田志遠(yuǎn)

摘 要：在國(guó)際貿(mào)易中，基于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知程度可以了解到各國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、歷史文化、價(jià)值觀司法制度建設(shè)等。因此，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用與審查已經(jīng)成為發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家之間貿(mào)易發(fā)展的重要內(nèi)容。要想進(jìn)行貿(mào)易，就必須了解各國(guó)及各地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的差異。通過(guò)對(duì)中國(guó)與香港地區(qū)之間專利審查制度的分析，對(duì)中港專利審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深層次的了解，以便積極應(yīng)對(duì)各地知識(shí)產(chǎn)權(quán)程序中的差異帶來(lái)的問(wèn)題，形成應(yīng)對(duì)專利審查差異的策略。

關(guān)鍵詞：中港專利審查；國(guó)際貿(mào)易；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；商會(huì)

中圖分類號(hào)：G306.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2016.24.006

專利審查制度的比較研究緣于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的上升，即因世界格局由政治中心轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)中心而產(chǎn)生的財(cái)富創(chuàng)出方式的轉(zhuǎn)移，由勞動(dòng)資本快速轉(zhuǎn)換為科學(xué)技術(shù)、設(shè)計(jì)等都涉及到知識(shí)含量的產(chǎn)權(quán)。國(guó)家與地區(qū)之間的競(jìng)爭(zhēng)正在從以往的軍事競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)、信息的競(jìng)爭(zhēng)。只有積極展開(kāi)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)政策的開(kāi)發(fā)，才能利用其巨大的創(chuàng)出能力提高國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力。

1 中港專利制度比較

1997年前，香港沿用的是英國(guó)的專利法律法規(guī)，規(guī)定可以在獲得授權(quán)之后的5年內(nèi)在香港登記獲得專利；1997年之后，香港擁有了獨(dú)立的專利法律體系，制定了《香港專利條例》等獨(dú)立的成文法則，并沿用至今天。

現(xiàn)行的香港專利法律法規(guī)實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)專利和短期專利的雙軌制度。其中，標(biāo)準(zhǔn)專利的規(guī)定與大陸的發(fā)明專利相當(dāng)，均執(zhí)行20年的保護(hù)期。香港標(biāo)準(zhǔn)專利制度規(guī)定，可在中國(guó)大陸在內(nèi)的3個(gè)指定專利局（香港政府認(rèn)可）進(jìn)行申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)規(guī)定程序后方可申請(qǐng)香港的專利。

在標(biāo)準(zhǔn)專利申請(qǐng)制度中，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)察，只履行等級(jí)程序便可取得專利。但在短期專利申請(qǐng)的流程中，則需要在香港提出申請(qǐng)，且短期專利申請(qǐng)流程與大陸的實(shí)用新型專利申請(qǐng)流程相似，都是面對(duì)創(chuàng)新性能低、市場(chǎng)周期短的技術(shù)創(chuàng)新而設(shè)，保護(hù)期很長(zhǎng)，最長(zhǎng)可以達(dá)到8年；不同的是香港短期專利申請(qǐng)依然不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只要形式上符合相關(guān)規(guī)定就可以獲得許可。

目前，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署已經(jīng)開(kāi)始反思標(biāo)準(zhǔn)專利制度，希望從英國(guó)的專利法律體重轉(zhuǎn)變出來(lái)，建立香港自己的專利法律體系。為此，香港政府邀請(qǐng)了包括律師工會(huì)、專利師協(xié)會(huì)等在內(nèi)的主要商會(huì)、社會(huì)團(tuán)體，聽(tīng)取各方意見(jiàn)，在香港專利制度的獨(dú)立的基礎(chǔ)和可行性上不斷加以論證。

