劉 坤

（山東省菏澤市公安局，山東 菏澤 274000）

論刑事訴訟契約的締結(jié)

劉 坤

（山東省菏澤市公安局，山東 菏澤 274000）

長期以來契約一直被禁錮于民商等私法領域，但是伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國家治理方式的轉(zhuǎn)變，公、私法之間的界限日益模糊，衍生出了一系列共通的價值準則和評判標準。雖然刑事訴訟法是嚴格意義上的公法、刑事訴訟也是公權(quán)力主導的領域，但這并不代表刑事訴訟領域完全不存在契約理念及其方法論的生存空間。恰恰相反，契約所蘊含的平等、自由、合作、效率等理念在刑事訴訟領域同樣被奉為圭杲。通過以博弈論的視角對刑事訴訟契約的要素進行分析解構(gòu)和對國外刑事訴訟契約模式的引鑒，可以為我國刑事訴訟制度的發(fā)展完善提供重要參考。

契約；合意；刑事訴訟；契約理念

當前中國刑事司法實踐中存在著兩個明顯的特征：一方面，公民的主體意識不斷增強，社會主體關系、利益訴求日益多元，發(fā)揮作為主體的個人的自主獨立性逐漸演化為現(xiàn)代法治的核心；另一方面，訴訟規(guī)則和制度依然處于不斷完善和發(fā)展的進程中，訴訟文化也在經(jīng)歷由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程，程序正義和訴訟程序被高度重視，而以職權(quán)主義和行政性為主要特點的傳統(tǒng)刑事訴訟程序無法滿足當下訴訟參與者的多元利益訴求。要回答好保障人權(quán)的時代命題，解決理想期許和現(xiàn)實存在的沖突，關鍵就在于調(diào)整權(quán)利和權(quán)力之間的關系，探索同時兼顧公共利益和個人權(quán)益的制度路徑，隱喻著平等、協(xié)商、合作、互惠涵義的契約自然就進入了研究視野。

契約理論長期以來一直被禁錮于私法領域，指的是雙方或者多方的締約主體就某一事項達成一致的意思表示，該意思表示可以引發(fā)法律關系的發(fā)生、變更和消滅，產(chǎn)生一定的法律效果。但這并不意味著這種傳統(tǒng)就無以更改。無論是政治學和社會學中契約思維方式的滲入，還是各國公法立法和實踐中出現(xiàn)的辯訴交易、管轄合意及和解制度，都動搖了將契約理論只限定于私法領域的預設。而且從我國的司法實踐來看，無論是推動控辯雙方實現(xiàn)信息平等的法律援助、關乎訴訟結(jié)果的刑事和解，還是訴訟程序中的暫緩起訴和簡易程序，都為控辯雙方平等自由和合意互動的前提下追求互惠結(jié)果創(chuàng)造了空間。

一、契約本質(zhì)的再認識

政治學和社會學領域中的契約已經(jīng)超出了傳統(tǒng)經(jīng)濟學中要約與允諾的范疇，蘊含了經(jīng)濟交換中平等、理性、功利和自由的原則。正如英國法史學家梅因所說，“所有進步社會的運動，至此為止，是一個從身份（Status）到契約（Contract）的運動。”[1]契約涵義的廓清與祛魅，為我們探討契約隱喻和契約理念進入公共法律領域掃平了障礙。

在政治學和社會學領域，契約失去了傳統(tǒng)“約”的實在外殼，但還是具有和經(jīng)濟學相關聯(lián)又相異的特點。

（一）締約主體的公平地位

地位平等是契約締結(jié)的主體條件，也是契約發(fā)生的一個重要理論假定。“平等”體現(xiàn)在控辯雙方人格地位的平等，也是對契約締結(jié)中強權(quán)與特權(quán)的否定。有學者認為實質(zhì)平等內(nèi)涵包括四個方面：平等武裝、平等保護、平等對抗和平等合作。[2]但由于締約主體的有限理性，要實現(xiàn)這幾方面的平等就需要其他專業(yè)人員為輔助。體現(xiàn)在刑事訴訟契約的締結(jié)過程中，專業(yè)律師的幫助對保障犯罪嫌疑人、被告人的法律地位和權(quán)利有著至關重要的作用。

（二）基于理性的選擇自由

契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強調(diào)契約的約束力根源于締約主體的意思或意愿，而非外部力量的干涉。每一位締約個體都是有理性的“經(jīng)濟人”，都有充分的自由來選擇自己所參與的法律關系，相互間參與競爭的機會是平等的，并能夠按照自己的意志建立法律關系。但是刑事訴訟領域不同于私法領域之處就在于不能無限制地追求契約自由，否則會弱化司法權(quán)而無法實現(xiàn)刑事司法的既定目標。

（三）追求合意的核心范疇

契約為了實現(xiàn)權(quán)利或者滿足利益而成立，本質(zhì)上是一種自覺與自愿的交換，并且是對權(quán)利而不僅僅是物品本身的交換。契約簽訂之前的協(xié)商過程正是締約方參考對方要求對自身利益要求讓步、限制并尋求妥協(xié)以達成共識的過程，而且契約中合意交換的目的是保證這種交換的標準化以方便長久的維持。此外，契約的成立不僅代表締約方合意的達成，也要求各方應當忠誠地信守承諾、善意地行使權(quán)利和履行義務。

