摘要：在國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域，相較于傳統(tǒng)的依法仲裁，友好仲裁的爭(zhēng)議解決思路，符合商事仲裁實(shí)踐發(fā)展的需要在一定程度上，彌補(bǔ)了依法仲裁和法律規(guī)則的不足。友好仲裁雖然在運(yùn)用細(xì)節(jié)上仍存在爭(zhēng)議，但是國(guó)際趨勢(shì)是加以肯定的，我國(guó)宜基于其合理方面，將其納入仲裁制度。

關(guān)鍵詞：友好仲裁；依法仲裁；仲裁制度

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2017）001-000-02

友好仲裁這一概念最早起源于法國(guó)的友好公斷人。最初的公斷人做出的裁決并無強(qiáng)制執(zhí)行力，直到“友好公斷人”和“調(diào)解人”的界限變得逐漸不清的時(shí)候，他們的裁決才開始具有了了強(qiáng)制約束力。①著名學(xué)者戈德曼曾指出，當(dāng)事人解決糾紛時(shí)，友好公斷人可以決定當(dāng)事人可能同意的一切，只有作為友好公斷人才能在法律范圍之外解決爭(zhēng)議，而依據(jù)公平善意原則進(jìn)行仲裁僅含有授予仲裁庭調(diào)整嚴(yán)格法律的裁量之權(quán)。②到了二十世紀(jì)初期，友好仲裁通過國(guó)際公約、仲裁規(guī)則和示范法得到肯定，才成為一種普遍認(rèn)可仲裁方式。

一、友好仲裁的內(nèi)涵

友好仲裁是相較于依法仲裁而言的。依法仲裁，顧名思義裁決是依據(jù)法律法規(guī)而做出的，而友好仲裁則是指仲裁庭經(jīng)過當(dāng)事人授權(quán)，不按照嚴(yán)格的法律規(guī)范，而依據(jù)其認(rèn)為的公平善意的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行仲裁并作出對(duì)爭(zhēng)議當(dāng)事人有約束力的裁決的一種商事仲裁方式。其與依法仲裁的根本不同之處就是仲裁庭在仲裁案件時(shí)所尊重的依據(jù)。友好仲裁主要依據(jù)公平合理原則，以合同條款所體現(xiàn)的當(dāng)事人意志以及商事習(xí)慣、行業(yè)慣例來進(jìn)行裁決。當(dāng)然進(jìn)行友好仲裁也受到必要的限制，如當(dāng)事人的授權(quán)、不得違背公共政策等。

相較于依法仲裁，友好仲裁具有以下優(yōu)勢(shì)：首先，友好仲裁的設(shè)計(jì)是仲裁制度意思自治的體現(xiàn)，是仲裁當(dāng)事人的意思自治原則在法律適用方面的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以合意決定根據(jù)公平合理的原則對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行處理，從而使當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議擺脫特定的國(guó)內(nèi)法的約束制約。其次，友好仲裁克服了依法仲裁的缺陷。友好仲裁以抽象的公平合理原則以及社會(huì)正義的準(zhǔn)則來裁斷爭(zhēng)議，便可以避免實(shí)體法律自身的缺陷給爭(zhēng)議解決所帶來的影響和危害，從而使仲裁庭能夠依據(jù)案件的特殊情況做出更加合理的裁斷。最后，友好仲裁具有“友好性”，由于友好仲裁依據(jù)公平合理原則進(jìn)行審理，即使在友好仲裁中處于敗訴的地位，也不會(huì)背負(fù)法律規(guī)定的“罪名”，這有利于在仲裁當(dāng)事人之間營(yíng)造一種寬松的氣憤，使仲裁當(dāng)事人既解決了糾紛，又在很大程度上保持了原來的商業(yè)關(guān)系，為雙方未來的商業(yè)合作創(chuàng)造了可能。③

雖然友好仲裁具有種種優(yōu)勢(shì)，但是其也存在著一些缺陷。由于公平合理的內(nèi)涵過于抽象，在仲裁審理過程中它完全依靠仲裁員進(jìn)行主觀的解釋和應(yīng)用，所以缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這使得爭(zhēng)議解決的結(jié)果難以預(yù)測(cè)，使得友好仲裁員的自由裁量權(quán)過大。如果出現(xiàn)仲裁員違反職業(yè)道德的行為，不僅將產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，而且難以對(duì)其違規(guī)行為進(jìn)行舉證。因此，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)用中需要友好仲裁的適用進(jìn)行了約束和管理。

