高新平

(山東政法學院 職務(wù)犯罪偵查理論研究中心，山東 濟南 250014)

貪污受賄罪的罪質(zhì)解析

高新平

(山東政法學院 職務(wù)犯罪偵查理論研究中心，山東 濟南 250014)

罪質(zhì)是指犯罪本質(zhì)，犯罪本質(zhì)在中西方具有不同的理論觀點。欲解析我國貪污受賄罪的犯罪本質(zhì)，必須首先考察貪污受賄罪直接侵犯的犯罪客體；對于貪污受賄犯罪本質(zhì)來說，貪污受賄犯罪客體是具體的概念，其直觀性從一般客體到同類客體再到直接客體逐漸上升，貪污受賄犯罪本質(zhì)和貪污受賄犯罪客體是一般和個別、抽象和具體的關(guān)系；只有準確認識貪污受賄罪的犯罪客體，才能精準把握貪污受賄犯罪的行為本質(zhì)。因為貪污罪與受賄罪的犯罪客體均是職務(wù)廉潔性，所以貪污受賄罪的罪質(zhì)是對職務(wù)廉潔性的實際危害或現(xiàn)實威脅，這是對貪污受賄犯罪行為本質(zhì)的精準把握。

罪質(zhì);犯罪本質(zhì);職務(wù)廉潔性

所謂罪質(zhì)，也就是犯罪本質(zhì)，是某一行為之所以構(gòu)成犯罪的內(nèi)在根據(jù)與特質(zhì)。具體到貪污受賄犯罪，其有四個方面的含義：一是貪污受賄犯罪存在的根據(jù)，二是貪污受賄犯罪中常在的不變的形體，三是貪污受賄犯罪的根本性質(zhì)，四是貪污受賄犯罪區(qū)別于其他罪名的基本特質(zhì)。貪污受賄犯罪的罪質(zhì)，是在展開個罪層面針對貪污受賄犯罪行為本質(zhì)的研討之前，有必要先從整體上對犯罪本質(zhì)理論進行梳理和把握的基本概念。