（四）通過合作實現(xiàn)結(jié)果的雙贏

經(jīng)濟學家以追求帕累托改進解釋締約主體進入契約的原因，即締約時認為是對雙方更為有利的交易。追求締約主體間公平合理的利益歸屬與和諧共存的禮儀秩序，已然成為法治社會與市場經(jīng)濟的主流意識。契約精神要求締約主體有積極合作的意向和互利共贏的利益觀，利己時不忘利他，利他時實現(xiàn)利己?；ダ糙A的精神不僅僅存在于經(jīng)濟領域，政治、社會生活中也應當遵循同樣的準則，在競爭中追求共處的和諧與發(fā)展的持續(xù)對維護社會秩序有重要的價值。

（五）締約誠信與責任承擔

誠信原則本是民法的“帝王條款”，被定義為“忠于事實”或在此基礎上加上“遵守公平交易的合理商業(yè)標準”[3]，規(guī)定的是對交易成為相互獲利交易過程中要求的最低限度的信任。契約是主體間動態(tài)信賴平衡關系而非簡單的暫時權(quán)利義務關系的凝固狀態(tài)，因此當有既定效力，誠信原則同時要求當事人行使權(quán)利時不得因己方的行為損害對方、第三人或者社會的利益，因此當有嚴格的契約罰則，背約一方應當承擔不利的后果。

二、契約理念在公法領域的進路

（一）契約是否專屬于私法領域

公法與私法的劃分是大陸法系的傳統(tǒng)，在英美法系中也有類似的劃分。學界各家對公法私法的標準有不同認識，筆者采用姚建宗教授的觀點，即：“以維護社會整體的普遍利益為目的而經(jīng)常并典型地運用國家權(quán)力來推定其具體運作的法律為公法，如憲法、刑法、各種訴訟法；而以維護法律上的個體主體的特殊利益為目的并主要由主體的自由與自主性為推動其運作的法律為私法，如民法、商法?！盵4]

如前所述，契約外在形式的變化不能掩蓋以自由意志合意為根本標準的根本標志。而契約理念、契約精神內(nèi)涵的豐富和外延的寬泛，決定了契約在現(xiàn)代社會人際交往中的核心地位。在公法關系中構(gòu)建基于平等和合意的契約關系也存在理論上的可能：“有人認為契約觀念專從私法發(fā)展而來，因此主張所謂契約當然僅指私法上的契約而言。其實，契約觀念若可解作‘因當事者雙方的同意而發(fā)生冀求之法律效果的行為’，則契約絕不限于私法的領域……當必要時國家固然可以單方的意思而加以命令強制之必要，或違反對方的意思而加以命令強制不適當時，尊重對方的意思之自由，依同意而構(gòu)成國家與人民間一定的公法關系，亦當然不能說是違反公法關系的性質(zhì)?！盵5]

舉例而言，對國家產(chǎn)生原因進行分析并對國家存在理由進行正當化論證的社會契約論一方面提供了運用契約分析公法范疇內(nèi)的諸問題尤其是權(quán)利和權(quán)力動態(tài)互動關系的良好范本，亦同時證明了契約理念和契約精神在某種程度上的普適性；另一方面作為一種價值理性包含了人本主義的價值原則，作為一種工具理性蘊含了時代賦予的革命精神，超出了傳統(tǒng)狀態(tài)中僅僅局限于國家論的定位，其內(nèi)涵的基本理念上升到哲學方法論的層次。

刑事訴訟領域的標準并不是非黑即白的涇渭分明，訴訟本質(zhì)是解決糾紛的理性途徑，這一途徑由國家提供而避免私力救濟引發(fā)暴力和社會問題。通過訴訟解決糾紛其實是尋找國家、犯罪嫌疑人和被害人的共識，三者之中當事人雙方是主要矛盾的主體，對矛盾的解決起決定作用，國家在這一過程中過度干涉的結(jié)果必然是專制的壓服而非信服。因此公權(quán)力要賦予當事雙方對話、協(xié)商、寬容與讓步的空間，通過對糾紛解決的程序規(guī)范的規(guī)定引導當事人雙方自主尋找利益共識和最佳的解決問題途徑，保證當事人雙方意愿真實合法的同時發(fā)揮司法機關的應有作用，在約束司法隨意性的同時維護司法的能動性。