二、在我國(guó)全面采納友好仲裁制度的必要性分析

（一）友好仲裁的公平價(jià)值取向

友好仲裁的本質(zhì)是當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭不依法律規(guī)則而依公平善意原則作出裁決，公平應(yīng)當(dāng)是友好仲裁的價(jià)值取向。友好仲裁的實(shí)體法律依據(jù)本就是依照公平善意原則裁決，其字面就可看出對(duì)公平的追求。當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭不依照法律規(guī)則裁決雖然可以視為當(dāng)事人對(duì)法律規(guī)則的放棄，但當(dāng)事人的這種放棄很可能是因?yàn)閲?yán)格的法律規(guī)則的適用會(huì)導(dǎo)致不公平結(jié)果，以至于其寧可放棄可見的裁決結(jié)果（依法律規(guī)則裁決）轉(zhuǎn)而尋求一個(gè)不確定但更為公平的結(jié)果（依公平善意原則裁決），所以比起效益當(dāng)事人更看重的實(shí)際上是公平，因?yàn)椴淮_定的公平善意原則在適用過程中可能耗費(fèi)比確定的法律規(guī)則更多的時(shí)間和資源，這并不是仲裁效益性觀點(diǎn)的傾向。另外，雖然友好仲裁的裁決結(jié)果不受法院的實(shí)體問題的審查，但這在另一方面也對(duì)仲裁員提出了更高的要求，其在仲裁過程中比依法仲裁的仲裁員更要注意到公平原則，面對(duì)當(dāng)事人的完全信任更應(yīng)當(dāng)自律。所以友好仲裁的價(jià)值取向傾向于公平第一性效益第二性的。

（二）友好仲裁的制度優(yōu)勢(shì)

1.當(dāng)事人意思自治的充分體現(xiàn)

在仲裁的兩種方式中，友好仲裁因?yàn)楫?dāng)事人的授權(quán)，仲裁員甚至可以在一定程度上突破法律規(guī)則的范圍不受嚴(yán)格的法律規(guī)則的拘束，更將意思自治原則發(fā)揮到了極致。友好仲裁在整個(gè)仲裁過程中充分尊重當(dāng)事人的意思自治，能夠使仲裁程序的進(jìn)行更為快捷順暢，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決的認(rèn)同感，更加有利于雙方當(dāng)事人之間矛盾的化解的同時(shí)，也增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)仲裁這種糾紛解決方式的信心，對(duì)仲裁制度的建設(shè)也有著積極的作用。

2.商事仲裁實(shí)踐發(fā)展的需要

對(duì)于國(guó)際商事交往的雙方當(dāng)事人來說，仲裁結(jié)果是否真正符合法律規(guī)定也許未必是他們所關(guān)心的，如何快速高效地解決糾紛并保持雙方當(dāng)事人的和氣才是他們?cè)V諸于仲裁的目的所在。仲裁的靈活性和自主性注定了它作為一種糾紛解決方式比訴訟更加注重效率。一般來說，國(guó)際商事仲裁的當(dāng)事人雙方來自不同的國(guó)家，對(duì)對(duì)方國(guó)家的法律難免陌生，而要說服對(duì)方選擇本人所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法也很困難，在雙方難以就仲裁所適用的法律規(guī)則達(dá)成一致的情況下，索性交由仲裁員依照公平善意原則進(jìn)行友好仲裁，既解決了糾紛又維持了雙方的良好關(guān)系，為將來雙方的繼續(xù)合作留有了可能性。

3.彌補(bǔ)依法仲裁和法律規(guī)則的缺陷

一國(guó)的國(guó)內(nèi)法和仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則都屬于成文法的范疇，而成文法因其具有的特性決定著其注定存在固有的缺陷，即普遍性和滯后性。依法仲裁的仲裁員在仲裁時(shí)也只能按照既定的法律規(guī)則進(jìn)行，一般很難有所突破，更無法從每個(gè)個(gè)案的特點(diǎn)出發(fā)做出符合個(gè)案正義的裁決，裁決結(jié)果很可能損害到當(dāng)事人的一些權(quán)益。友好仲裁的出現(xiàn)在一定程度上改變了這一困境。友好公斷人裁決所依據(jù)的公平善意原則可以由仲裁員憑自由裁量權(quán)自行理解和把握，從而能在每個(gè)個(gè)案中達(dá)到最大程度的公平和正義。

