能因超過法定起訴期限而被駁回起訴，權(quán)利人只能錯失救濟的時機。

結(jié)語

確認(rèn)訴訟是我國行政訴訟制度中確立的一種訴訟類型，其訴爭并不直接針對行政法律關(guān)系是否存在作出判定，而是針對行政行為是否違法或無效作出的判定。就確認(rèn)行政行為無效之訴而言，允許其與其他訴訟類型尤其是撤銷之訴，可以轉(zhuǎn)換或合并提出，將有利于原告救濟權(quán)利的行使和訴訟的經(jīng)濟，如此則需要確立法院如何行使釋明權(quán)、合理受理訴請并依法裁判的相應(yīng)機制。重大且明顯違法的識別標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)盡量形成理論上的共識和立法上的具體化。明確列舉的方式固然有利于實務(wù)中的操作，但難免“掛一漏萬”，且這種人為劃分出的無效和可撤銷之間的違法程度差異標(biāo)準(zhǔn)，在判斷上難免產(chǎn)生困難，畢竟在二者之間有時存在著界限不清的灰色過渡地帶，并不是非此即彼般的簡單明了，尤其是隨著行政主體依法行政的能力和水平不斷提升，其有意或無意地作出“一望即知”的重大且明顯違法的行政行為，應(yīng)不多見。對無效之訴的起訴期限，應(yīng)有適當(dāng)期間的限制為妥，在立法缺乏明確規(guī)定的情形下，可類推適用最長的期限。

我國行政法治的建設(shè)起步較晚，在努力建構(gòu)自身的理論體系和制度設(shè)計時，借鑒和引入域外的學(xué)術(shù)理論和制度經(jīng)驗，是無可厚非的做法和選擇，但理性的思考和批評以及切合實際的需要，應(yīng)當(dāng)是根本立足點和出發(fā)點。對行政行為區(qū)分無效和可撤銷的二元結(jié)構(gòu)，學(xué)界持有的批判觀點并非不無道理。*參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第228—231頁。行政訴訟的職能在于審查行政行為的合法性，無效行政行為與可撤銷行政行為，均是合法性不足，實質(zhì)差異只在于違法的程度不同。既然立法中刻意區(qū)分二者為不同的訴訟類型，在維護現(xiàn)行法制權(quán)威的前提下，通過研究其理論制度，可以使訴訟參加人以及審理機關(guān)更清晰地認(rèn)識訴訟類型間的角色與分工，正確運用訴訟手段，實現(xiàn)行政訴訟的目的。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:A Probe into the Administrative Invalid Affirmation Litigation

Author & unit:ZHANG Lang

(Huaiyin Normal University， Huaian Jiangsu 223300，China)

As an independent form in Chinese administrative litigation system, invalid affirmation litigation, together with the transformation and combination with revocation litigation, facilitates the realization of the relief and guarantee of litigant’s rights as well as the economy of litigation. Learning from foreign theories and judicial systems, set the specific identification criteria of invalid administrative act, so as to reach consensus and judicial practices. As to the consequence of declaration of avoidance of administrative act, interest balancing and differential treatment should be prudently proceeded. Concerning the legal provisions in operation, the idea of law and the effectiveness of rights relief, invalid litigation should be restricted by the time limit of prosecution.

administrative litigation； affirmation litigation； invalid administrative act

2016-12-25

張浪(1969-)，男，江蘇漣水人，法學(xué)博士，淮陰師范學(xué)院法政學(xué)院副院長、副教授，主要研究方向：憲法與行政法學(xué)。

D925.3

A

1009-8003(2017)02-0127-09