中國(guó)大陸的專利審查制度中的實(shí)質(zhì)審查一直是具備主權(quán)國(guó)家的實(shí)質(zhì)規(guī)定的，專利本身具有壟斷性和地域性的特點(diǎn)，因此，香港不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的專利制度實(shí)際上是對(duì)經(jīng)濟(jì)主權(quán)的忽視。實(shí)質(zhì)審查是對(duì)申請(qǐng)專利的發(fā)明進(jìn)行技術(shù)審查的手段，是主權(quán)國(guó)家在接受發(fā)明者的專利申請(qǐng)后技能型的審查。我國(guó)的專利制度中的實(shí)質(zhì)審查分為及時(shí)審查和延期審查。其中，及時(shí)審查是指接收到申請(qǐng)后立即進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；延期審查是指專利局對(duì)專利進(jìn)行初審后先發(fā)布公告，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的推遲后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查，但這種早期公開(kāi)、延遲審查的制度存在申請(qǐng)人的權(quán)利無(wú)法得到充分保障的缺陷。

2 中港標(biāo)準(zhǔn)專利審查的特點(diǎn)和原則比較

香港專利制度規(guī)定專利申請(qǐng)具有間接性。申請(qǐng)人需要在香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署認(rèn)可的3個(gè)指定專利局中任選一個(gè)提交專利申請(qǐng)，獲得授權(quán)后才能進(jìn)入香港本地的標(biāo)準(zhǔn)專利申請(qǐng)流程。先由香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署對(duì)經(jīng)過(guò)指定專利局受理的專利申請(qǐng)進(jìn)行登記，然后授予相應(yīng)的香港標(biāo)準(zhǔn)專利。這種間接性反映出香港實(shí)質(zhì)審查主權(quán)獨(dú)立性的缺乏，但這種方式也有優(yōu)點(diǎn)，即申請(qǐng)專利的材料可以優(yōu)中選優(yōu)，保證了香港標(biāo)準(zhǔn)專利的質(zhì)量。

與大陸地區(qū)的專利授權(quán)方式不同，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署不對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，包括專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的審查，不審查任何線上提交和線下提交的專利申請(qǐng)，只依賴指定專利局審核。香港專利的標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)步驟為：向指定專利局遞交申請(qǐng)獲得授權(quán)，申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)獲得指定專利局授權(quán)后的6個(gè)月內(nèi)，將獲得授權(quán)的專利申請(qǐng)以及相關(guān)材料送至香港，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬會(huì)在3個(gè)月內(nèi)對(duì)申請(qǐng)的專利進(jìn)行登記，完成登記后，申請(qǐng)人取得香港標(biāo)準(zhǔn)專利。

雖然香港對(duì)標(biāo)準(zhǔn)專利不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，但標(biāo)準(zhǔn)專利一旦審核并批轉(zhuǎn)，在香港地區(qū)就成為了被認(rèn)可的具有獨(dú)立權(quán)利的香港專利。大陸地區(qū)對(duì)專利申請(qǐng)的審查結(jié)果雖然是香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署給予批準(zhǔn)的基礎(chǔ)，但一旦進(jìn)入香港專利審批程序，無(wú)論是失效還是撤銷，都不會(huì)對(duì)香港標(biāo)準(zhǔn)專利的審批和授權(quán)造成影響，且香港政府為了保證專利申請(qǐng)的穩(wěn)定性，還特別規(guī)定，如果申請(qǐng)?jiān)谥付▽＠直蛔鳛楫愖h或被申訴的專利，則指定專利局對(duì)其發(fā)出撤銷和修改指令，只能作為香港專利注冊(cè)處的參考，需要提交申請(qǐng)后，方可在香港專利注冊(cè)處進(jìn)行撤銷標(biāo)準(zhǔn)專利的操作。由此可見(jiàn)，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)署雖然沒(méi)有中國(guó)大陸地區(qū)清晰的對(duì)專利的審批權(quán)，但對(duì)標(biāo)準(zhǔn)專利的事后監(jiān)督是比較完善的。