（二）契約理念進入公法領域的理論思辨

1.實用主義與社會接受程度的沖突。實用主義哲學繼承近代經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)，但摒棄其中形而上學的內(nèi)容，采取更為務實的態(tài)度。“實用主義對于或然真理的唯一考驗，是要看它在引導我們的時候是不是最有效果，是不是與生活各個部分最合適，是不是毫無遺漏地和經(jīng)驗所要求的總體密切結(jié)合?！盵6]實用主義者視實際效果為最高目的，真理僅僅是實踐中利益衡量的結(jié)果，在方法上實用主義者更多強調(diào)利益衡量。也正是在實用主義思潮的影響下，調(diào)整公平與效率平衡的司法實踐如辯訴交易等應運而生。刑事訴訟契約自身實用、有效，節(jié)約了司法資源，減少當事人訴訟成本，有助于當事人免受二次傷害，在雙方合意的基礎上形成了利益共贏的格局。刑事訴訟契約在刑事訴訟領域內(nèi)當事人自由、平等的基礎上，不斷尋找效率與公正的契合點，實現(xiàn)社會整體利益最大化。

但是一國的法律傳統(tǒng)、法律文化深刻影響著契約適用的范圍和幅度。一是公共利益和私人利益在多大程度上契合，如果不能破除公權(quán)與私權(quán)的隔絕狀態(tài)，公共利益的不可妥協(xié)與不可協(xié)商永遠是訴訟契約發(fā)展的障礙。二是犯罪與刑罰可以在多大程度上拋棄意識形態(tài)的約束、務實性占多大部分，如果不能改變社會的犯罪觀念、刑罰觀念，刑事訴訟契約即使偶成也是無本之木、無源之水。只有務實的、拋棄意識形態(tài)影響、以解決問題為導向的刑罰觀才能使契約中的合意達成成為可能。

一個社會在法律評價體系之外，還存在公眾接受程度的社會標準。受害人是犯罪的直接受害者，同時由犯罪帶來的不安全感使社會公眾成為違法犯罪間接的受害者，他們都會關注刑罰方式能否起到懲罰犯罪的效果以及能否有效地消除罪犯再犯之可能。從當前國情考量，社會輿論不僅會阻礙刑事訴訟契約的達成，甚至會左右案件審判結(jié)果和刑罰的執(zhí)行。以2006年“許霆案”為例，一審被判處無期徒刑，2008年發(fā)回廣州中院重審卻改判為5年有期徒刑，洶涌的“民意”正是推動判決結(jié)果巨大差異的重要因素。

在締結(jié)刑事訴訟契約的過程中，存在著務實司法觀和社會接受程度這對天生的矛盾。概括而言，訴訟契約運作的正當性評價標準是相對的、富有彈性的，根據(jù)一個時代、一個國家的具體情況、甚至是一起案件的具體情況而定，沒有絕對的、整齊劃一的框架。

2.與無罪推定和罪刑法定的內(nèi)涵契合。平等的要求在人類歷史上始終存在，是社會進步的重要概念之一。平等、同情、道德與非對抗性密不可分，這三者也正是克制、妥協(xié)和寬容得以產(chǎn)生的基礎和前提。自近代啟蒙運動以來，人們對平等的追求從政治平等向法律平等不斷延伸，在此基礎上衍生出了無罪推定的法律原則。無罪推定原則的基本含義是：任何人在未經(jīng)依法確定有罪以前，應當假定為是無罪的。無罪推定原則賦予被追訴人以無罪的訴訟地位，從而確保被追訴人在偵查、起訴和審判階段能夠得到平等的對待，維護其個人尊嚴，防止國家司法權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯。但這并非意味著訴訟結(jié)論就是被告人無罪，國家裁判機構(gòu)可以通過控辯雙方的平等武裝、平等保護下的平等對抗來查明案件真相，通過法定程序完成訴訟過程。同樣，訴訟契約在簽訂的過程中，關注更多的是雙方法律地位的平等和相對弱勢一方的權(quán)利保障和意志自由，這與無罪推定原則追求的目標其實是一致的。

罪刑法定原則的含義是：對于什么是犯罪、有哪些犯罪、各種犯罪的構(gòu)成要件是什么、有哪些刑種、各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等均由刑法加以規(guī)定。對于刑法沒有規(guī)定的行為，不得定罪處罰。概括起來就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定主義以限制刑罰權(quán)、防止司法擅斷和保障個人自由為其價值內(nèi)涵，舍此價值內(nèi)涵談不上罪刑法定主義，所以罪刑法定原則在嚴格約束司法機關將犯罪人“入罪”的同時賦予了司法官員“出罪”的權(quán)力。與此同時，我國的罪刑法定原則不是絕對的，具有明顯的相對性特征，并不排斥一定限度內(nèi)的自由裁量。在刑事訴訟契約的締結(jié)過程中，被告一方以承認較輕種類犯罪或者承擔較輕犯罪后果為代價避免被指控性質(zhì)更為惡劣的犯罪類型或者承擔更為不利的后果，運用的正是司法機關及其工作人員“出罪”的權(quán)力和在法定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)。因此，可以說罪刑法定主義和契約理念在價值內(nèi)涵上有重合之處。

