《藥品管理法》是我國藥事監(jiān)管領(lǐng)域的根本大法，是涉藥監(jiān)管法規(guī)體系的核心。在其第九章“法律責(zé)任”中，“沒收違法所得”是財(cái)產(chǎn)罰的主要表現(xiàn)形式之一。《藥品管理法》涉及“違法所得”的條款分別是第七十二條、第七十三條、第七十四條、第七十九條、第八十三條以及第八十一條、第八十六條、第八十九條、第九十條，但兩部分“違法所得”的內(nèi)涵在經(jīng)濟(jì)來源渠道上存在差異。前五條中的“違法所得”是實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營收入，而后四條中的“違法所得”是實(shí)施違法行為中收取的費(fèi)用。從現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定來看，如何計(jì)算“違法所得”沒有一個(gè)統(tǒng)一明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

認(rèn)定違法所得存在難度

通常情況下，關(guān)于藥品生產(chǎn)經(jīng)營類違法行為財(cái)產(chǎn)罰中的“違法所得”有三種情形解釋，除上述兩種之外，第三種即“售出價(jià)格與購入價(jià)格的差價(jià)”，也就是當(dāng)事人在違法行為過程中非法獲得的利潤。關(guān)于第三種情形解釋，也存在一種事實(shí)情況，即藥品經(jīng)營者違法經(jīng)營的藥品，銷售價(jià)不高于進(jìn)貨價(jià)，沒有牟取利潤也就不存在違法所得。因此，在藥品監(jiān)管實(shí)踐中，稽查人員需分析案情，結(jié)合案件認(rèn)定事實(shí)，調(diào)查取證，按照行政處罰“過罰相當(dāng)”的基本原則依法查辦。

對藥品違法行為中“違法所得”的認(rèn)定是藥品稽查人員無法規(guī)避的難題，尤其是針對無證生產(chǎn)經(jīng)營行為和沒有建立賬目的情形，以及當(dāng)事人銷毀、轉(zhuǎn)移、偽造、變造賬單和票據(jù)行為等難以查實(shí)的情況。由于原始證據(jù)難以追溯和采集，因此具體違法所得也無法計(jì)算，所查處的違法藥品案件也就無從辦結(jié)；或因違法所得無法準(zhǔn)確計(jì)算造成同樣違法行為的處罰“輕重有別”。在此情況下，為節(jié)省稽查辦案成本，提高行政執(zhí)法效率，同時(shí)又對違法行為采取相應(yīng)的打擊懲處，給予違法者必要的震懾，藥品稽查人員往往按照沒有違法所得的情形來查處。

《藥品管理法》第八十一條規(guī)定有悖于處罰公正

《藥品管理法》第八十一條以“違法所得”作為罰款數(shù)額基準(zhǔn)認(rèn)定的法律條款亟須修改。《藥品管理法》第八十一條規(guī)定， 偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；沒有違法所得的，處2萬元以上10萬元以下的罰款。由于對上述違法行為的處罰沒有設(shè)定一個(gè)違法所得的具體數(shù)額界限，就會發(fā)現(xiàn)同一違法行為，沒有違法所得比有違法所得處罰重。例如，E藥店以營利為目的出租《藥品經(jīng)營許可證》給甲某，違法所得3000元，藥品稽查人員處以沒收違法所得3000元，通過行政處罰自由裁量適用基準(zhǔn)和規(guī)則，如果對E藥店從重行政處罰，取成倍上限，就是處違法所得3倍，即9000元的罰款，由此，最高共計(jì)罰沒金額1.2萬元；而F藥店無償出借《藥品經(jīng)營許可證》給丙某，無違法所得，依據(jù)現(xiàn)行法律條款，通過行政處罰自由裁量適用基準(zhǔn)和規(guī)則，如果對F藥店從輕行政處罰，按下限最低應(yīng)處以2萬元的罰款。無論是比較違法情節(jié)和違法動機(jī)，還是考慮到兩者是否從中非法牟利，針對E藥店的行政處罰都應(yīng)重于F藥店。由此可見，對于上述案件查處結(jié)果，由于未設(shè)定一個(gè)違法所得臨界線的處罰條款，容易導(dǎo)致“重過輕罰”的現(xiàn)象，一定程度上有悖于行政處罰的法治公正，違背行政處罰“過罰相當(dāng)”原則。

應(yīng)對違法所得予以明確界定與解釋

鑒于以上事實(shí)和稽查實(shí)踐中存在的問題，筆者認(rèn)為修訂《藥品管理法》時(shí)應(yīng)對違法所得予以明確，具體內(nèi)容可表述為，本法規(guī)定的違法所得分三類：第一類是實(shí)施藥品違法行為的全部經(jīng)營收入，第二類是實(shí)施藥品違法行為中收取的費(fèi)用，第三類是售出藥品價(jià)格與購入藥品價(jià)格的差價(jià)。本法所列違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院另行制定相應(yīng)的規(guī)定予以明確。同時(shí)，《藥品管理法》第八十一條以“違法所得”為基準(zhǔn)確定罰款數(shù)額的遞進(jìn)模式不具備實(shí)踐可操作性，亟須修改。

為了保證立法的科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性，以規(guī)避執(zhí)法爭議，并使執(zhí)法人員在稽查辦案過程中調(diào)查取證工作簡單易行，筆者建議，將該條款修改為：偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的，沒收違法所得；違法所得不足1萬元的，處1萬元以上3萬元以下罰款；違法所得1萬元以上的，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證部門吊銷賣方、出租方、出借方的《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》或者撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。經(jīng)此修改，可避免稽查實(shí)踐中對同樣違法行為處罰“輕重不一”，以此進(jìn)一步健全《藥品管理法》第八十一條法律條款，踐行依法治藥理念。