許尚豪

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

公民代理民事訴訟的法理反思及制度完善

許尚豪

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

從法理上講，民事訴訟中的委托代理是民事代理與訴訟程序的結(jié)合，其既具有民事代理所要求的合意性，也具有訴訟程序所要求的司法性。公民可否作為訴訟中的委托代理人，考量的核心因素在于司法性對(duì)合意性的規(guī)制。從普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，實(shí)質(zhì)上是將代理關(guān)系從當(dāng)事人與代理人之間的私法關(guān)系上升至國(guó)家訴訟程序的司法關(guān)系。我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)公民代理人的規(guī)定，純粹以身份劃范圍，以專業(yè)性等同司法性，與訴訟程序司法性的要求并不契合，應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)。

公民代理；合意性；司法性；律師強(qiáng)制代理

通常而言，公民代理是與職業(yè)代理相對(duì)應(yīng)的法律術(shù)語(yǔ)，它主要是指當(dāng)事人委托職業(yè)法律人之外的普通公民作為訴訟代理人代理訴訟的情形。在民事實(shí)體法對(duì)代理人并無(wú)特殊限制的情況下，包括職業(yè)法律人在內(nèi)的任何公民均可成為民事代理關(guān)系中的委托代理人，但公民能否自由地成為訴訟程序中的委托代理人，則因認(rèn)識(shí)差異而有所不同。從法理上講，民事訴訟中的委托代理是民事代理與訴訟程序的結(jié)合，其既具有民事代理所要求的自由合意性，亦具有訴訟程序的司法性，合意性取決于當(dāng)事人與代理人之間的意志自由，這一點(diǎn)與訴訟程序無(wú)關(guān)；而司法性則是訴訟程序?qū)Υ砣颂岢鎏貏e要求的根源所在，亦是訴訟代理與民事代理的區(qū)別所在。如果任何公民作為代理人均能滿足訴訟程序司法性的要求，那么，就沒(méi)有必要對(duì)訴訟代理人進(jìn)行資格限定；如果只有特定人員才能滿足訴訟程序司法性的要求，那么，就應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人進(jìn)行資格限定，只允許符合司法性要求的人員作為訴訟代理人。從這個(gè)意義上講，某類人員能否成為適當(dāng)?shù)脑V訟代理人，衡量的關(guān)鍵因素在于其與訴訟程序司法性的契合程度。我國(guó)2012年修改后的《民事訴訟法》第58條對(duì)于訴訟代理人的規(guī)定，基本否定了普通的公民代理，將代理人資格賦予職業(yè)法律人及特定公民，純粹以身份劃范圍，以專業(yè)性等同司法性，既違背了代理的基本契約邏輯，亦與訴訟程序的司法性不完全契合，正當(dāng)性明顯不足，應(yīng)予以改進(jìn)。

一、公民代理民事訴訟的雙重特征：合意性與司法性

就基本法理而言，委托代理是基于委托授權(quán)所發(fā)生的代理，其中基于委托人與受托人約定而產(chǎn)生的委托合同是產(chǎn)生委托代理的根據(jù)與基礎(chǔ)關(guān)系。*參見(jiàn)楊立新：《民法總則》，人民法院出版社2009年版，第419頁(yè)。由于代理權(quán)的授予屬于委托人的單方行為，因此，委托合同并不能直接產(chǎn)生代理權(quán)，成立代理關(guān)系，代理人取得代理權(quán)尚需要委托人的具體授權(quán)行為。但是，如果沒(méi)有委托合同作為前提，委托人通常不會(huì)授權(quán)給代理人，亦就無(wú)法成立代理關(guān)系。從此意義講，委托與代理雖為不同的法律制度，但二者的關(guān)系非常親密，雖無(wú)絕對(duì)相伴存在的必要，但其通常相伴而生，亦為事實(shí)。*參見(jiàn)林誠(chéng)二：《民法債編各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第167頁(yè)。正是出于這種原因，除非在特別需要加以區(qū)分的情形下，通常將委托與代理相提并論，將訴訟領(lǐng)域中基于當(dāng)事人或其監(jiān)護(hù)人與代理人的委托而成立的代理，稱之為委托代理。在合同關(guān)系中，意思自治或者說(shuō)合同自由是一項(xiàng)基本原則，其核心內(nèi)容就是合意自由，合意自由的一項(xiàng)主要內(nèi)容就是選擇合同相對(duì)人的自由，反映到委托代理關(guān)系中，即表現(xiàn)為委托人就委托合同與受托人之間的主體合意自由，這是委托代理關(guān)系的核心所在，也是委托代理區(qū)別于法定代理的關(guān)鍵所在。

訴訟中的委托代理，雖然有其特殊性，但如果僅就當(dāng)事人與代理人之間的關(guān)系而言，其實(shí)質(zhì)仍然是委托代理關(guān)系，這一點(diǎn)上與民事代理并無(wú)二致。當(dāng)事人選擇何人作為訴訟代理人，以及何人可以成為訴訟代理人，完全取決于當(dāng)事人與相對(duì)人之間的合意自由。當(dāng)然，合意自由并不是絕對(duì)的自由，它有一定的限度，其基本要求是：對(duì)于主體自由的確認(rèn)與保護(hù)，既不需要理由，也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；但對(duì)于主體自由的限制，則既需要有正當(dāng)且充分的理由，又需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；*參見(jiàn)王利明：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第40頁(yè)。正當(dāng)且充分的理由是對(duì)合意自由進(jìn)行限制的前提，法律依據(jù)則是對(duì)限制理由的具體落實(shí)和體現(xiàn)。如果沒(méi)有正當(dāng)且充分的理由，即便法律作出了限制自由的規(guī)定，這種規(guī)定亦不具有正當(dāng)性。從這個(gè)意義講，法律是否限制合意自由與應(yīng)否限制合意自由，并不是一個(gè)層次的話題，前者是屬于實(shí)然的客觀狀態(tài)，后者屬于應(yīng)然的價(jià)值狀態(tài)。由于在委托人與代理人關(guān)系這一層面，訴訟代理與民事代理一脈相承，因而，民法領(lǐng)域中給予民事代理加以限制的理由及具體規(guī)定，均可適用于訴訟代理，這是對(duì)代理的共性限制，即便這種限制出現(xiàn)在訴訟代理中，亦因非訴訟代理所獨(dú)有而缺乏個(gè)性討論的價(jià)值，更不會(huì)因之而在客觀上形成訴訟代理與民事代理的差別。