3.和人人適用法律平等的沖突與消解。憲法的重要原則之一就是“法律面前人人平等”，體現(xiàn)在刑事訴訟方面，包含程序權(quán)利的平等和實體判決的平等。在刑事訴訟契約的締結(jié)過程中，程序權(quán)利的平等容易得到實現(xiàn)，因為契約的締結(jié)與否由當事人自由選擇，內(nèi)容由締約方協(xié)商達成，不存在程序上的強制命令和差別對待，至于實體判決平等的達成，需要在罪刑相適應原則和罪刑均衡原則實現(xiàn)的框架內(nèi)予以考量。

《中華人民共和國刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！痹撘?guī)定即為罪刑相適應原則的經(jīng)典表述。從表面上來看，犯有同種罪行、承擔刑事責任程度相類似的犯罪嫌疑人，其中一些人卻因為和被害人或者控訴方簽訂了刑事訴訟契約而減輕了本身承擔的刑罰，是對罪刑相適應原則和人人適用法律平等的違背。但是在刑罰適用的過程中不能對罪刑相適應原則做絕對化的理解。在我國刑法中，以犯罪人的人身危險性為基礎，綜合犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、社會危害等客觀因素和犯罪人的手段、目的、認罪態(tài)度等主觀因素，就規(guī)定有自首、立功、累犯、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰制度，決定執(zhí)行刑罰和執(zhí)行方式。罪刑相適應原則的本質(zhì)并非法律文本規(guī)定刑罰和司法實踐中犯罪人得到刑罰的機械一致，而是允許法律上確定的同一犯罪在司法中得到不同的刑罰。與之相似，罪刑均衡原則中的平衡并不是簡單的形式上的平衡，允許刑罰個別化和同罪異罰情況的出現(xiàn)。甚至這種同罪異罰不僅不違反罪刑均衡，是在更公正的基礎上實現(xiàn)了罪刑均衡。[7]刑事訴訟契約是罪刑相適應和罪刑均衡的實用實踐，而不是相反。

三、刑事訴訟契約的構(gòu)建

（一）刑事訴訟契約的構(gòu)成要素

博弈是指一些個人、團隊或者其他組織，面對一定環(huán)境條件，在一定的約束條件下，依靠所掌握的信息，同時或者先后，一次或者多次，從各自可能的行為或者策略集合中選擇并實施，各自從中取得相應結(jié)果或者收益的過程。[8]刑事訴訟契約的簽訂過程也正是在具體訴訟個案中由控辯雙方的國家公權(quán)力機關或者個人通過訴訟行為選擇自身能取得最大收益的過程，亦即參與締約的各方實施博弈的過程。參考經(jīng)典的博弈模型，一個完整的刑事訴訟契約應當由以下幾部分構(gòu)成：

1.博弈的參與人（player）。指在博弈中選擇決策、承擔決策后果，以個人理性為標尺選擇采取行動的決策主體。在刑事訴訟契約中，參與人應當是契約的締結(jié)方，即包含國家專門機關和刑事訴訟參與人在內(nèi)的訴訟地位平等的控辯雙方。

2.博弈行為（action）或策略（strategies）。是指參與人所有可供選擇的、實際可行的、完整的行動方案的集合。例如在辯訴交易中被告人做出的認罪以換取控方對其他罪名不予追究的行為，或者刑事和解中檢察機關建議從輕處罰的行為。

3.博弈信息（information）。參與人在博弈中對選擇策略有幫助的情報知識，包含參與博弈所需的專業(yè)知識和關于其他參與人特征和行動的知識，前者如刑事法律、刑事政策的規(guī)定，后者則主要依靠具體實踐中參與人的意思表示和程序選擇。

4.博弈次序（order）。博弈參加者做出策略選擇的先后順序。毋庸諱言，雖然法律為犯罪嫌疑人、被告人簽訂刑事訴訟契約的提起權(quán)做了保障性的規(guī)定，國家機關一方在刑事訴訟中還是占據(jù)博弈的主動權(quán)，對諸如刑事和解、保釋和暫緩起訴等制度有選擇和決定的權(quán)力，因此多是先由控訴一方提出策略選擇，再由辯護方應對。

5.博弈方的收益（payoff）。參與人在博弈中做出決策選擇后的所得和所失。對于刑事訴訟契約簽訂的控訴方，收益是對犯罪嫌疑人、被告人違法犯罪行為的追究程度；對辯護一方的收益是由于自己的犯罪行為而遭受的刑罰處罰。

6.博弈的均衡（equilibrium）。均衡是博弈最終的結(jié)果，是所有博弈參與人最優(yōu)策略或行動的組合?？剞q雙方的博弈中可能存在不止一個均衡，不同條件下可以產(chǎn)生不同的策略組合。

此外，以博弈論理論中最著名的“囚徒困境”為例：該博弈模型假設兩名囚徒都是理性、利己的，追求自身利益的最大化而不關心他人，那么就“囚徒”個人的理性選擇而言，主要是兩種：一是若對方抵賴，坦白會讓我獲釋，所以會選擇坦白；二是若對方坦白，自己也要通過坦白才能得到相對較低的刑期，所以也是會選擇坦白。由于兩人面臨的情況相同，所以兩人經(jīng)過理性思考都會得出相同的結(jié)論——選擇坦白。