一、關(guān)于犯罪本質(zhì)理論的中外考察

關(guān)于犯罪本質(zhì)，西方刑法學者的主要觀點有：權(quán)利侵害說①在中世紀，西方學者堅持犯罪是違反神的意志的犯罪本質(zhì)觀。19 世紀初, 啟蒙思想家費爾巴哈提出了“犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害”的論斷，有力駁斥了中世紀以來認為的違神論犯罪本質(zhì)觀，具有保障人權(quán)和限制國家刑罰權(quán)的歷史性進步意義。但是，該學說也有其致命的局限性，即，用權(quán)利的觀念并不能完全說明實定法所規(guī)定的犯罪，諸如對宗教的犯罪和對倫理秩序的犯罪就沒有侵害權(quán)利，此外，對權(quán)利只造成威脅而沒有形成損害的情況也是犯罪。故權(quán)利侵害說因為上述不足而被法益侵害說代替。、法益侵害說②在批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)上，德國刑法學家賓丁正式提出了法益學說。賓丁認為，法律規(guī)范的保護客體就是法益。張明楷教授這樣描述法益：“規(guī)范之所以禁止引起某種結(jié)果，是因為所禁止的行為可能造成的狀態(tài)，與法的利益相矛盾，而另一方面，行為前的狀態(tài)是與法的利益相一致的；不應(yīng)通過變更而被排除的所有這些狀態(tài)，具有法的價值，這就是法益?！狈ㄒ婵梢苑譃閲曳ㄒ?、社會法益和個人法益：國家法益是刑法規(guī)范所保護的國家利益，社會法益是社會共同體全體成員共同擁有的超越個人利益的法益，個人法益是刑法規(guī)范所保護的個人利益。法益侵害說的基本觀點是，犯罪是對作為權(quán)利對象的、國家所保護的利益造成侵害或者招來危險(威脅)。法益侵害說是當今大陸法系刑法學說關(guān)于犯罪本質(zhì)的主流學說。目前，我國不少學者秉持這種觀點，主張用法益侵害說取代我國刑法中的社會危害性說，認為這樣可以更有助于揭示犯罪的本質(zhì)，有助于提升犯罪概念的規(guī)范屬性，更能平衡刑法的保護機能和保障機能。、義務(wù)違法說③該說認為，犯罪的本質(zhì)非對法益的侵害，而是對義務(wù)的違反。這是由德國納粹時代的刑法學者施卡富斯坦因提出的。該說過分強調(diào)國家、社會的利益，而忽視公民個體權(quán)利，迎合了德國納粹獨裁政權(quán)當時的需要，該觀點隨著納粹政權(quán)的崩潰逐漸被人們拋棄。、法益侵害與義務(wù)違反的折衷說*該說認為，犯罪的本質(zhì)主要體現(xiàn)在對法益的侵害，但同時也應(yīng)承認犯罪有違反義務(wù)的一面。對此，日本刑法學家大塚仁進行了經(jīng)典論述：“關(guān)于犯罪的本質(zhì)，基本上要根據(jù)法益侵害說，并且考慮到各個罪中法益侵害的樣態(tài)來認識，但是，對以行為主體一定的義務(wù)違反為中心要素的犯罪，為了補充法益侵害說，有必要并用義務(wù)違反說。而且，那些只有考慮到行為人的義務(wù)違反才能正確把握其性質(zhì)的犯罪，可以稱其為義務(wù)犯?！?[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993 年版，第7頁。、規(guī)范違反說*這是德國刑法學者格呂恩特·雅科布斯提出的機能主義刑法學關(guān)于犯罪的違法性本質(zhì)的解讀。雅科布斯認為，犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認，刑法保護的也不是法益，而是規(guī)范的有效性。他指出，刑法機能主義指的是這樣一種理論，即刑法所要達到的效果是對規(guī)范統(tǒng)一性的保障、對憲法和社會的保障。參見[德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社 1997 年版。、秩序違反說*這是法國刑法理論和刑法實務(wù)界關(guān)于犯罪的違法性本質(zhì)的主流學說。法國刑法學家卡斯東·斯特法尼把犯罪定義為“由刑法規(guī)定并依據(jù)其對社會秩序造成的擾亂進行懲處的行為”，認為犯罪違法性的本質(zhì)在于對社會秩序的擾亂。[法]卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社 1998 年版，第 6 頁。