但是，應(yīng)當(dāng)看到，民事訴訟是民事糾紛主體將糾紛訴諸法院并由法院代表國(guó)家行使審判權(quán)以解決糾紛的重要機(jī)制，是國(guó)家公權(quán)力通過(guò)處理民事紛爭(zhēng)而直接與民眾發(fā)生聯(lián)系并由此實(shí)現(xiàn)治理社會(huì)之目的的重要渠道。民事訴訟機(jī)制是國(guó)家以有限的司法資源建立的一種服務(wù)和治理社會(huì)的公共產(chǎn)品，這決定了對(duì)民事訴訟機(jī)制的建設(shè)及其對(duì)該機(jī)制的理性使用，不僅是國(guó)家責(zé)任，而且也是社會(huì)責(zé)任和公民責(zé)任。*參見(jiàn)蔡彥敏：《我國(guó)民事訴訟中的委托代理人制度》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。因而，發(fā)生在訴訟領(lǐng)域中的代理，除去當(dāng)事人與代理人之間的關(guān)系內(nèi)容之外，它還包含其他訴訟層面的內(nèi)容，其中既有訴訟主體如當(dāng)事人與代理人、代理人與審判人員等等之間的關(guān)系，也包含社會(huì)治理、糾紛解決、程序價(jià)值等多重內(nèi)容。所以說(shuō)，訴訟代理在結(jié)構(gòu)上具有民事代理與訴訟程序的雙層結(jié)構(gòu)，前者是所有代理的共性，其核心關(guān)系是當(dāng)事人與代理人之間的私法關(guān)系，成立的關(guān)鍵在于主體合意，我們把代理的這一共性稱之為代理的合意性；后者則是訴訟代理的個(gè)性，其核心關(guān)系是訴訟法上各主體之間的公法關(guān)系，成立的關(guān)鍵在于訴訟程序的特殊要求，我們把代理的這一個(gè)性稱之為司法性?？梢哉f(shuō)，訴訟代理就是民事代理合意性與訴訟程序司法性的結(jié)合體。當(dāng)然，從哲學(xué)上講，共性與個(gè)性是一切事物具有的兩種根本屬性，因?yàn)橛辛藗€(gè)性，事物與事物或個(gè)體與個(gè)體才會(huì)區(qū)別開(kāi)來(lái)；因?yàn)橛辛斯残?，事物與事物或個(gè)體與個(gè)體才會(huì)歸成為類，*參見(jiàn)蘇越：《論哲學(xué)共性與普適價(jià)值》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第6期。但個(gè)性并不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，如果某一事物本身缺乏區(qū)別于其他事物的特性，那么，個(gè)性就會(huì)被淹沒(méi)在共性之中，無(wú)從或沒(méi)有必要表現(xiàn)出來(lái)。同樣，發(fā)生于特定的場(chǎng)域并不一定使得訴訟代理具備區(qū)別于民事代理的個(gè)性。如果民事代理即能滿足或基本滿足訴訟程序的司法性需求，那么，就意味著民事代理與訴訟程序具有相當(dāng)?shù)钠鹾隙?，二者可以融合。在這種情況下，直接將民事代理嫁接到訴訟領(lǐng)域即可，沒(méi)有必要為了強(qiáng)調(diào)訴訟代理的個(gè)性而人為地設(shè)定特別規(guī)定，此時(shí)，訴訟代理只需要單層的民事代理結(jié)構(gòu)即可，訴訟程序這一層結(jié)構(gòu)則無(wú)存在之必要。如果訴訟程序的司法性具有超出民事代理的特殊要求，那么，代理只有滿足了這種特殊要求，才能成為契合訴訟程序的訴訟代理，否則，代理必然與訴訟程序產(chǎn)生沖突，影響訴訟程序的順利進(jìn)展。在這種情況下，訴訟代理必然會(huì)打上訴訟程序司法性的烙印，表現(xiàn)出不同于民事代理共性的獨(dú)特個(gè)性，此時(shí)，訴訟代理就具備了民事代理與訴訟程序的雙層結(jié)構(gòu)。故而，訴訟代理是否具備雙層結(jié)構(gòu)、是否具有司法性這一個(gè)性，并不取決于它自身，而是取決于訴訟程序的司法性。

就公民代理民事訴訟這個(gè)論題而言，觀點(diǎn)論爭(zhēng)主要集中在是否應(yīng)在訴訟層面對(duì)公民作為代理人進(jìn)行限制，而在民事代理層面，只要當(dāng)事人與代理人就代理達(dá)成合意，即可成就代理關(guān)系，并無(wú)特殊限制。因此，在訴訟層面對(duì)公民代理人進(jìn)行限制，從某種程度上講，就是對(duì)民事代理層面自由合意的限制，是訴訟代理司法性這一個(gè)性對(duì)民事代理合意性這一共性的限制。從這個(gè)角度講，公民能否作為訴訟代理人，并非一個(gè)簡(jiǎn)單的代理人資格問(wèn)題，而是政治與社會(huì)層面的公權(quán)與私權(quán)、公法與私法、管控與自由等關(guān)系問(wèn)題在民事訴訟領(lǐng)域中的反映。基于此，我們認(rèn)為，對(duì)公民代理人的資格限制必須具備正當(dāng)且充分的理由，正當(dāng)是指限制的原因必須出自于訴訟程序司法性的要求，充分則是指訴訟程序的司法性要求應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的程度，否則不能對(duì)當(dāng)事人選擇代理人的自由進(jìn)行限制。