雖然香港標(biāo)準(zhǔn)專利制度依賴指定專利局的專利審查和審核結(jié)果，但其也有必須遵照?qǐng)?zhí)行的專利審核成文法和判例法，即香港在專利批準(zhǔn)上會(huì)遵照不同的法律體系來(lái)執(zhí)行。其中，一套體系為專利審查階段，這個(gè)階段的專利審查是按照有關(guān)規(guī)定的要求，指定專利局對(duì)專利審核和授權(quán)；另一套體系是專利申請(qǐng)經(jīng)過(guò)審核進(jìn)入香港地區(qū)的司法領(lǐng)域后，香港本地區(qū)有權(quán)對(duì)專利的權(quán)屬爭(zhēng)議等依據(jù)香港本地的判例法進(jìn)行有效判斷。

在專利的判斷原則上，香港地區(qū)和中國(guó)大陸的指定專利局有不同的規(guī)定。香港地區(qū)的專利制度規(guī)定導(dǎo)致專利無(wú)效的法定原因是發(fā)明人自身的錯(cuò)誤；在中國(guó)大陸的專利制度中，主體的錯(cuò)誤不會(huì)造成專利無(wú)效，只可以將專利權(quán)主體進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

在等同原則上，中國(guó)大陸的專利侵權(quán)判斷采用“廣泛運(yùn)用”的原則，而香港專利法因沿用了英國(guó)的判例法而沒(méi)有遵循這一原則。

3 標(biāo)準(zhǔn)專利制度與原授專利制度的比較

由于香港地區(qū)不對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而中國(guó)大陸指定專利局的審查又存在缺陷，因此，對(duì)于部分不具備專利申請(qǐng)資格的專利而言，就有了獲得授權(quán)的可乘之機(jī)。

在中國(guó)大陸的專利制度下，申請(qǐng)人可以直接提交專利申請(qǐng)，不需要經(jīng)過(guò)其他專利局就可以獲得許可得到專利。香港地區(qū)的專利申請(qǐng)制度不對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這樣的制度同樣適合于經(jīng)濟(jì)體量較小的國(guó)家或地區(qū)，因其具有費(fèi)用低廉、高效、無(wú)需設(shè)立龐大的專業(yè)審查員隊(duì)伍等優(yōu)勢(shì)，這種專利制度受到了香港以外的專利申請(qǐng)人和代理機(jī)構(gòu)的支持。在注冊(cè)專利制度下，專利擁有者需要等待較長(zhǎng)的時(shí)間，精力較充沛的申請(qǐng)方才能拿到專利。這個(gè)過(guò)程中如果發(fā)生了專利侵權(quán)訴訟，則專利擁有者的經(jīng)濟(jì)利益易遭受損失。在這種制度中，當(dāng)?shù)氐膶＠譀](méi)有審查權(quán)，因此，也就無(wú)法運(yùn)用專利政策的主動(dòng)權(quán)，無(wú)法通過(guò)專利審查規(guī)則和程序來(lái)保護(hù)專利擁有者的權(quán)益。中國(guó)大陸的專利審查制度具有獨(dú)立性，能有效、穩(wěn)定地保護(hù)專利擁有者的權(quán)利。在訴訟過(guò)程中，中國(guó)大陸可以根據(jù)情況制訂、修改專利審查制度，這很好地促進(jìn)了本地專利申請(qǐng)流程的創(chuàng)新，對(duì)本地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有刺激作用。

4 中港專利制度的社會(huì)基礎(chǔ)

香港的的經(jīng)濟(jì)模式在經(jīng)歷了多次改變后，形成了圍繞天然良港建立的物流經(jīng)濟(jì)和商貿(mào)行業(yè)。作為重要的國(guó)際金融中心，金融產(chǎn)業(yè)在香港經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所占比例較大，而知識(shí)型的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所占的比例較小。從香港的本地專利申請(qǐng)數(shù)量上就可以看出這個(gè)特征——2010—2015年，香港每年的專利申請(qǐng)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于中國(guó)大陸，而來(lái)自中國(guó)大陸的這5年的數(shù)據(jù)報(bào)告顯示，標(biāo)準(zhǔn)專利申請(qǐng)數(shù)量占到了總量的70%以上。技術(shù)創(chuàng)新的不足導(dǎo)致香港設(shè)立原授專利制度缺乏動(dòng)力。