三、我國(guó)建立國(guó)際商事友好仲裁制度的具體構(gòu)想

友好仲裁作為仲裁方式的一種，如果友好仲裁要在我國(guó)建立，在制度上應(yīng)當(dāng)有所設(shè)計(jì)，使其符合我國(guó)的國(guó)情和發(fā)展現(xiàn)狀。

（一）友好仲裁的適用條件——當(dāng)事人的授權(quán)

友好仲裁的適用前提是“雙方當(dāng)事人的明確授權(quán)”。一般情況下作為友好仲裁條件的當(dāng)事人授權(quán)的方式應(yīng)當(dāng)是明示的，通常由雙方當(dāng)事人在自愿的前提下協(xié)商一致以書面形式約定于仲裁協(xié)議中，這是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，也便于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決時(shí)的舉證。友好仲裁中仲裁員可以按照自己對(duì)公平正義的理解來裁決案件，因此當(dāng)事人是否明示授權(quán)對(duì)仲裁員能否依公平善意原則裁決來說就顯得尤為重要。默示授權(quán)本就很難判斷，而僅僅憑著默示地提及友好仲裁就認(rèn)定當(dāng)事人有選擇友好仲裁的傾向，有可能對(duì)當(dāng)事人的意愿造成曲解。而授權(quán)的時(shí)間，為了更大程度上體現(xiàn)友好仲裁的意思自治性，一般認(rèn)為當(dāng)事人的授權(quán)自仲裁協(xié)議簽訂時(shí)到仲裁裁決作出前都是合理的。

（二）對(duì)友好仲裁制度的設(shè)限

1.強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序的限制

仲裁庭所做的裁決不能違背仲裁地的強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序的限制。④而不能違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共政策的限制主要是考慮到友好仲裁裁決的執(zhí)行性問題，⑤為了使仲裁裁決能夠得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行，仲裁員在仲裁過程中必然要考慮到相關(guān)的強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序，尤其是仲裁地和仲裁執(zhí)行地的強(qiáng)制性法律規(guī)定和公共秩序，以便仲裁結(jié)果能在相關(guān)國(guó)家得到順利的執(zhí)行。所以，仲裁員在仲裁中應(yīng)當(dāng)充分考慮仲裁地和仲裁執(zhí)行地的強(qiáng)行法以及公共秩序。

2.仲裁程序性法律的遵守

一般來說，仲裁員在友好仲裁中所排除的僅是對(duì)實(shí)體性法律的不適用，但程序性法律的適用卻不能以公平善意原則來確定。一些國(guó)際法律文件在規(guī)定友好仲裁時(shí)都在章節(jié)或條款的標(biāo)題中注明是“適用于爭(zhēng)議實(shí)體的規(guī)則”，表明友好仲裁中公平善意原則的適用僅限于實(shí)體性問題，而并不能排除程序性法律規(guī)則的適用。國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域法院對(duì)仲裁結(jié)果的審查主要也集中在程序方面，因此仲裁員在仲裁過程中遵守程序性法律尤其是仲裁地的程序法，既可以防止仲裁員濫用自由裁量權(quán)將公平善意原則的適用范圍隨意擴(kuò)張，維持仲裁中的程序正義，又在一定程度上能保證裁決結(jié)果能得到承認(rèn)和執(zhí)行。

（三）對(duì)既有規(guī)則的遵循

對(duì)既有規(guī)則的遵循，既包括友好仲裁中對(duì)合同條款和商業(yè)管理的遵循，也包括公平善意原則和法律規(guī)則的兼容。

1.合同條款和商業(yè)慣例的遵循

仲裁庭在仲裁時(shí)參考當(dāng)事人間的合同條款和考慮商業(yè)慣例的適用是依法仲裁和友好仲裁程序共同的要求。

合同條款是對(duì)當(dāng)事人雙方權(quán)力義務(wù)的約定，亦是當(dāng)事人意思自治的集中體現(xiàn)，甚至可以說有了約定雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)合同的存在，作為糾紛解決條款的友好仲裁約定才有存在的必要。因此仲裁庭即使在友好仲裁中獲得了當(dāng)事人的授權(quán)可以適當(dāng)排除法律規(guī)則的適用，仍應(yīng)尊重當(dāng)事人在合同條款的約定。商業(yè)慣例是商業(yè)社會(huì)在長(zhǎng)期反復(fù)的貿(mào)易實(shí)踐中形成的習(xí)慣通行做法，一經(jīng)當(dāng)事人在合同中選定（包括明示和默示）仲裁庭就可以直接適用，而不用通過當(dāng)事人的授權(quán)。與合同條款不同的是，仲裁庭對(duì)貿(mào)易慣例的態(tài)度是“需要考慮”，而非合同條款的只要沒有違反特定要求就應(yīng)當(dāng)參考，所以仲裁庭在仲裁時(shí)可以依據(jù)公平善意原則適當(dāng)參考相關(guān)的貿(mào)易慣例。