通常而言，訴訟程序就是一個(gè)法律適用的程序，在大陸法系表現(xiàn)為將成文法中的有效法律規(guī)則，適用于具體的糾紛解決，而在英美法系中則表現(xiàn)為將先前判例所確定的規(guī)則應(yīng)用于具體的案件審判。無(wú)論是成文法還是判例法，都是由浩如煙海的法律規(guī)范組成，法律適用者的職責(zé)就是從這些大量的規(guī)范中挑選出適合糾紛解決的規(guī)范。尋找合適的法律規(guī)范的過(guò)程受到法律適用者自身理解的影響，在開(kāi)始尋找之前，他就已經(jīng)嘗試將糾紛或事實(shí)歸入特定的法律領(lǐng)域，因此，法律適用開(kāi)始于將與法律相關(guān)的事實(shí)行為同全部規(guī)范聯(lián)系在一起，法律適用者必須檢驗(yàn)他面臨的問(wèn)題是否并且怎么在法律秩序的某一個(gè)領(lǐng)域得到規(guī)定，他的目光將在事實(shí)與法律秩序的相關(guān)部分之間來(lái)回穿梭，它首先選擇可能適合于該事實(shí)的法律規(guī)范，然后淘汰被證明不能適用的法律規(guī)范。對(duì)生活事實(shí)與規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行權(quán)衡是將糾紛涵攝于相關(guān)規(guī)范的重要手段，換言之：法律適用由根據(jù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對(duì)生活事實(shí)所進(jìn)行的比較性觀察和評(píng)價(jià)組成。*參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第296頁(yè)。訴訟程序要求法律適用者必須準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)他面臨的案件及其與社會(huì)相關(guān)因素的聯(lián)系。只有在此基礎(chǔ)上，他才能發(fā)現(xiàn)合適的法律規(guī)范并正確地適用。*參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第298頁(yè)。所以，從某種程度上講，訴訟程序是一個(gè)法律專業(yè)知識(shí)驅(qū)動(dòng)并且運(yùn)用法律專業(yè)知識(shí)的程序，參與者具備一定的法律知識(shí)，既是保障主體自身利益的要求，亦是程序順利進(jìn)行的要求。在訴訟程序中，大多數(shù)當(dāng)事人屬于法律的“門(mén)外漢”， 就主體身份而言，他們顯然并不符合訴訟程序的專業(yè)性要求，在這種情況下，讓具備專業(yè)知識(shí)的職業(yè)法律人作為代理人參與訴訟，可以較好地彌補(bǔ)當(dāng)事人的法律專業(yè)缺陷，在代理的程序功能上以職業(yè)代理人的專業(yè)性滿足訴訟程序的專業(yè)性，達(dá)到專業(yè)性與訴訟程序的契合。

如果僅從專業(yè)性的角度進(jìn)行考察，公民代理人顯然不如職業(yè)代理人，但是，能否以此為由限制公民的代理人資格，則不能一概而論。首先，雖然訴訟程序均涉及到法律知識(shí)的運(yùn)用，但糾紛的社會(huì)性及多樣性決定了訴訟程序中的案件，有些法律性強(qiáng)，有些法律性弱，對(duì)于法律知識(shí)要求的程度亦不盡相同。如果訴訟本身并不需要太多的法律知識(shí)，那么，職業(yè)代理人相比公民代理人，優(yōu)勢(shì)并不明顯，其所擁有的專業(yè)知識(shí)甚至可能轉(zhuǎn)變成為一個(gè)缺陷，且不說(shuō)有浪費(fèi)社會(huì)資源之嫌，有時(shí)在法律性不強(qiáng)、生活常識(shí)即可解決問(wèn)題的情況下，專業(yè)知識(shí)不合實(shí)際的過(guò)多運(yùn)用，可能會(huì)使訴訟程序因糾纏于法律而跑題，造成程序的拖延與不當(dāng)。其次，專業(yè)性只是訴訟程序在法律方面所表現(xiàn)出來(lái)的一個(gè)特性，如果以此為邏輯來(lái)否定公民的代理人資格，那么，在涉及其他專業(yè)知識(shí)的領(lǐng)域，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商等領(lǐng)域，當(dāng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商等方面專業(yè)知識(shí)的需求不亞于對(duì)法律知識(shí)的需求時(shí)，是否可以因此而限定特別的代理人資格呢？如果可以的話，那么，很多領(lǐng)域的案件都可能限制公民、甚至職業(yè)法律人進(jìn)行代理，特別是案件涉及眾多領(lǐng)域的時(shí)候，難不成還需要眾多專業(yè)人士分別代理嗎？單純以專業(yè)性為由對(duì)代理人設(shè)定資格門(mén)檻，顯然不合訴訟程序的司法性邏輯。

此外，還必須看到，專業(yè)性是司法性的主要表現(xiàn)，但不能將司法性等同于專業(yè)性。司法性并非是指訴訟程序的某一方面特性，而是對(duì)訴訟程序的全方位綜合性總結(jié)，除了專業(yè)要求之外，還包括從社會(huì)和國(guó)家的角度考慮如何讓民眾接近司法、裁判如何為社會(huì)接受、程序保障、程序正義等諸多因素，即便僅僅從訴訟參與主體之間的關(guān)系而言，它也還涉及到代理人與當(dāng)事人之間、代理人與審判人員之間的訴訟程序關(guān)系以及各自的程序功能、地位、價(jià)值等等因素。故而，從程序視角而言，代理人作為訴訟的參與者，其具有獨(dú)立的程序價(jià)值與功能，并非僅僅為當(dāng)事人提供專業(yè)支持那么簡(jiǎn)單。所以說(shuō)，通過(guò)司法性對(duì)合意性進(jìn)行限制，并非出于對(duì)當(dāng)事人的利益保護(hù)，而是出自訴訟程序本身的價(jià)值需要，是公法對(duì)于私權(quán)的規(guī)制。很顯然，以專業(yè)性來(lái)限制公民的代理人資格，僅僅將代理人看成當(dāng)事人的輔助工具，而沒(méi)有看到代理人獨(dú)立的程序價(jià)值，無(wú)論視野還是思考問(wèn)題的角度，都過(guò)于局限，難以符合訴訟程序司法性的要求。

二、對(duì)限制公民代理兩大借口的批駁

公民與職業(yè)法律人之間的差別，就在于專業(yè)知識(shí)。如果說(shuō)基于專業(yè)性，對(duì)公民的代理人資格進(jìn)行限制，尚有一定的說(shuō)服力。但如果脫離專業(yè)性之外，另行尋找其他理由，那么，這些理由只能是一種借口，因?yàn)樗鼈儾皇腔诠衽c職業(yè)法律人之間的實(shí)質(zhì)差別而產(chǎn)生的。