、法律本質(zhì)說*邊泌認為，“犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或可能產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們認為應(yīng)當禁止的行為”。貝卡利亞認為，“一切犯罪包括對私人的犯罪都是在侵害社會”，“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。這是一條顯而易見的真理……”[英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》,孫力等譯，中國人民公安大學出版社 1993 年版，第 1 頁。、社會危害與情感綜合論*這是加羅法洛的觀點：“自然犯罪據(jù)以建立的基礎(chǔ)不是對權(quán)利的侵犯，而是對感情的侵犯”，“犯罪是一種既對社會有害又侵害了一種或兩種最基本憐憫和正直情感的行為”。 [意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉等，中國大百科全書出版社 1996 年版，第 67 頁。、社會治理契約違反說*周建軍：《社會契約、外邦人與犯罪治理協(xié)議》，《山東科技大學學報(社會科學版)》2015年第5期。等諸多不同的學說觀點。一般認為，目前西方關(guān)于犯罪本質(zhì)論的通說是法益侵害說。

在我國刑法學界，鑒于犯罪階級性所衍生出來的犯罪本質(zhì)學說主要有階級性說，社會危害性說，行為人與國家間的不可調(diào)和的對抗性法律關(guān)系說，犯罪的階級性、社會性以及二者之間的對立性統(tǒng)一關(guān)系綜合說。事實上，上述說法大同小異。當前，我國關(guān)于犯罪本質(zhì)理論的通說可以歸納為“階級性—社會危害性”說。正如陳興良教授所指出的那樣：“社會危害性突出了犯罪對社會的危害性，而這種危害性又往往被解讀為階級危害性，是犯罪的階級的體現(xiàn)——階級性是社會危害性基礎(chǔ)。”*陳興良：《本體刑法學》，商務(wù)印書館 2001 年版，第 155 頁。所謂行為社會危害性，是指行為對我國社會主義初級階段的社會關(guān)系造成的實際危害或現(xiàn)實威脅。實際危害是指已經(jīng)造成的危害結(jié)果，如公民人身權(quán)利遭受侵害，公私財產(chǎn)權(quán)利受到毀壞等?，F(xiàn)實威脅則是指犯罪行為所指向的危害后果尚未真實發(fā)生的情況，如刑法分則中規(guī)定的危險犯。在此種情況下，實際危害結(jié)果雖未發(fā)生，但由于存在發(fā)生這種危害結(jié)果的現(xiàn)實危險，刑法上對此種行為仍以犯罪認定。此外，“總則中規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止雖然都沒有發(fā)生預(yù)期的損害結(jié)果，但都對某種社會關(guān)系造成現(xiàn)實威脅，因而同樣具有社會危害性?！?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(上)》，中國法制出版社 1999 年版，第 72 頁。此外，陳興良教授堅持犯罪本質(zhì)二元論，即將犯罪的本質(zhì)定義為行為社會危害性與行為人人身危險性的統(tǒng)一，主張“在注釋刑法學上，則應(yīng)將社會危害性逐出犯罪概念，而代之以法益及其侵害，將法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征?！?陳興良：《社會危害性理論——一個反思性探討》，《法學研究》2000 年第 1 期。張明楷教授持相近觀點，認為：“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，我國現(xiàn)行刑法從許多方面認可了法益侵害說，有利于平衡刑法的權(quán)益保護機能與自由保障機能，有利于合理區(qū)分刑法與道德，也有利于對行為的社會危害性的正確評價、理解和適用刑法規(guī)范?！?張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學研究》2000 年第1期。上述關(guān)于犯罪本質(zhì)的不同觀點，從不同的角度探討和論證了犯罪的本質(zhì)，對于我們深化對于犯罪本質(zhì)的認識均有一定的理論借鑒意義。下面，我們進行貪污受賄的犯罪本質(zhì)界定工作。