香港作為國(guó)際貿(mào)易、物流中心，制造業(yè)的市場(chǎng)份額卻比較小，雖然眾多跨國(guó)公司在香港申請(qǐng)專利，但多數(shù)為加工類產(chǎn)品或消費(fèi)類產(chǎn)品，且因中國(guó)大陸地區(qū)是很多香港本土企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)的主要市場(chǎng)，因此，專利申請(qǐng)人多選擇其他國(guó)家及地區(qū)進(jìn)行專利申請(qǐng)。

中國(guó)大陸一直高度重視技術(shù)創(chuàng)新，大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和升級(jí)，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)過(guò)程中積極致力于地區(qū)經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新中心、知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易中心的設(shè)立。為了吸引創(chuàng)新活動(dòng)的參與者，中國(guó)政府不斷將知識(shí)創(chuàng)新作為推動(dòng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)的巨大動(dòng)力，在人才、知識(shí)、研發(fā)等方面的不遺余力。因此，實(shí)質(zhì)產(chǎn)權(quán)策略在中國(guó)政府的改革措施中占有重要位置。在政策主體和措施的推動(dòng)下，中國(guó)大陸的科技創(chuàng)新呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢(shì)。因此，眾多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)專業(yè)、創(chuàng)新活動(dòng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)活動(dòng)需要制度的保證，從而提升中國(guó)大陸國(guó)際創(chuàng)新科技水平和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的層次。

5 中港之間專利審查制度的比較分析

從歷史原因和本地現(xiàn)狀分析，香港地區(qū)專利制度的設(shè)立目前面臨的問(wèn)題有：帶有知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的專利申請(qǐng)數(shù)量不足、用于審查的專業(yè)人員匱乏、專利審查的收費(fèi)不足以支持運(yùn)行及支出。如果香港政府能在本地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新活動(dòng)上加大投入，香港的專利審查還是可能獲得發(fā)展的，從而使申請(qǐng)者直接在香港本地進(jìn)行專利申請(qǐng)，這對(duì)很多香港本地申請(qǐng)人是具有吸引力的。香港特區(qū)政府應(yīng)多考慮與專利審查機(jī)構(gòu)的合作，建立與大陸知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的協(xié)議框架，實(shí)行中港兩地的專利注冊(cè)制度的互認(rèn)機(jī)制。這樣既可以將重復(fù)審查簡(jiǎn)化，提高審查效率，還能提高香港的原授專利的申請(qǐng)數(shù)量。

另外，針對(duì)香港專利申請(qǐng)人員缺乏的情況，可以委托中國(guó)大陸的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局承擔(dān)相應(yīng)的專利申請(qǐng)的審查工作。在此期間，應(yīng)積極組建審查隊(duì)伍，加大對(duì)原授專利制度研發(fā)的投入。

6 結(jié)束語(yǔ)

2013年，香港知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬與中國(guó)產(chǎn)權(quán)局簽訂了專利審查制度的合作協(xié)議，中港之間在專利制度上加強(qiáng)了合作和交流，在人員培訓(xùn)、技術(shù)協(xié)助等方面為未來(lái)的專利制度的銜接打下了基礎(chǔ)。這意味著中港之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系將更加緊密，信息流動(dòng)將更加頻繁。推動(dòng)兩地在專利審查領(lǐng)域的合作與互認(rèn)，將更加有利于專利申請(qǐng)人獲得更多的保障，有利于技術(shù)的交流與轉(zhuǎn)移，有利于建立雙向的專利審查合作機(jī)制。

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〔編輯：張思楠〕