我國(guó)《民事訴訟法》第58條規(guī)定了可以被委托為訴訟代理人的情形：“(一)律師、基層法律服務(wù)工作者；(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”。從中可以看出，法律對(duì)于職業(yè)法律人作為代理人沒(méi)有限制，但對(duì)公民作為代理人則進(jìn)行了嚴(yán)格限制，并劃定了可作為代理人的公民范圍，基本否定了普遍形態(tài)下的公民代理。在《民事訴訟法》2012年修改之前，除了當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人之外，經(jīng)人民法院許可的其他公民亦可作為訴訟代理人，雖然需要經(jīng)過(guò)法院許可這一程序，但法律并沒(méi)有普遍地否定公民代理?？梢哉f(shuō)，2012年《民事訴訟法》對(duì)于訴訟代理人方面的修改，基本上確立了以職業(yè)法律人為主、特定身份公民為輔的代理體系。在代理人問(wèn)題上，我國(guó)法律之所以出現(xiàn)此種變化，綜合現(xiàn)有的資料，其原因大致可歸結(jié)為兩個(gè)方面: (一)公民缺乏法律專業(yè)知識(shí)，不能充分保障當(dāng)事人的利益；*參見(jiàn)孫之華等：《公民訴訟代理：立法者的艱難抉擇》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2014年第1期。(二)公民有償非法代理案件，擾亂法律服務(wù)市場(chǎng)秩序，*參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國(guó)法制出版社2012年版，第67頁(yè)。嚴(yán)重沖擊律師業(yè)。*參見(jiàn)肖建國(guó)：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)》，載《法律適用》2012年第11期。至于其他那些強(qiáng)加給公民代理人的污名如素質(zhì)低、亂收費(fèi)、胡扯皮、“黑律師”等，純屬無(wú)稽之談，即便個(gè)別公民存在這些現(xiàn)象，那也只是個(gè)別現(xiàn)象，并不能因此而否定整個(gè)公民代理，就像不能因個(gè)別律師在代理訴訟中存在違規(guī)現(xiàn)象就否定整個(gè)律師代理。

(一)對(duì)“公民的缺乏法律專業(yè)知識(shí)，不能充分保障當(dāng)事人的利益”的批駁

相比于職業(yè)法律人，公民確實(shí)普遍缺乏專業(yè)法律知識(shí)、訴訟經(jīng)驗(yàn)和訴訟技能，如果以此為由否定公民的代理人資格，有一定的道理和說(shuō)服力。但如果基于公民的專業(yè)缺陷引申出其不能充分保障當(dāng)事人的利益，則有些牽強(qiáng)。首先，有些訴訟并不需要專業(yè)知識(shí)或是專業(yè)知識(shí)在訴訟中的作用并不明顯，如適用小額及簡(jiǎn)易程序的案件、純粹的婚姻關(guān)系案件等，在此類案件中，代理人有無(wú)專業(yè)知識(shí)，在保護(hù)當(dāng)事人利益方面差別不大。其次，即便訴訟程序需要專業(yè)知識(shí)，但就訴訟程序的司法性及保護(hù)當(dāng)事人利益的角度而言，專業(yè)知識(shí)并非唯一的工具。相比職業(yè)法律人，公民由于長(zhǎng)期生活在法律生活之外，具有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富、社情民意通達(dá)、語(yǔ)言表達(dá)生活化、與當(dāng)事人之間的信息溝通更加有效等優(yōu)勢(shì)，特別是其不受法律條條框框的約束，沒(méi)有職業(yè)法律人的固化思維，處事更加靈活，這不但有助于當(dāng)事人利益的保護(hù)，亦有利于訴訟程序的進(jìn)展。特別是在我國(guó)當(dāng)前，大量案件適用調(diào)解，需要以當(dāng)事人能夠理解的語(yǔ)言和表達(dá)方式來(lái)化解矛盾、達(dá)成妥協(xié)，*參見(jiàn)劉思達(dá)：《失落的城邦：當(dāng)代中國(guó)法律職業(yè)的變遷》，北京大學(xué)出版社2008年版，第13頁(yè)。在這方面，公民代理人可以說(shuō)有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。在司法實(shí)務(wù)中，許多審判人員在調(diào)解時(shí)，往往排斥律師的參與，這也從一定程度上印證了此點(diǎn)。第三，當(dāng)事人系其自己的利益主體，代理人是否符合利益需求，他本人最有發(fā)言權(quán)，因此，法律應(yīng)當(dāng)把選擇代理人的權(quán)利交由當(dāng)事人本人?！白灾蔚纳鐣?huì)，共和的國(guó)家，不只是要個(gè)人有自由選擇之權(quán)，還要個(gè)人對(duì)于自己所行所為都負(fù)責(zé)任?！?參見(jiàn)胡適：《容忍比自由更重要》，九州出版社2013年版，第13頁(yè)。讓當(dāng)事人自由選擇代理人，一方面是對(duì)其權(quán)利的尊重，另一方則是對(duì)可能出現(xiàn)的不利后果給予正當(dāng)性安排。若當(dāng)事人利益由于訴訟代理人的不當(dāng)行為而受損，屬于他在選任代理人時(shí)應(yīng)當(dāng)或者可能預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)權(quán)利與責(zé)任相一致原則，理應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)。所以，只要保障了當(dāng)事人自由選擇代理人的權(quán)利，就相當(dāng)于保障了當(dāng)事人的利益，沒(méi)有必要再去額外考慮代理人是否有能力充分保障當(dāng)事人利益。限制當(dāng)事人的自由選擇權(quán)，就相當(dāng)于讓當(dāng)事人與外在主體合力選擇代理人，一旦出現(xiàn)不利后果，外在主體是否與當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任，勢(shì)必成為一個(gè)難題。

所以說(shuō)，自主選擇代理人的權(quán)利，是當(dāng)事人作為民事訴訟程序獨(dú)立主體的固有權(quán)利，也是由其承擔(dān)代理人行為之后果的正當(dāng)性依據(jù)。代理人是否符合代理目的與要求，能否充分保障當(dāng)事人利益，只能由當(dāng)事人自己判斷，他人不得代替。

(二)對(duì)“公民有償非法代理案件，擾亂法律服務(wù)市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重沖擊律師業(yè)”的批駁