二、關(guān)于貪污受賄罪的犯罪本質(zhì)考察

因為犯罪本質(zhì)是從所有的犯罪行為的一般概括中抽離出的犯罪行為所共同具有的特性，所以我們可以把全部犯罪行為的共有本質(zhì)界定為對法益或刑法所保護的社會關(guān)系的實際危害或現(xiàn)實威脅。這就帶來一個問題：具體到貪污受賄罪，其區(qū)別于合法行為、一般違法及其他犯罪的特有罪質(zhì)是什么呢？筆者認為，欲解決該問題，必須首先考察貪污受賄罪直接侵犯的犯罪客體，即直接侵犯的特定的法益內(nèi)容，或者說刑法所保護的社會關(guān)系的其中一項具體內(nèi)容。對于貪污受賄犯罪本質(zhì)來說，貪污受賄犯罪客體是具體的概念，其直觀性從一般客體到同類客體再到直接客體逐漸上升，貪污受賄犯罪本質(zhì)和貪污受賄犯罪客體是一般和個別、抽象和具體的關(guān)系，如果講在區(qū)別犯罪行為與合法行為(或一般違法)的層面，貪污受賄犯罪所侵害的一般客體，即對法益或社會關(guān)系的侵害，揭示了其一般犯罪的共有本質(zhì)，那么也可以講在界定貪污受賄犯罪個罪罪質(zhì)層面，由于貪污受賄犯罪的直接客體是立法者設(shè)立該罪的目的，集中體現(xiàn)了該罪的行為本質(zhì)，因而由于對貪污受賄犯罪直接客體的不同理解，必然會對貪污受賄犯罪個罪的罪質(zhì)與犯罪構(gòu)成要件帶來不同認識，并進而影響罪量與刑量的合理配置。*例如，感情投資型受賄犯罪的司法認定，就涉及到對于“感情投資”在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件之中的定性問題。參見李琳：《論“感情投資”型受賄犯罪的司法認定——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消》，《法學論壇》2015年第5期。所以，只有準確認識貪污受賄罪的犯罪客體，才能精準把握貪污受賄犯罪的行為本質(zhì)。當前，我國刑法理論界對貪污受賄罪犯罪客體的認識尚未達成共識，我們有必要在此對貪污受賄罪客體作出一個合理準確的界定。一般來講，貪污罪和受賄罪的犯罪客體不同，這是目前我國刑法學界的理論通說。但筆者認為，從質(zhì)量統(tǒng)一論視角予以探討可以得出不同的結(jié)論。