很明顯，如果兩名囚徒都選擇抵賴，都只會被判刑一年，總共被判處兩年的刑期，二人得到的總體利益也就最高，判決結(jié)果比兩人同時選擇坦白更佳?！扒敉嚼Ь场钡哪Ｐ椭赋隽藗€人理性與集體理性之間存在的沖突，每一名博弈參與人追求自認為最有利于自己的行為而導致的結(jié)局是一個非合作均衡——“納什均衡”，也是對所有博弈參與人都不利的結(jié)局?！扒敉嚼Ь场焙汀凹{什均衡”提出了一個動搖經(jīng)濟學基石的悖論：從利己目的出發(fā)，結(jié)果損人不利己，既不利己也不利他，并據(jù)此可以得出合作才是對博弈參與人有利的策略選擇。

“囚徒困境”提出的問題有著方法論層面的意義。如果博弈參加人能夠坦誠地交流、協(xié)商、合作，那么對實現(xiàn)博弈追求的終極目標——“帕累托最優(yōu)”，亦即整體效益的最大化有著至關重要的作用，在涉及刑事訴訟當事人切身利益的刑事訴訟契約博弈中亦是如此。

（二）刑事訴訟契約的歸類劃分

根據(jù)不同的標準，博弈可以被劃分為不同的種類。結(jié)合刑事訴訟契約自身特點，其應當屬于下列種類的博弈：

1.合作博弈。合作博弈和非合作博弈的區(qū)別在于相互發(fā)生作用的博弈參與人之間有沒有達成一個具有約束力的協(xié)議，其中非合作博弈的典型例子即如“囚徒困境”。刑事訴訟是公信力和既定力極強的公法場域，公法契約對當事雙方有明確的約束力，不履行或者違約者會因此承擔民事、行政直至刑事責任。

2.動態(tài)博弈。靜態(tài)博弈是指在博弈中，參與人同時選擇或雖非同時選擇但后行動者并不知道先行動者采取了什么具體行動；動態(tài)博弈是指在博弈中，參與人的行動有先后順序，且后行動者能夠觀察到先行動者所選擇的行動。在刑事訴訟契約博弈中，掌握更多司法資源的國家機關一方應當開誠布公，首先向當事人講明法律政策，并且要賦予當事人以程序選擇的權(quán)利，當事人則可以據(jù)此選擇自己的決策。

3.完全博弈。完全博弈是指在博弈過程中，每一位參與人對其他參與人的特征、策略空間及收益函數(shù)有準確信息的博弈。理論上，刑事訴訟契約簽訂方對對方的策略選擇傾向、策略選擇空間和訴訟的可能結(jié)果都應當有較為準確的預知，但在博弈中出于較弱勢一方的犯罪嫌疑人、被告人處于事實上的不自由狀態(tài)，獲得完整信息的能力有限，需要依靠專業(yè)代理人——辯護律師的幫助來實現(xiàn)自身權(quán)益。

四、刑事訴訟契約的主要種類

（一）實體利益契約

刑事訴訟契約中的實體利益契約指的是控辯雙方就被告人應當承擔的刑事和附帶民事責任的大小和責任承擔的方式等實體利益內(nèi)容達成的合意，主要包括辯訴交易與刑事和解兩種類型。

1.辯訴交易。布萊克字典把“plea bargain”解釋為“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議。”[9]辯訴交易蘊含著控辯雙方合意協(xié)作、對風險進行分配的理念，交易之前被告人一方承擔著受到嚴厲判決或者多項罪名判決的風險，檢察官承擔著投入司法成本后指控不能成立的風險。辯訴交易通常會達成下列幾種效果：（1）檢察官許諾取消所有的指控；（2）被告人以正式或者非正式的形式做有罪答辯，來換取檢察官取消一個或者多個指控或者減輕指控；（3）被告人對一個指控做有罪答辯，換得檢方取消其他指控；（4）被告人對被指控行為作有罪辯護，以換得檢察官寬大量刑建議；（5）被告人做有條件的有罪答辯，并保留在法院作出與審前決定不同判斷時上訴和撤回有罪答辯的權(quán)利。

一項有執(zhí)行力的辯訴交易實際上是重新分配甚至消解了控辯雙方所承擔的風險，被告人在理性選擇的基礎上放棄公開的審判程序以換取比可能遭受的最高條件的量刑要輕的刑罰，從而獲得多數(shù)時候?qū)河欣膶嶓w利益；檢察官一方也避免了指控失敗的不利后果來對被告實施國家刑罰權(quán)，實現(xiàn)了合作和雙贏。

2.刑事和解。刑事和解起興于20世紀下半葉的被害人保護運動，是指控辯雙方在刑事糾紛的解決過程中通過對話與協(xié)商、約定與讓步，就糾紛之解決達成一致意見而終結(jié)訴訟，不再訴諸法庭的契約。我國刑事司法實踐中存在的刑事和解實際上是特指我國在輕微案件處理方式上的獨特探索，尤其是被害人—犯罪人協(xié)商的刑事諒解，即在和解見證人的主持下，在被害方和加害方確由雙方同意的前提下通過商談和調(diào)解，由加害人以道歉、賠償損失或者其他方式向被害人及社區(qū)承擔責任。