有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照我國(guó)《律師法》和《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》的規(guī)定,為當(dāng)事人有償提供代理訴訟等有關(guān)法律服務(wù)的只能是律師或基層法律工作者，不得借此牟取經(jīng)濟(jì)利益是公民訴訟代理與律師訴訟代理之間的基本區(qū)別。*參見(jiàn)應(yīng)星：《“迎法入鄉(xiāng)”與“接近正義”》，載《政法論壇》2007年第1期。這種觀點(diǎn)存在偏頗。2007年《律師法》只是規(guī)定“沒(méi)有取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)，除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)?！边@一規(guī)定的字里行間里根本得不出禁止律師以外的人員從事有償訴訟代理的結(jié)論，否則，基層法律服務(wù)工作者亦不得從事有償代理，這顯然與事實(shí)不符。同時(shí)，相比1997年《律師法》中 “沒(méi)有取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”的規(guī)定，2007年《律師法》恰恰刪除了“不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”。兩相對(duì)照，《律師法》非但沒(méi)有一律禁止公民有償代理訴訟，恰恰相反，2007年《律師法》的修改從側(cè)面反映出禁止公民有償代理并不妥當(dāng)，否則，《律師法》就沒(méi)有必要單獨(dú)刪除“不得牟取經(jīng)濟(jì)利益”。從另外一個(gè)角度而言，《律師法》是針對(duì)律師這個(gè)職業(yè)群體而訂立的法律，有其特定的規(guī)制范圍，該法第一條對(duì)此即有明確規(guī)定，因此，《律師法》不適合也不能為律師之外的群體設(shè)定特定的權(quán)利和義務(wù)。實(shí)際上，禁止公民有償代理的規(guī)定起源于司法部等部門(mén)的文件，如司發(fā)函(1993)340號(hào)《司法部關(guān)于公民個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)不得從事有償法律服務(wù)的批復(fù)》(已失效)、司法通(1992)062號(hào)《司法部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)法律服務(wù)管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(已失效)等。部門(mén)文件的效力是有限的，對(duì)其管理的主體之外的群體設(shè)定強(qiáng)制性規(guī)定，并無(wú)必然的法律效力，代理合同亦不因違反這些部門(mén)文件而無(wú)效。此外，最高人民法院民一庭在2010年9月16日對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報(bào)酬約定的效力問(wèn)題的請(qǐng)示》中答復(fù)，“未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的公民個(gè)人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護(hù)；但對(duì)于受托人為提供服務(wù)實(shí)際發(fā)生的差旅等合法費(fèi)用，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求給予支持”。從中可以看出，最高人民法院對(duì)于公民有償代理態(tài)度曖昧不清，一方面對(duì)有償代理合同不予保護(hù)，另一方面卻又對(duì)受托人的合法費(fèi)用給予明確支持。此種規(guī)定，從可否獲得利益補(bǔ)償?shù)慕嵌戎v，非但沒(méi)有否定有償代理，反而肯定了公民的有償代理。而且，從“有償”的法律界定來(lái)說(shuō)，它通常適用于交易關(guān)系，是從經(jīng)濟(jì)的視角來(lái)審視主體之間的交往，但代理關(guān)系不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的交易關(guān)系，除去代理人與被代理人之間的服務(wù)關(guān)系之外，還涉及到訴訟程序的運(yùn)行，因此，不能單純地以交易關(guān)系的視角來(lái)看待訴訟代理。同時(shí)，“有償”的含義亦不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)利益，還包括生活利益、精神利益、人際關(guān)系利益等方面，即便法律可以禁止經(jīng)濟(jì)利益方面的有償，也不可能完全禁止其它方面的有償。

此外，取得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)是憲法所賦予公民的基本人權(quán)——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)的重要內(nèi)容，任何法律和政策都不得予以剝奪。公民的代理行為既具有合同基礎(chǔ)又付出了勞務(wù)，因此獲取一定的補(bǔ)償，天經(jīng)地義。如果獲取的補(bǔ)償與勞動(dòng)支出相等，只不過(guò)意味著公民的勞動(dòng)得到了貨幣補(bǔ)償，連盈利都說(shuō)不上，這種情況下，與其說(shuō)是有償，不如說(shuō)是某種意義上的無(wú)償。如果禁止當(dāng)事人通過(guò)勞務(wù)獲取收入，就是要求公民在作為代理人時(shí)只能付出，不得要求補(bǔ)償，這種“雷鋒”式的要求，既不符合現(xiàn)代社會(huì)市場(chǎng)的交易規(guī)則，也違背憲法所確立的“按勞分配”原則，是對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)及其勞動(dòng)價(jià)值的一種否定，不具有合理性與正當(dāng)性。實(shí)際上，司法部等主體規(guī)定公民不得有償代理，其重點(diǎn)不在于有償與否，而在于通過(guò)否定有償性消除公民代理存在的社會(huì)基礎(chǔ)，從而達(dá)到否定公民代理、保護(hù)法律職業(yè)代理的目的。如果出于規(guī)范公民代理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的考慮，司法部完全可以參照律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公民代理收費(fèi)情況加以約束并將其納入國(guó)家稅收體系，而非一味的禁止公民代理人收費(fèi)。