(一)貪污罪的犯罪客體

只有我國與越南等少數(shù)國家將貪污規(guī)定為貪污罪。在英美法系和大陸法系國家的刑事立法中并無和我國刑法中貪污罪意義完全相同的罪名,其刑法一般將貪污罪規(guī)定在侵占罪中。英美法系和大陸法系刑法學中也沒有犯罪客體的專用術(shù)語，與之相通的只有大陸法系中的法益概念。但事實上，所有犯罪都有其侵犯的客體，我們可以從兩大法系關(guān)于貪污罪立法體系中窺視出其犯罪客體的具體內(nèi)容。英國1529年的一項法律中使用了“侵占”一詞, 把相關(guān)行為納入偷盜罪的規(guī)制范圍，未將侵占作為一項獨立的罪名，規(guī)定的是仆人非法侵犯主人所委托的財物占有權(quán)的行為。侵占作為獨立的罪名最早出現(xiàn)在1799年的一項法律中，該項法律的行為主體包括仆人、職員以及任何被雇用和受委托的人。英國刑法根據(jù)英國1971年《刑事?lián)p害法》的規(guī)定把貪污行為認定為非法占有罪。*英國《刑事?lián)p害法》第3條規(guī)定,“監(jiān)管或支配某物的任何人,在沒有合法理由的情況下,蓄意使用該物或促使或允許他人使用它,符合下列條件者即為犯罪:1.使用該物毀壞或損害任何屬于他人的財產(chǎn);2.毀壞或者損害自己的或使用者的財產(chǎn),在某種程度上他知道可能因此危及其他人的生命”。依照第4條(2)的規(guī)定，該罪可判處10年監(jiān)禁。[英]J.C.史密斯,B.霍根：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第822頁。美國刑法將貪污行為規(guī)定在侵犯財產(chǎn)犯罪中，是指采用欺詐的方式轉(zhuǎn)移了被告對于根據(jù)協(xié)議所保有的合法的私人財產(chǎn)或其他財產(chǎn)。*劉生榮：《美國刑法大綱》，《刑法評論》，法律出版社2002年版，第274頁。德國刑法第246條對侵占罪的規(guī)定是“非法剝奪已在自己占有或保管之下的他人財物”，德國刑法理論界普遍認為侵占罪是侵犯財產(chǎn)罪的最基本形態(tài),其他各罪是在侵占罪的基礎(chǔ)上增加因素構(gòu)成的。日本刑法與德國刑法一樣只規(guī)定了侵占罪，第38章關(guān)于侵占罪的規(guī)定有3項, 其中的第252條規(guī)定的前兩項分別是單純侵占罪和業(yè)務(wù)侵占罪，這兩種侵占罪通常被稱為侵占委托物罪, 是基于財物的委托,破壞了委托人與受托人之間的信任關(guān)系。通過以上刑事立法，我們可以看出，兩大法系中侵占罪的保護法益是所有權(quán)及其他本權(quán),行為人主觀上具有非法取得的意思,客觀上實施了非法取得意思的行為,就有侵害本權(quán)的危險,這種行為才是侵占行為。這種學說目前是德國和日本刑法理論的通說,也是兩國審判實踐所采取的基本主張。但是，通過現(xiàn)象看本質(zhì)，兩大法系中的侵占所有權(quán)及其他本權(quán)行為之所以成罪，還隱含著一個職權(quán)條件，即該行為必須是基于工作和職務(wù)關(guān)系而形成?！氨O(jiān)管或支配某物的任何人”無論與所有權(quán)人及其他本權(quán)人是雇傭關(guān)系，還是委托關(guān)系，其之所以能夠得以侵犯所有權(quán)及其他本權(quán)，均是其對以上所有權(quán)及其他本權(quán)負有工作上的管理職責，都是利用本人職務(wù)上的便利條件成罪的。其職務(wù)上的便利條件與侵占行為后果是因果關(guān)系，職務(wù)上的便利條件是因，侵占行為后果是果，侵占罪明顯帶有瀆職性。兩大法系刑法所保護的法益明面上是公私財物所有權(quán)及其他本權(quán)，實際上保護的是“監(jiān)管或支配某物的任何人”的職務(wù)廉潔性。從根本上講，職務(wù)廉潔性才是兩大法系刑法所保護的法益。