刑事和解的理論基礎正是恢復性司法（restorative justice）理論，認為犯罪不能僅被看作是單純的違法行為和對政府權(quán)力、公共秩序的傷害，更是對被害人、社區(qū)甚至是犯罪人本人權(quán)利的多重侵犯，刑事司法程序當致力于補救這些傷害，但同時犯罪的社會反應不應當僅由政府壟斷。因此有別于傳統(tǒng)的對抗性司法模式，也區(qū)別于公訴機關與被告方通過協(xié)商達成的“公力合作模式”，刑事和解制度是一種由嫌疑人、被告人和被害人主導的私力合作模式，實現(xiàn)了刑事糾紛解決的民間化，國家在其中扮演協(xié)議接受者或者調(diào)停者的角色，締結(jié)契約主體通過溝通、對話達成契約中的自由、平等和合意，而國家刑罰權(quán)的退出和放棄對任何一方都無益的抽象正義的追求，最終會實現(xiàn)社會沖突的化解和社會關系和諧安寧的回歸。

作為一種游離于正式刑事司法程序之外的運作模式，西方國家的和解制度自產(chǎn)生之日既是對“現(xiàn)代司法模式的結(jié)構(gòu)化、制度化、官僚化的反對，是對司法的顛覆和解構(gòu)”。英國、法國、德國、日本、芬蘭和意大利等國刑事訴訟法對刑事和解制度都有規(guī)定，從適用案件類型的劃分標準上看，一是犯罪主體資格主要是年齡，對可以和解的青少年犯罪類型做出特別規(guī)定，類似于我國刑事訴訟法規(guī)定的暫緩起訴制度；二是犯罪具體情況即犯罪嚴重性和對公共秩序損害程度，檢察官對諸如盜竊、斗毆和損害財產(chǎn)等輕微犯罪的和解享有充分的裁量權(quán)。

（二）程序利益契約

程序利益契約指的是控辯雙方就刑事訴訟進程中有關訴訟程序方面的得失而達成的合意，主要包含保釋、附條件不起訴和簡易程序三種情況。

1.保釋。保釋是指由正處于被羈押狀態(tài)或者已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人或其近親屬提出擔保條件，保證按照指定日期返回警署接受調(diào)查或者返回法院接受審判，并在履行必要手續(xù)后得以釋放的制度。保釋制度的發(fā)展伴隨著訴訟權(quán)利理論和無罪推定原則的發(fā)展，自由被視為是民主社會的常態(tài)，即使存在犯罪嫌疑，任何人在被判決有罪前都是無罪的，仍然享有作為社會生活成員的自由。保釋制度作為被檢控者沒有被判決確實有罪之前、等候?qū)徟械倪^程中維護其人身權(quán)利的程序設計，已然發(fā)展成為普通法系刑事司法程序的重要制度之一，也是一國刑事司法發(fā)達和文明的重要標志。在對被羈押或逮捕人員的釋放中有一項暗含的預期，即犯罪嫌疑人、被告人不會再犯罪或不會以任何方式干擾案件偵查進程或其他任何潛在的證人的出庭作證。世界各國的保釋主要分為三種類型：無條件保釋、有條件保釋和確定證人或收取保證金后保釋，被保釋人負有“自動歸案”的“強制性義務”。保釋中承諾與擔保的基礎在于控辯雙方，尤其是被保釋一方付出對保釋方提出要求或者強制性義務的遵守的承諾，以及在此基礎上的個人、名譽或財產(chǎn)上的擔保，實際上是以個人、名譽或財產(chǎn)為對價和保釋方擬制了契約。

2.附條件不起訴。附條件不起訴又稱暫緩起訴、延緩起訴或者起訴猶豫，是指公訴機關視犯罪嫌疑人的年齡、處境、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等法定情況，認為沒有必要立即追究刑事責任而依法作出附條件暫時不予提起公訴的制度。被暫緩起訴人需要簽署附加協(xié)議并在考察期內(nèi)如實履行協(xié)議所附條件，那么檢察機關將做出不起訴決定并終止起訴程序，否則檢察機關將對嫌疑人提起公訴。檢察機關最終是否提起公訴取決于所附條件的遵守和履行情況，但是如果嫌疑人不愿承擔所附條件或者認為本身無罪，檢察機關不得適用，同時控辯雙方可針對所附條件的內(nèi)容進行協(xié)商。而附條件性又決定了其處理結(jié)果的不確定性，是否中止訴訟往往取決于犯罪嫌疑人對特定義務的履行情況。所以附條件不起訴其實是控辯雙方考量多方因素后就是否起訴達成的附生效條件契約。