中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)存在著大量的共生交換關(guān)系，包括體制內(nèi)與體制化的交換以及體制內(nèi)部部門(mén)之間的交換等，這些交換關(guān)系是以顯著的權(quán)力不平等為標(biāo)志的，于是，新興的市場(chǎng)秩序就基本上被掌握著市場(chǎng)最核心資源的強(qiáng)大而干預(yù)性的國(guó)家的運(yùn)作邏輯所決定了。*參見(jiàn)劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版，第102頁(yè)。法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂是多方面因素共同作用的產(chǎn)物，這些因素包括國(guó)家對(duì)內(nèi)對(duì)外政策、權(quán)力博弈、經(jīng)濟(jì)方面的考量、社會(huì)治理等各個(gè)方面，公民代理作為一個(gè)供求關(guān)系的基點(diǎn)有存在的市場(chǎng)，當(dāng)事人可能會(huì)因?yàn)樽约旱钠?、需求的方便、代理價(jià)格的低廉等因素考慮委托公民個(gè)人代理或辯護(hù)，這種良性的需求一般不會(huì)對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)造成破壞。*參見(jiàn)李艷：《公民擔(dān)任訴訟代理人現(xiàn)狀及問(wèn)題》，載《合作經(jīng)濟(jì)與科技》2006年第11期。同時(shí)，公民作為社會(huì)體系中最為弱小的主體，它不可能也沒(méi)有能力成為擾亂法律服務(wù)市場(chǎng)的主要力量，即使其會(huì)給法律服務(wù)市場(chǎng)帶來(lái)一定的負(fù)面影響，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到會(huì)使整個(gè)法律市場(chǎng)出現(xiàn)混亂的程度。如果將限制公民代理作為規(guī)范法律服務(wù)市場(chǎng)的著力點(diǎn)，顯然是方向性的錯(cuò)誤。如果說(shuō)公民作為代理人，搶走了職業(yè)法律人的市場(chǎng)，那么，我們不應(yīng)當(dāng)指責(zé)公民，而應(yīng)當(dāng)反思為什么當(dāng)事人不選擇律師作為代理人，更應(yīng)反思具備專業(yè)知識(shí)的法律職業(yè)人為什么競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)普通公民。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，律師對(duì)于代理市場(chǎng)的占有，應(yīng)當(dāng)靠其自身的素質(zhì)與能力，而非計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的市場(chǎng)保護(hù)。另外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更有利于良好秩序的建立，公民代理制度的存在可以在一定程度上刺激包括律師在內(nèi)的其他法律服務(wù)提供者，促使其不斷改進(jìn)服務(wù)、提高業(yè)務(wù)水平、降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看反而有利于律師行業(yè)的健康發(fā)展；而且，單純依靠政策保護(hù)，缺乏充分自由競(jìng)爭(zhēng)的代理市場(chǎng)，也不可能培育出符合法治要求的律師隊(duì)伍。此外，從我國(guó)整個(gè)代理市場(chǎng)來(lái)看，律師、基層法律服務(wù)工作者、公民代理人等一系列從業(yè)者之間不單純是相互競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，還存在一種互補(bǔ)關(guān)系，他們有自己特定的作用邊界。通常而言，律師專注于專業(yè)性的法律知識(shí)服務(wù)，基層法律服務(wù)者則主要致力于基層事務(wù)性的法律技能服務(wù)，公民則提供勞務(wù)性的訴訟服務(wù)，他們更應(yīng)當(dāng)被看作法律服務(wù)市場(chǎng)的共同開(kāi)拓者。*參見(jiàn)劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版，第68頁(yè)實(shí)際上，在法律服務(wù)市場(chǎng)的“戰(zhàn)場(chǎng)”，基層法律服務(wù)工作者與律師幾乎瓜分了整個(gè)法律服務(wù)市場(chǎng)，*參見(jiàn)劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版，第95頁(yè)。公民代理作為部分當(dāng)事人所依托的權(quán)利救濟(jì)方式，根本無(wú)力沖擊律師代理制度。而且對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他可以自由選擇律師或者公民代理人代理案件，礙于公民代理存在的風(fēng)險(xiǎn)，律師代理相比較而言反而成為多數(shù)人的首選；而對(duì)那些由于經(jīng)濟(jì)原因而選擇公民代理的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他本來(lái)就無(wú)力負(fù)擔(dān)律師費(fèi)，如果沒(méi)有公民代理，他只能等待法律援助，此種情況下的公民代理，實(shí)際上是在彌補(bǔ)法律職業(yè)代理的漏洞，是程序保障功能的一種體現(xiàn)，不可能對(duì)律師代理造成沖擊。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民事訴訟法》第58條的目的在于逐步建立起律師強(qiáng)制代理制度。律師強(qiáng)制代理制度下，律師壟斷訴訟代理業(yè)務(wù)，確實(shí)能為當(dāng)事人帶來(lái)專業(yè)上的幫助，但這種制度并不符合我國(guó)訴訟程序及代理市場(chǎng)的實(shí)際情況。首先，如前所述，專業(yè)知識(shí)的要求并非訴訟程序的唯一特性，司法性的多重內(nèi)容決定了律師并不適合于所有的訴訟；其次，我國(guó)存在著城市與農(nóng)村的二元分立，律師主要集中在城市，即便是基層法律服務(wù)工作者也只能服務(wù)到小城鎮(zhèn)，廣大農(nóng)村缺乏職業(yè)法律人，在律師及基層法律服務(wù)者無(wú)法覆蓋全社會(huì)的情況下實(shí)行律師強(qiáng)制代理，顯然無(wú)法充分保護(hù)當(dāng)事人的利益，亦有悖于民眾接近司法的正義原則。最后，當(dāng)前中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，尚未完全進(jìn)入法治社會(huì)，法律與社會(huì)尚未完全融合，訴訟程序、司法系統(tǒng)等尚無(wú)法做到完全按法治狀態(tài)運(yùn)行，在這種情況下，單純的強(qiáng)調(diào)代理人的法律職業(yè)化，會(huì)與整個(gè)社會(huì)以及訴訟程序的運(yùn)行狀態(tài)脫節(jié)。一個(gè)國(guó)家的代理制度是由這個(gè)國(guó)家的社會(huì)狀態(tài)所決定的，只有符合社會(huì)需要的代理制度，才是好的代理制度，而我國(guó)目前并不具備實(shí)行律師強(qiáng)制代理的社會(huì)基礎(chǔ)，根本不宜推行這一制度。

此外，從立法價(jià)值取向及技術(shù)層面來(lái)看，《民事訴訟法》第58條規(guī)定亦缺乏正當(dāng)性。首先，基于特殊的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)是民事案件當(dāng)事人首選的代理人，在任何情況下均無(wú)必要將其排除，即使是司法性要求高的案件，亦不能排除，法律明確規(guī)定這兩類人為合法的代理人，顯得多余且無(wú)必要。其次，我國(guó)經(jīng)濟(jì)已由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌至市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，熟人社會(huì)整體上已漸漸演變?yōu)槟吧松鐣?huì)，民間交往已基本完成了由身份至契約的轉(zhuǎn)變，在這種情況下，將代理訴訟案件公民的范圍限定在當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民，顯然不合事宜，且不說(shuō)有些當(dāng)事人壓根就沒(méi)有單位，更不隸屬于任何社會(huì)團(tuán)體，即使是社區(qū)，現(xiàn)在亦是松散的關(guān)系，社區(qū)的居民多為隨機(jī)入住，相互之間了解甚少，在社區(qū)、單位不擁有對(duì)被推薦人進(jìn)行審查的法定權(quán)力的情況下，由社區(qū)、單位推薦并無(wú)任何實(shí)質(zhì)意義，這一規(guī)定很可能會(huì)流于形式；而且，在缺少義務(wù)規(guī)定也缺少權(quán)力制約的情況下，無(wú)法避免部分社區(qū)將此規(guī)定作為新的權(quán)力尋租點(diǎn)，也無(wú)法避免單位、社區(qū)不給蓋章而此后當(dāng)事人的權(quán)利不能得到救濟(jì)之現(xiàn)象的發(fā)生。即便社區(qū)、單位能推薦，其所推薦之人與當(dāng)事人自行尋找之人相比，亦無(wú)法得出推薦之人在訴訟中更為適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，而且對(duì)于廣大農(nóng)村而言，壓根就沒(méi)有社區(qū)的概念，這顯然是立法的漏洞。此外，這一規(guī)定也會(huì)給法院的審查工作帶來(lái)很大的困難，大大增加法院的工作量，并不是所有的社區(qū)、單位及社團(tuán)都有登記造冊(cè)，法院需要對(duì)公民代理人的代理資格進(jìn)行一一審查，判斷推薦材料的真實(shí)性，更別談涉及到跨區(qū)甚至跨省審理時(shí)審查工作的困難性。立法者只是站在應(yīng)然的角度，籠統(tǒng)地作出了規(guī)定，并沒(méi)有結(jié)合實(shí)際情況給出妥善的解決方法。