再把研究視角轉(zhuǎn)向我國。我國刑法學者對貪污罪侵犯的客體一般有單一客體與復(fù)雜客體之爭，貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體是通說。持單一客體說者認為，貪污罪侵犯的客體是公共財物的所有權(quán)。*張軍等著：《中國刑法罪名大全》，群眾出版社1997年版，第872頁。持復(fù)雜客體論者表述不一，具體觀點分別是：第一，貪污罪侵害的客體是國家機關(guān)的正?；顒蛹肮藏敭a(chǎn)的所有權(quán)。第二，侵犯的客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)和國家機關(guān)的正?；顒?。第三，貪污罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公共財物所有權(quán),同時也破壞了國家的財經(jīng)管理制度,又破壞國家機關(guān)及其工作人員的職能形象,但侵犯的主要客體是公共財物所有權(quán)。第四，本罪侵犯的客體即公共財物的所有權(quán)和國家機關(guān)等的正常職能與威信。第五，侵犯的客體即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔制度和公共財物的所有權(quán)。第六，本罪的客體是國家職務(wù)的廉潔性和公共財產(chǎn)的所有權(quán)。第七，侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財物的所有權(quán)。第八，侵犯的客體是職責的廉潔性和公共財產(chǎn)關(guān)系。第九，本罪侵犯的客體是國家工作人員的廉潔性和公共財物的所有權(quán)。第十，貪污罪侵犯的客體是公職人員的職務(wù)廉潔性與公共財物所有權(quán)。第十一，本罪的客體是公共職務(wù)的廉潔性與公共財產(chǎn)所有權(quán)，其中的公職人員職務(wù)廉潔性是本罪的主要客體。第十二，犯罪客體是復(fù)雜客體,其中主要客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,次要客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)。第十三，貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體,具體是指國家機關(guān)及其工作人員的廉潔性和公共財物的所有權(quán),但主要危害表現(xiàn)在對國家機關(guān)及其工作人員的廉潔性的侵犯。第十四，侵害的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)與公務(wù)員的廉潔性。下面我們評析以上諸觀點：對于單一客體說，筆者認為貪污罪侵犯的客體是公共財物的所有權(quán)在理論上站不住腳，理由如何秉松教授所示：第一，貪污罪是利用職務(wù)上的便利實施的貪利性犯罪,是一種違背職務(wù)行為廉潔性要求的犯罪,因此其侵犯的客體應(yīng)當包括職務(wù)行為的廉潔性。第二，從立法規(guī)定看,新刑法沒有像原刑法那樣將貪污罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章,而是將其規(guī)定在新單獨設(shè)立的“貪污受賄罪”一章,立法的這一變化正是基于貪污受賄罪有著共同犯罪客體,即職務(wù)行為的廉潔性。*何秉松：《職務(wù)犯罪的預(yù)防與懲治》，中國方正出版社1999年版，第466-467頁。對于復(fù)雜客體論，前四種觀點所包含的國家機關(guān)的正常活動、國家機關(guān)及其工作人員的職能形象以及國家機關(guān)等的正常職能與威信等內(nèi)容,均屬于瀆職罪同類客體國家機關(guān)的正常管理活動的范疇。關(guān)于貪污罪的客體中是否應(yīng)包括國家機關(guān)的正常管理活動的內(nèi)容,這在我國刑法學界存在肯定與否定兩種觀點。持否定觀點者認為,將國家機關(guān)的正常管理活動作為貪污罪的客體是不正確的。因為，第一，貪污罪的犯罪主體不僅僅是國家機關(guān)工作人員,還包括更廣泛的范圍,所以其不可能都侵犯國家機關(guān)的正常管理活動；第二，貪污罪是行為人以非法占有為目的而“秘密”進行的犯罪行為,盡管是利用職務(wù)上的便利,但在形式上是個人行為,并不是像玩忽職守、濫用職權(quán)等瀆職犯罪那樣,在形式上表現(xiàn)為國家機關(guān)的管理活動。*何秉松：《職務(wù)犯罪的預(yù)防與懲治》，中國方正出版社1999年版，第466-467頁。所以,認為貪污罪侵犯的客體包括國家機關(guān)的正常管理活動是沒有充分理由的。筆者贊同否定者的理由,認為貪污罪客體中不應(yīng)包括國家機關(guān)的正常管理活動內(nèi)容。后十種觀點在表現(xiàn)形式上反映貪污罪客體內(nèi)容之一的“廉潔性”表述眾多, 但筆者認為,“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”這一表述形式最為適宜,它能簡練、準確地體現(xiàn)貪污犯罪的本質(zhì)屬性。在表述內(nèi)容上,貪污罪客體包括兩方面內(nèi)容是全面的、完整的，關(guān)鍵在于如何認識國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財物的所有權(quán)這兩方面內(nèi)容的關(guān)系。筆者認為，上述所論大體包括層次遞進關(guān)系和因果關(guān)系兩種關(guān)系。就層次遞進關(guān)系而言，第一層次是公共財產(chǎn)所有權(quán),第二層次是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，前層為現(xiàn)象, 后層為本質(zhì), 由第一層次進到第二層次,就是透過現(xiàn)象特征看到了本質(zhì)屬性；就因果關(guān)系而言，公共財物的所有權(quán)與國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性兩者存在原因與結(jié)果的關(guān)系，即由于國家工作人員非法占有公共財物,才侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性,也就是說，侵犯公共財物的所有權(quán)是引起國家工作人員職務(wù)行為不廉潔的原因,而國家工作人員職務(wù)行為不廉潔的結(jié)果則是由侵犯公共財物的所有權(quán)所導致的。*王偉：《試論貪污罪》，中國政法大學2005屆碩士學位論文，第22-24頁。簡而言之，我國刑法中的貪污罪侵犯的直接客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

通過以上比較可知，兩大法系國家刑法中的侵占罪與我國刑法中的貪污罪侵犯的直接客體(法益)都是職務(wù)廉潔性，只不過犯罪主體和犯罪對象范圍具有寬狹之別。因此，我們最終相應(yīng)地把職務(wù)廉潔性界定為貪污罪侵犯的直接客體亦是題中之義。