3.簡易程序。簡易程序產(chǎn)生的基礎是訴訟活動的資源消耗性，因為不論是刑事訴訟、民事訴訟還是行政訴訟，每一位訴訟的參與人都要投入大量的時間和精力，因此基于在司法實踐中節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的考慮，于完整、周密的普通程序之基礎上設立簡單化、速決化的刑事訴訟程序，從而增強訴訟制度對復雜實情的適應能力，就成為了各國司法實踐中的一項務實選擇。而且，程序的經(jīng)濟性與公正性并非一對完全對立的范疇，簡易程序雖然將普通程序中的一些步驟和內(nèi)容進行了壓縮或者省略，但是在整體方向上仍然堅持正當程序的基本理念，基本的程序正義可以得到保障。

各國簡單化、速決化的刑事訴訟程序多適用于輕罪案件或者被告人認罪案件，如我國刑事訴訟法規(guī)定的簡易程序適用于案件事實清楚證據(jù)確實充分同時被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實和適用簡易程序沒有異議的案件。而在司法實踐中，往往以較輕的指控或者較輕的處罰以換得被告人對程序權(quán)利的舍棄。但不論是大陸法系還是英美法系，簡易程序適用的必要條件之一就是被告人的同意或申請，賦予被告人簡易程序的選擇權(quán)，不僅是為被告人選擇快速、便捷程序進行制度安排，避免程序拖延帶來不利，而且體現(xiàn)了對被告主體地位的尊重和刑事訴訟的人文關懷，加之不言自明的訴訟效率的提升，契約中的合意和互惠得以充分實現(xiàn)。

（三）刑事證據(jù)契約

刑事證據(jù)契約是指證據(jù)場域內(nèi)的證據(jù)法律關系主體之間在取證、舉證、質(zhì)證、認證等環(huán)節(jié)上以協(xié)商、允諾或同意等方式，就證據(jù)取得方式、證據(jù)能力、證明方法和證明對象等事項達成合意所確立的具有法律約束力的權(quán)利義務關系。[10]刑事證據(jù)契約實際上是當事人之間經(jīng)平等協(xié)商達成意思表示一致的合意，主要包含三種類型：以污點證人豁免為代表的證據(jù)方法契約、以同意搜查為代表的取證契約和以非法證據(jù)排除“污點消除例外”為代表的證據(jù)能力契約。

1.污點證人豁免。污點證人豁免是指司法機關以不予追究、從寬處罰或者不將提供的證據(jù)作為追究刑事責任的依據(jù)為條件，換取本身有犯罪嫌疑的個人在與其自身有牽連的案件中向司法機關提供證言，以實現(xiàn)對重大犯罪的成功追訴。英美法系國家在貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、重特大刑事案件犯罪的偵查活動中多有污點證人豁免的制度規(guī)定，在豁免方式上包括直接豁免、派生豁免和交易豁免等多種形式，前兩者是防止對污點證人的陳述以及來自其強制證詞的證據(jù)對污點證人造成不當損害，交易豁免則范圍最廣，禁止就證人作證過程中涉及到的任何事項對污點證人予以追訴，也就是禁止以污點證人承認的犯罪為線索搜集其他證據(jù)來指證污點證人。

污點證人豁免契約是國家與參與特定案件的犯罪嫌疑人在各自權(quán)衡利弊后博弈的結(jié)果，是以對污點證人的責任免除為代價換取更有價值證據(jù)的司法交易。污點證人作證豁免的本質(zhì)是一種證據(jù)契約，國家提供優(yōu)惠政策對犯罪嫌疑人進行鼓勵和引導，擺脫傳統(tǒng)的由控訴機關單方面強制決定，取而代之以國家與被指控方在平等自愿基礎上達成的作證免責的合意。司法機關以放棄對污點證人一定的刑罰權(quán)為代價換取偵破和指控其他重大犯罪的有力證據(jù)，污點證人則通過對司法機關的訴訟幫助獲得了從輕、減輕甚至免于刑事處罰的機會。污點證人豁免體現(xiàn)了從強制取證到合作取證的大趨勢，是一種雙贏的契約。

2.同意搜查。同意搜查屬任意偵查的樣態(tài)之一，是指偵查機關在沒有取得令狀的前提下，經(jīng)由犯罪嫌疑人或其他權(quán)利人同意即可對其人身、住宅等進行搜查并扣押與案件相關的物品、資料為證據(jù)，由此獲得的證據(jù)是合法的，具有證據(jù)效力。

同意搜查制度避免了申請令狀的復雜手續(xù)，對偵查機關的取證工作有相當大幫助，據(jù)此搜查可以因被搜查人的同意而不是令狀或者合理理由，不僅為警察執(zhí)法帶來便利，還避免了強制搜查和扣押造成的對抗矛盾激化，是控辯雙方的合意在偵查階段的體現(xiàn)，促進雙方合意的盡早達成。