通過(guò)以上的分析可以看出，我國(guó)對(duì)于公民代理人進(jìn)行限制的出發(fā)點(diǎn)，大多是基于代理市場(chǎng)的考量，甚至是出于行業(yè)保護(hù)的需要，而出于非訴訟程序司法性的需要，在這種情況下，代理的司法性讓位于行業(yè)性、部門(mén)性、身份性，限制公民代理往往是為了限制競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)職業(yè)法律人，既不符合訴訟程序司法性的要求，亦不符合社會(huì)的實(shí)際情況，缺乏正當(dāng)性。

三、公民代理民事訴訟的完善:分類與規(guī)制

從社會(huì)糾紛的構(gòu)成而言，有些糾紛具備法律意義，有些糾紛則不具備法律意義。在過(guò)去，那些不具備法律意義的糾紛被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由法院以外的其他組織來(lái)解決，但隨著其他組織的瓦解，法院作為國(guó)家所設(shè)立的糾紛解決機(jī)構(gòu)，自然就成為了填補(bǔ)空白的選擇。因而，上法院還暗含著這樣一層意思，特別是上法院的情形較多時(shí)即出現(xiàn)所謂的“訴訟爆炸”，它表明家庭、宗教、社區(qū)的傳統(tǒng)權(quán)威已經(jīng)被削弱，因此人們不再依賴于這些權(quán)威，而是轉(zhuǎn)向了法院。*參見(jiàn)[美]薩利·安格爾·梅麗：《訴訟的話語(yǔ)──生活在美國(guó)社會(huì)底層人的法律意識(shí)》，郭星華等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第232頁(yè)。但是，應(yīng)當(dāng)看到，此類糾紛進(jìn)入法院形成案件，訴訟程序只是在糾紛的處理形式上賦予其一定的法律意義，并沒(méi)有從根本上改變糾紛本身缺乏法律意義的本性，法院審理此類案件實(shí)質(zhì)上是在為其他社會(huì)組織履行糾紛解決功能。故而，案件也就缺乏司法性的要求或是司法性要求較低，自然不能對(duì)訴訟代理人提出過(guò)高的司法性要求。同時(shí)，即便有些糾紛本身的法律意義很強(qiáng)，但形成案件之后，訴訟程序本身并不復(fù)雜或者說(shuō)并不涉及太多的法律知識(shí)，此種情況下，訴訟代理的司法性雖然存在，但尚未強(qiáng)大到需要將訴訟代理與民事代理進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的程度。此外，從邏輯分類的角度而言，訴訟代理與民事代理之所以存在差別，其唯一的原因就在于代理發(fā)生在特定的領(lǐng)域即訴訟領(lǐng)域，而這種發(fā)生領(lǐng)域的特殊性只是給訴訟代理提供了具備特殊性的一種可能，而非必然，不能因?yàn)槭窃V訟程序中發(fā)生的代理，就當(dāng)然認(rèn)為其具備司法性。因而，從普遍性的合意自由代理到限制性的公民代理，實(shí)質(zhì)是將代理關(guān)系從當(dāng)事人與代理人之間的私法關(guān)系上升至國(guó)家訴訟程序的司法關(guān)系，必須從司法的角度來(lái)審視對(duì)公民代理的限制，這其中既包括根據(jù)訴訟的不同類型，作出與之適應(yīng)的分類代理規(guī)定，改變我國(guó)《民事訴訟法》簡(jiǎn)單地“一刀切”的模式，也包括法院在實(shí)體法之外，根據(jù)具體的訴訟情形，對(duì)訴訟代理(公民代理及職業(yè)法律人代理)進(jìn)行的規(guī)制與約束，以保障訴訟代理符合訴訟程序司法性的基本要求。

(一)簡(jiǎn)易及小額案件可實(shí)行普遍的公民代理

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，適用簡(jiǎn)易及小額訴訟程序的案件，均為簡(jiǎn)單的民事案件。此類案件在內(nèi)容上不涉及復(fù)雜的法律專業(yè)知識(shí)，在審理程序上規(guī)范性不高，法律性不強(qiáng)，對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的要求不高，即使涉及一些法律知識(shí)，通過(guò)承辦法院的釋明，亦可基本解決。因而，專業(yè)律師作為代理人介入這類案件，并無(wú)必要，即便其成為代理人，專業(yè)法律知識(shí)亦無(wú)多少用武之地，與普通公民進(jìn)行代理并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。從另外一角度來(lái)講，簡(jiǎn)易及小額案件的程序較為簡(jiǎn)潔，如果否定普通公民代理，推行律師強(qiáng)制代理或是要求單位或社區(qū)推薦代理人，這無(wú)異于在審理程序之外，另行疊加一個(gè)代理人的推薦及審查程序，客觀上造成程序的復(fù)雜化，與簡(jiǎn)易及小額程序設(shè)立的初衷相悖。基于此，我們認(rèn)為，在簡(jiǎn)易及小額案件中，可實(shí)行普遍的公民代理，不應(yīng)設(shè)置過(guò)多的限制性規(guī)定。

(二)純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件可實(shí)行普遍的公民代理

純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件，主要涉及人與人之間的人身及情感關(guān)系，其審理的核心不在于對(duì)過(guò)去事實(shí)的認(rèn)定及處理，而在于通過(guò)案件的審理構(gòu)建一個(gè)新的、穩(wěn)定和諧的人際關(guān)系。因此，其他訴訟中所關(guān)注的法律權(quán)利，在此類案件中往往不占據(jù)主導(dǎo)地位，占據(jù)主導(dǎo)地位通常是法律之外的生活化、社會(huì)化因素，法律性并不明顯，甚至在個(gè)別情況下，法律的運(yùn)用恰恰不利于當(dāng)事人關(guān)系的重建及糾紛的解決。從另外一角度講，此類案件通常涉及到個(gè)人的生活及情感隱私，相比于對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的需求，當(dāng)事人更需要生活及感情上的幫助，而且，法院審理此類案件，往往也無(wú)法單純根據(jù)法律進(jìn)行裁判，需要法官運(yùn)用生活經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)常識(shí)進(jìn)行裁判。所以，在此類案件的訴訟中，法律專業(yè)知識(shí)的價(jià)值并不太大，職業(yè)法律人作為代理人，非但不能顯示出優(yōu)勢(shì)，相反，往往還會(huì)因?yàn)槠溥^(guò)于關(guān)注法律而與普通的社會(huì)生活相脫節(jié)，不如公民代理人更有優(yōu)勢(shì)。因此，對(duì)于此類案件，亦可實(shí)行普遍的公民代理。