(二)受賄罪的犯罪客體

大陸法系有關(guān)受賄罪客體(法益)的主要觀點有：一是起源于羅馬法立場的“不可收買說”，即受賄罪所侵害的法益是公務(wù)人員所履行職務(wù)行為的不可收買性。該學說認為，無論公務(wù)人員所履行的職務(wù)行為是否正當、合法，只要其存在索要、約定索要或被動收受不正當利益(好處)的行為，即構(gòu)成受賄罪。*張明楷教授認為，“職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性，如果職務(wù)行為可以收買，可以與財物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財物的人服務(wù)，從而損害其他人的利益，進而導致公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機關(guān)本身的信賴?！?張明楷：《受賄罪中收受財物后及時退交的問題分析》，《法學》2012 年第 4 期。二是起源于日耳曼法理論的“公正性說”，即受賄罪所侵害的法益是公務(wù)人員所履行職務(wù)行為的公正性(或純潔性)；只有當公務(wù)人員一方面在事實上已經(jīng)實施了違法或不正當?shù)穆殑?wù)行為，另一方面又存在索要、約定索要或被動收受他人給予的不正當利益(好處)時，才構(gòu)成受賄罪。*由于在過往的司法實踐中，人們發(fā)現(xiàn)“公正性說”無法解決公務(wù)人員在正當履職的同時收受他人不正當利益時的行為定性問題，也即“受賄不瀆職”時的犯罪認定問題，因此，目前世界各國在受賄罪的刑事立法中一般均沒有采用該種學說觀點。三是“合并說”，該學說認為受賄罪所侵害的法益同時兼含職務(wù)行為的不可收買性與公正(純潔)性。*大塚仁指出：“既然刑法將賄賂的收受等行為規(guī)定為受賄罪的基本類型，那么，其結(jié)果是，不管公務(wù)員、仲裁人的職務(wù)行為是否缺乏公正，也成立犯罪(單純受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、使人向第三者提供受賄罪)；如果職務(wù)行為的公正性受到侵害，則采取加重處罰的原則(加重受賄罪)。此外，作為派生的類型，也有特別將職務(wù)行為的公正受到侵害作為構(gòu)成要件要素的犯罪(事后受賄罪、斡旋受賄罪)。因此，應(yīng)當說，受賄罪基本上以違反公務(wù)員等的職務(wù)的不可收買義務(wù)為本質(zhì)，在加重的、派生的類型中，違反應(yīng)當公正執(zhí)行職務(wù)行為的義務(wù)也是要素。即如果就受賄罪的整體進行考慮，并合考慮職務(wù)行為的不可收買性與公正性的立場是適當?shù)摹！?張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第616 頁。四是“信任說”，即受賄罪侵害的是公民對公務(wù)人員公正履職行為的應(yīng)有信任。公務(wù)人員一旦在履行公職行為中存在收受他人賄賂的情形，這種信任將不復(fù)存在，進而，政府與國家的統(tǒng)治權(quán)威也會因此受到不同程度的損害。*“信任說”認為，這種公民對于政府信任與國家權(quán)威的情感傷害并不是等到公務(wù)人員實際收受賄賂時才發(fā)生的，即使公務(wù)人員僅表示出有收受不正當利益的主觀意愿，這種對信任情感的傷害就已發(fā)生。一般認為，“信任說”在德、日兩國的具體內(nèi)容不盡相同。德國的“信任說”認為，受賄罪的法益是公民對于公務(wù)人員公正履行公職行為的信任，但不包括公職行為本身是否公正。日本“信任說”則認為，受賄罪的法益是“公務(wù)員職務(wù)的公正性以及社會公眾對于該公正性的信賴”。[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第271頁。我國刑法學界關(guān)于受賄罪客體主要存在以下幾種觀點：第一種觀點認為，受賄罪所侵犯的犯罪客體是國家機關(guān)的正常管理活動。*高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社 1989 年版，第 601 頁。該觀點在 1979 年刑法將受賄罪規(guī)定在瀆職罪一章之后成為當時刑法理論界的通說，但并不能揭示受賄罪的本質(zhì)：國家機關(guān)的正常管理活動是絕大部分國家工作人員瀆職犯罪所侵犯的同類客體，把所有瀆職犯罪所共有的同類客體當作受賄罪所特有的直接客體，不能明確且直接地揭示出受賄犯罪區(qū)別于其他瀆職犯罪的特殊性，也不能正確地揭示受賄罪的本質(zhì)特征。第二種觀點認為，受賄罪侵犯的犯罪客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。*翟高潮：《如何完善受賄罪的法律規(guī)定》，《法學》1990 年第 3 期。該觀點認為，貪污罪是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，而我國刑法規(guī)定犯受賄罪比照貪污罪論處，說明受賄罪是以身份條件謀取非法利益的財產(chǎn)性犯罪，故受賄罪侵害的客體也是公私財物的所有權(quán)。該觀點立論前提錯誤，混淆了受賄罪與侵犯財產(chǎn)犯罪的界限，不能揭示受賄罪的本質(zhì)特征。第三種觀點認為受賄罪的客體是復(fù)雜客體，具體存在兩種主張：一是受賄罪不僅侵犯了國家機關(guān)的正常活動，而且侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)；*王作富主編：《經(jīng)濟活動中罪與非罪的界限》，中國政法大學出版社 1996 年版，第 514 頁。二是受賄罪不僅侵害了國家機關(guān)正?；顒?，而且主要是侵害國家經(jīng)濟管理的正?；顒?。*劉國福主編：《最高人民法院、最高人民檢察院司法案例評解大全》，中國政法大學出版社 1994 年版，第 1173 頁。這兩種主張難以成立，因為既侵犯國家機關(guān)的正?；顒佑智址腹截敭a(chǎn)所有權(quán)或國家經(jīng)濟管理正?；顒拥那闆r在受賄罪中只是一部分，而非全部。第四種觀點認為受賄罪的客體是選擇性客體，即受賄罪所侵犯的客體是多方面的，除了包括國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位等相關(guān)部門的正常公務(wù)活動外，還可能包括公私財產(chǎn)所有權(quán)及社會經(jīng)濟的正常發(fā)展等，就某一項具體的受賄行為而言，對上述客體的侵犯又是有選擇的。上述觀點意在說明受賄客體的不確定性，本身誤讀了“選擇性客體”法理概念，使我們無法準確把握受賄犯罪與其他犯罪的本質(zhì)區(qū)別，在根本上否認了犯罪客體的確定性，這也就意味著受賄犯罪的本質(zhì)與特征同樣無法確定，故在法理上站不住腳。第五種觀點認為，受賄罪客體是公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，*王作富主編：《經(jīng)濟活動中罪與非罪的界限》，中國政法大學出版社 1996 年版，第 517 頁。也有表述為國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。*張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第627頁。其認為職務(wù)廉潔性是決定受賄罪性質(zhì)的最本質(zhì)因素，意在說明國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性?！傲疂嵭浴闭f是我國現(xiàn)在刑法理論界和司法實務(wù)界關(guān)于受賄罪犯罪客體理論的通說?！安豢墒召I性”說彌補了“廉潔性”說在明確性上的不足，兩者沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