綜合考察各國的制度設置和實踐做法，同意搜查的建構(gòu)包含實質(zhì)和程序兩個方面。就同意搜查的實質(zhì)要素而言，同意的實質(zhì)是“自愿”，即公民的同意須為自愿、明智而非被威脅、強迫、欺騙，而且同意須為明示，對搜查的沉默或者沒有反對并非當然意味當事人自愿的同意。判斷是否為自愿則要結(jié)合多方面的因素，如搜查是否符合必要性和比例原則，實施行為是否具有非強迫性等等。對被搜查人的強迫行為包含：第一，警察向被搜查人出示槍械等帶有暴力性質(zhì)的物品，暗示不得拒絕同意；第二，參與搜查的警察人數(shù)眾多，使被搜查人產(chǎn)生無論搜查與否警察都會采取搜查行動的錯覺；第三，被搜查人拒絕警察的搜查請求后，警方仍不斷重復請求；第四，由被搜查人的年齡、種族、性別、受教育水平等顯示出其意志已經(jīng)為警察所征服。[11]同意搜查的范圍限于公民所同意的范圍，當發(fā)生偵查機關與被搜查人各執(zhí)一詞的情況時采用“客觀合理”的標準，即依據(jù)正常知識和理智的人對雙方溝通的內(nèi)容進行理解。

在程序方面，出于在后續(xù)程序中減少爭議的考量，要求同意人的書面授權(quán)是較為穩(wěn)妥的作法，并且作出同意的公民有權(quán)隨時終止同意或者限制、變更搜查的范圍。在被搜查人中止或者撤銷之后獲得的證據(jù)沒有證據(jù)效力。這些實質(zhì)和程序方面的做法都可以成為我國同意搜查設立的重要參考。

3.證據(jù)能力契約。證據(jù)能力契約是指控辯雙方同意將本屬于傳聞的庭外筆錄以及某些非法取得的證據(jù)作為證據(jù)使用，法院認為適當，可以承認其證據(jù)能力的制度。證據(jù)能力契約的理論基礎存在于以下幾個方面：一是公民對自身享有的權(quán)利在一定范圍內(nèi)有處分權(quán)，公民選擇放棄某些權(quán)利可以成為證據(jù)能力規(guī)則變通的理由；二是雖然違法取證的活動是對公民權(quán)利的侵犯，但是單純的對非法證據(jù)的使用行為并沒有侵犯公民的基本權(quán)利；三是非法證據(jù)排除規(guī)則設立的主要目的即為阻止警察非法取證，控辯雙方在審判階段經(jīng)平等協(xié)商達成的使非法證據(jù)獲得證據(jù)能力的合意不會發(fā)生鼓勵偵查階段警察違法取證的效果。

非法證據(jù)的排除涉及多種價值的沖突平衡，因此不論是英美法系國家還是大陸法系國家都設置了種種例外情況。比如美國聯(lián)邦和各州法院在規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的同時也設立了例外情況，以緩沖非法證據(jù)排除規(guī)則與其他價值之間的激烈沖突，如善意的例外、污染中斷的例外、個人搜查的例外、國家和公益的例外、無證搜查的例外和瑕疵證據(jù)的例外。德國聯(lián)邦法院通過判例和司法解釋確認了通過當事人合意賦予瑕疵證據(jù)以證據(jù)能力的做法，如偵查人員沒有告知被控訴人近親屬免證特權(quán)，審判法庭在告知后獲得的證人證言仍具有法律效力。被取消了證據(jù)能力的證據(jù)材料可以通過多種途徑重新取得證據(jù)能力，而在控辯雙方何以解決糾紛的大背景下以證據(jù)能力契約的形式重得證據(jù)能力也是途徑之一。

證據(jù)能力契約涉及契約締結(jié)中合意的性質(zhì)是“放棄反詢問權(quán)”還是“證據(jù)能力的賦予”[12]，公訴機關取證的瑕疵能否經(jīng)公民的同意而消除，這些問題有待進一步探討。

五、結(jié) 語

控辯雙方的地位逐步趨向平等是大勢所趨，當務之急是從司法機關工作人員的思想基礎和訴訟制度深層次調(diào)整方面取得進展。在控辯雙方的自由意志保障方面，不僅要繼續(xù)提升辯護方尤其是辯護律師的法律地位，而且要擴大檢察官的自由裁量權(quán)，為雙方取得合意創(chuàng)造制度空間；在合意達成的制度建設方面，要在完善現(xiàn)有如刑事和解、刑事速裁等訴訟契約制度的基礎上考慮辯證引入污點證人豁免等刑事訴訟契約制度。

當然，契約理念不可能貫穿刑事訴訟過程的始終，而且中國刑事司法實踐又有著自身的特點，刑事訴訟契約受到質(zhì)疑應當是意料之中。但在結(jié)合我國法律原則和司法制度的基礎上將體現(xiàn)控辯雙方合意的訴訟契約適度引入刑事司法，將體現(xiàn)平等、自由和權(quán)利保障的思想深深植根于我國的刑事司法制度和司法機關工作人員的理念之中，應是一種合理、慎重、理性的選擇。在未來中國刑事訴訟的立法和實踐中，我們應該可以預期契約理念的蓬勃發(fā)展和在其指導下的刑事訴訟制度建設的逐步推進。

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（責任編輯：汪小珍）

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1001-4225（2017）08-0016-08

2016-06-25

劉 坤（1989-），男，山東菏澤人，法學碩士，山東省菏澤市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊民警。