(三)上訴審、申訴以及申請(qǐng)?jiān)賹彴讣山构翊?/p>

通常而言，上訴審程序不僅僅審理當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求，還需要審查原審的裁判是否正確、程序是否違法，因而，上訴審?fù)婕暗捷^為復(fù)雜的專業(yè)性法律知識(shí)，特別是在實(shí)行法律審的程序模式中，上訴審只審理法律問(wèn)題，從這個(gè)角度而言，職業(yè)法律人代理相比于公民代理，更加符合訴訟程序司法性的需求，這類案件應(yīng)當(dāng)推行職業(yè)法律人代理。由于基層法律服務(wù)工作者的工作定位及專業(yè)局限，通常而言，如果上訴審程序推行職業(yè)法律人代理，應(yīng)當(dāng)只是推行律師代理，不能包括基層法律服務(wù)工作者代理。但應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)的上訴審并沒(méi)有實(shí)行法律審，上訴審實(shí)際上更多的是對(duì)一審的重新審理，所以，上訴審法律意義的強(qiáng)弱與案件類型有一定的關(guān)聯(lián)，并不因?yàn)槭巧显V審就必然具備了較強(qiáng)的法律意義，比如純粹的婚姻家庭及人際關(guān)系案件，公民代理仍有其積極價(jià)值，可以適當(dāng)保留。

申訴以及申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?，是法院終審之后的程序，其目的在于推翻法院業(yè)已生效的裁判，因此，它已經(jīng)超出了單純的當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，具有了挑戰(zhàn)正常司法審理程序的目的，毫無(wú)疑問(wèn)，具有較強(qiáng)的法律性，這類案件應(yīng)當(dāng)排除公民作為代理人，只準(zhǔn)許律師作為代理人。

(四)近親屬代理與律師代理可并存

我國(guó)《民事訴訟法》保留了近親屬作為公民代理人的資格，考慮到了近親屬與當(dāng)事人的特殊關(guān)系，有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但此種規(guī)定，只是將近親屬作為普通的公民代理人，顯然并沒(méi)有充分考慮到近親屬參與訴訟對(duì)當(dāng)事人及訴訟程序所具有的獨(dú)特價(jià)值與意義。無(wú)論民法上對(duì)于近親屬的范圍如何界定，作為近親屬的人員與當(dāng)事人之間的關(guān)系均十分密切與親近，這種密切與親近表現(xiàn)在社會(huì)生活、人際關(guān)系、情感等方方面面。在許多情況下，近親屬參與訴訟并不僅僅是為了給當(dāng)事人提供代理性的服務(wù)，更重要的是在訴訟程序上給予當(dāng)事人全方面的、與社會(huì)生活中相似的家人扶助，包括情感支持、心理安慰等等，這一切都是普通的代理人所無(wú)法替代的。此外，從訴訟程序的角度而言，允許近親屬參與訴訟亦表明了程序?qū)τ谏鐣?huì)生活的尊重，近親屬對(duì)于當(dāng)事人的扶助，某種程度上亦是對(duì)訴訟程序合理、順利進(jìn)展的扶助，所以，近親屬參與訴訟不僅僅具有代理人意義，亦具有特別的程序價(jià)值與情感價(jià)值。

但我國(guó)法律對(duì)于委托代理人的數(shù)量進(jìn)行了明確的限制，規(guī)定“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人”，通常情況下，兩個(gè)代理人基本可以滿足代理需求，但是，在需要職業(yè)法律人代理訴訟而且已達(dá)到兩人之限的情況下，就可能會(huì)造成近親屬無(wú)法參與訴訟的情況。因此，我們認(rèn)為，基于近親屬在訴訟程序中的特殊價(jià)值，在近親屬參與訴訟時(shí)，不能將近親屬當(dāng)作普通代理人看待，代理人的人數(shù)應(yīng)當(dāng)有所突破，在職業(yè)法律人代理的情況下，仍然允許一至二名近親屬參與訴訟。

(五)法院的審查權(quán)應(yīng)予保留

在訴訟程序中，訴訟代理人不僅僅是法律服務(wù)的提供者，還是訴訟程序的參與者，其具有獨(dú)立的程序地位與價(jià)值。因此，法律在對(duì)公民代理人進(jìn)行分類規(guī)制以適應(yīng)訴訟程序司法性要求的同時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)賦予法院一定的審查權(quán)，讓法院根據(jù)訴訟程序及案件的具體情況，對(duì)當(dāng)事人所選擇的代理人進(jìn)行審查，以保障訴訟代理人符合訴訟程序的目的與要求。在《民事訴訟法》2012年修改之前，委托公民代理人必須經(jīng)過(guò)法院的許可，這就是法院進(jìn)行司法性審查的表現(xiàn)。2012年修改之后的《民事訴訟法》將“經(jīng)過(guò)法院許可”的規(guī)定刪除，將訴訟代理人基本定位于當(dāng)事人的服務(wù)者，否定了訴訟代理人的司法性，并不妥當(dāng)。我們認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)保留對(duì)代理人的審查權(quán)，當(dāng)然，不僅僅是對(duì)公民代理人的審查，還包括對(duì)職業(yè)法律人作為代理人的審查，法院可以拒絕那些不符合訴訟程序司法性的代理人代理訴訟。此處，必須強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，那就是法院對(duì)于代理人的審查，是基于訴訟程序的規(guī)制需要，其目的在于保障訴訟程序的順利進(jìn)展，而非基于對(duì)當(dāng)事人的利益保護(hù)，所以，法院不能為當(dāng)事人選擇或推薦代理人。

[責(zé)任編輯：劉加良]

Subject:A Jurisprudential Reflection and the System Improvement of Citizen Representatives in Civil Actions

Author & unit:XU Shanghao

(Law School, Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The entrusted agency in civil actions is a combination of civil agency and legal proceedings, and it corresponds with the free desirability required by the civil agency as well as the judicature required by the legal proceedings. The core consideration factor of whether the citizen may act as the representative in litigation lies in the judicature’s regulation on the free desirability. From the universal free desirability agency to the restrictive citizen agency, the nature is to change the agency relationship from private law relationship between the litigant and the agent to judicial relationship in national legal proceedings. The provisions of citizen representative in China’s Civil Procedure Law purely differentiates the category based on the identity and identifies professional to judicature, which do not correspond to the demands of judicature in legal proceedings and should be improved.

citizen agency; desirability; judicature; compulsory agency of lawyer

2017-05-06

本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目《民事重復(fù)起規(guī)制問(wèn)題研究》(16BFX081)的階段性成果。

許尚豪(1973-)，男，山東菏澤人，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：民事訴訟法。

D915.2

A

1009-8003(2017)04-0055-09