我們回頭再看兩大法系刑法學者關(guān)于受賄罪侵犯客體的觀點。既然公正說已被棄置，那么合并說亦折翼而廢，只剩下不可收買說與信任說之爭，兩說究竟何者才是受賄罪的犯罪客體呢？筆者認為，這兩說是一題兩說，相互之間也存在因果關(guān)系，不被收買是因，信任是果，只有公務(wù)人員不被收買才能被信任，故受賄罪的犯罪客體首先表現(xiàn)為不被收買說。如上所述，不被收買說與廉潔說并無實質(zhì)區(qū)別，而不被收買說是具體化了的廉潔說，故歸根結(jié)底廉潔說才是受賄罪真正的犯罪客體。這與我國刑法學界的通行觀點相符合，因此把職務(wù)廉潔性界定為受賄罪的犯罪客體是具有現(xiàn)實合理性的。

三、罪質(zhì)與罪量統(tǒng)一論視域中的貪污受賄罪犯罪主體考察

馬克思主義哲學認為，“任何事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一，質(zhì)需要一定的量來體現(xiàn)?！?《〈辯證唯物主義歷史唯物主義〉輔導材料》，《江西社會科學》1984 年第 6 期。具體到貪污受賄罪，罪質(zhì)與罪量統(tǒng)一論的主要內(nèi)涵是：罪質(zhì)具有單層性和唯一性，罪量具有復(fù)合性和多元性；罪質(zhì)能夠預(yù)測與滿足貪賄犯罪"職務(wù)廉潔性"內(nèi)蘊要求所對應(yīng)的顯性要素范圍，審視潛在事實行為要素成為法定貪賄犯罪構(gòu)成要素的條件；罪量以外顯的復(fù)合性模式建構(gòu)貪賄犯罪罪質(zhì)的單層性本質(zhì)，以顯性的多元性元素錨定貪賄犯罪罪質(zhì)的確定性和唯一性。關(guān)于罪質(zhì)的預(yù)測功能，其對應(yīng)受刑罰處罰的貪污受賄罪犯罪主體在范圍上保持最大限度的理論認知；關(guān)于罪質(zhì)的審視功能，其對應(yīng)受刑罰處罰的貪污受賄罪犯罪主體范圍在實定化上保持最大限度的現(xiàn)實認定；關(guān)于罪量的建構(gòu)功能，其以疊加與列明的形式設(shè)定構(gòu)成貪污受賄罪犯罪的主體資格條件；關(guān)于罪量的錨定功能，其要求內(nèi)隱的貪賄犯罪客體必須限定犯罪主體的外顯形式，設(shè)定貪賄犯罪主體的法定范圍。根據(jù)我國刑法規(guī)定，貪污受賄的犯罪概念是定性與定量的統(tǒng)一。關(guān)于貪污受賄罪的定性問題，在罪質(zhì)的視野下只能是侵占、收受、索取財物的行為；關(guān)于貪污受賄罪的定量問題，在罪量的視角下，一切具有職權(quán)條件的人員實施的侵占其職務(wù)所及的公共財物或其他財物的行為均是貪污罪，一切具有職權(quán)條件的人員利用職務(wù)上的便利實施的收受、索取包括財物在內(nèi)的利益的行為均是受賄罪。這是法理意義上的界定。在定罪活動中，貪污受賄罪罪質(zhì)是劃定犯罪圈和建構(gòu)犯罪論體系的邏輯基礎(chǔ)，確定具體司法活動相應(yīng)的價值取向，其功能可以直接解釋貪污受賄罪犯罪構(gòu)成，是確定罪與非罪的邏輯起點。罪質(zhì)只涉及貪污受賄罪所侵害法益的基本屬性，不反映侵害法益的程度大小，犯罪客體的功能僅僅是區(qū)分所侵害法益的彼此上。而罪量是體現(xiàn)貪污受賄行為對法益侵害行為的社會危害性程度的實質(zhì)要求，不僅反映這種危害性的行為屬性，還要反映該危害屬性的程度高低，達到一定程度者方可構(gòu)成貪污受賄罪，也就是說，其立法功能體現(xiàn)在對貪污受賄罪保護客體的分類及其在此基礎(chǔ)上的立法說明和限制；其司法功能是判斷貪污受賄行為的實質(zhì)違法性和解釋貪污受賄罪犯罪構(gòu)成要件。在量刑活動中，罪質(zhì)對貪污受賄罪適用的刑罰類別具有框定作用，罪量對貪污受賄罪刑罰的選擇和刑期的長短具有決定作用。我們必須立足這些因素來展開對我國貪污受賄犯罪刑法規(guī)范的問題反思。

至此我們可以得出結(jié)論，貪污罪與受賄罪的犯罪客體均是職務(wù)廉潔性；貪污受賄罪的罪質(zhì)是對職務(wù)廉潔性的實際危害或現(xiàn)實威脅，這是對貪污受賄犯罪行為本質(zhì)的精準把握。該結(jié)論不僅具有理論合理性，更具有實踐可行性。首先，該結(jié)論符合我國刑法設(shè)立貪污受賄罪的立法本意。其立法本意是利用刑法維護廉政制度的貫徹執(zhí)行，嚴懲職務(wù)犯罪行為，促使公務(wù)員正當履職和恪盡廉潔義務(wù)。這樣既突出了貪賄犯罪的瀆職性特征，又劃清了貪賄犯罪與其他犯罪的界限，強調(diào)了貪賄犯罪違反廉潔義務(wù)的特殊性，最終使貪賄犯罪區(qū)別于其他瀆職個罪。其次，該結(jié)論是對涵括貪賄犯罪行為本質(zhì)的恰如其分的提煉，能夠準確反映貪賄犯罪共有的社會危害性。再次，該結(jié)論有助于擴大貪污受賄罪的規(guī)制范圍。貪污受賄罪的不法核心在于公務(wù)員將其職務(wù)作為圖謀不法利益的工具，只要具有這樣的故意且實施了這樣的行為，就能夠被納入犯罪圈的規(guī)制。

(責任編輯：迎朝)

2017-05-18

高新平(1968—)，男，山東金鄉(xiāng)人，山東政法學院職務(wù)犯罪偵查理論研究中心研究員，法學博士，主要研究方向為職務(wù)犯罪偵查理論與反腐敗法治研究。

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1003-4145[2017]09-0173-06