2.公平善意原則和法律規(guī)則的兼容

雖然友好仲裁的特征是不嚴(yán)格適用法律規(guī)則，但也并非對(duì)法律規(guī)則完全排斥。事實(shí)上，法律規(guī)則的制定是為了普遍適用于所有人，而公平善意原則的適用取決于個(gè)案中當(dāng)事人的選擇，兩者不應(yīng)當(dāng)被對(duì)立起來。⑥所謂不適用嚴(yán)格的法律規(guī)則裁決，并非不能適用法律規(guī)則裁決，只是仲裁員沒有義務(wù)適用法律規(guī)則。當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中授權(quán)仲裁員不按照法律規(guī)則而依公平善意原則仲裁，表現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治。但若法律規(guī)則不違反公平善意的原則，仲裁員仍就可以選擇適用，作為其對(duì)公平善意原則理解的一部分，這屬于仲裁員自由裁量權(quán)的范圍，亦是仲裁員自由裁量權(quán)的一種體現(xiàn)。所以雖然友好仲裁的特征是不適用嚴(yán)格的法律規(guī)則，但友好公斷人可以對(duì)符合公平善意原則的法律規(guī)則自行決定適用與否。

（四）裁決的撤銷

友好仲裁裁決畢竟仲裁裁決的一種，仲裁裁決在承認(rèn)和執(zhí)行的過程中可能因?yàn)榉N種原因被撤銷，友好仲裁的裁決也同樣有這樣的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)的來源，依上文所述，就來自于友好仲裁的實(shí)施過程中的條件和限制，一旦違背，則仲裁裁決很難被承認(rèn)和執(zhí)行。結(jié)合我國(guó)仲裁法來看，友好仲裁在未得到當(dāng)事人的授權(quán)、仲裁員排除適用了程序性法律規(guī)則和友好仲裁裁決違背公共秩序和強(qiáng)制性法律規(guī)則等情況下都可以被撤銷裁決。

四、結(jié)語

友好仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的特點(diǎn)顯而易見，與依法仲裁相比其在法律依據(jù)上的特殊性也順應(yīng)了糾紛解決方式多元化的時(shí)代需求，必將廣受民商事領(lǐng)域尤其是國(guó)際商事仲裁當(dāng)事人的歡迎，具有廣闊的發(fā)展前景和重要的實(shí)踐意義。從國(guó)際上的立法情況看，將友好仲裁引入我國(guó)仲裁法律體系乃大勢(shì)所趨，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國(guó)際仲裁立法的潮流，積極促使友好仲裁制度早日被納入我國(guó)的仲裁立法，使我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于國(guó)際商事仲裁當(dāng)事人的選擇更具有吸引力的同時(shí)，也更適應(yīng)我國(guó)仲裁實(shí)踐的需要，也完善了我國(guó)仲裁相關(guān)的法律制度。

注釋：

①賀季敏.論友好仲裁[J].司法改革評(píng)論，2009年第00期：90.

②陳力，田曼莉.友好仲裁初論[J].當(dāng)代法學(xué)，2004（2）：64.

③馬育紅.“友好仲裁制度”在我國(guó)的借鑒與完善[J].法學(xué)雜志，2010（1）：126.

④韓德培.國(guó)際私法[M].高等教育出版社，2007年第2版，第597頁。

⑤金彭年，王萃.友好仲裁基本問題研究及立法建議[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2006（6）：71.

⑥張建華.仲裁公平合理原則不排斥法律[J].法學(xué)雜志，2000（1）：30.

作者簡(jiǎn)介：戴思樺，男，學(xué)校：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，學(xué)院：法學(xué)院，年級(jí)：研三，碩士研究生；專業(yè)：國(guó)際法學(xué)，主要從事國(guó)際仲裁法、PPP法研究。