姚 鑄

TPP執(zhí)行救濟制度及啟示

姚 鑄

在制度設(shè)計上，TPP沿用了WTO執(zhí)行救濟中的補償、貿(mào)易報復(fù)措施，保持了救濟措施的臨時性、不溯及既往及救濟措施爭議解決的基礎(chǔ)制度框架。同時，在總結(jié)吸收WTO執(zhí)行救濟制度實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，尤其是在相關(guān)改革提議的基礎(chǔ)之上，TPP在明確補償?shù)膬?yōu)先地位和具體形式、簡化執(zhí)行救濟程序、建立貨幣賠償及基金制度，以及解決WTO執(zhí)行救濟相關(guān)程序內(nèi)在矛盾等方面作出了積極探索和創(chuàng)新，有利于增強執(zhí)行救濟制度的科學(xué)性、實效性和權(quán)威性，有利于促進國際經(jīng)貿(mào)體制權(quán)利義務(wù)體系的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，可以說是WTO執(zhí)行救濟制度的“升級版”。我國在自貿(mào)協(xié)定談判中要借鑒相關(guān)內(nèi)容和主旨，完善我國的自貿(mào)協(xié)定。

TPP爭端解決機制 執(zhí)行救濟

作者單位西南政法大學(xué)國際法學(xué)院 重慶 401120

法諺云：無救濟，則無權(quán)利。多邊貿(mào)易規(guī)則及所有締約方的關(guān)稅減讓所創(chuàng)設(shè)的法律義務(wù)，都建立在“對等互惠”原則之上：每個締約方愿意在多邊貿(mào)易體制下承擔(dān)法律義務(wù)，是為了換取該協(xié)定下的其他締約方承擔(dān)對等的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上達成的多邊貿(mào)易規(guī)則的目的是平衡締約方之間的權(quán)利與義務(wù)，如果有締約方不履行相關(guān)義務(wù)而從中獲利，就破壞了這種平衡，受影響的締約方就有權(quán)要求進行相應(yīng)的調(diào)整以恢復(fù)平衡。[1]具體到TPP體制下，在窮盡TPP爭端解決程序后，敗訴方仍然拒絕履行專家組裁決，其在TPP制度框架內(nèi)應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？起訴方有何救濟手段？這就涉及到TPP爭端解決機制的執(zhí)行救濟問題，也就是專家組裁決的強制執(zhí)行問題。

TPP關(guān)于執(zhí)行救濟措施的規(guī)定主要在第28章第19條、20條兩個條款，包括若干款項，內(nèi)容詳盡具體。TPP第28章第19條“不執(zhí)行—補償與中止利益”有14個款項若干子項，為勝訴方明確了三種救濟方式：補償、中止利益、貨幣賠償以及相應(yīng)的實施條件、原則、程序。第28.20條“執(zhí)行審查”規(guī)定了與執(zhí)行措施有關(guān)爭議的解決?？傮w上看，TPP執(zhí)行救濟制度在補償?shù)淖栽感?、救濟措施的臨時性、不溯及既往及相關(guān)執(zhí)行措施爭議的解決等方面延續(xù)了DSU的相關(guān)規(guī)定，但在明確補償?shù)膬?yōu)先地位和具體形式、簡化執(zhí)行救濟程序、建立貨幣賠償及基金制度，以及解決DSU第21條第5款與第22條第6款之間的矛盾等方面進行了積極探索和大膽創(chuàng)新，無疑是WTO執(zhí)行救濟制度的“升級版”和“加強版”。

一、補償?shù)膬?yōu)先地位和具體形式

從TPP第28.19條的規(guī)定來看，實施補償、中止利益和貨幣賠償之間有明確的次序要求，即尋諸補償無果，方可訴諸報復(fù)；起訴方提出中止利益之后，被訴方才可提出支付貨幣賠償?shù)耐ㄖ?/p>

為什么補償優(yōu)于貿(mào)易報復(fù)？從WTO爭端解決實踐看，補償通常是敗訴方降低貿(mào)易壁壘且在最惠國待遇基礎(chǔ)上向所有成員給予的，長遠地看，會對所有成員都是利好，符合自由貿(mào)易宗旨；而勝訴方中止相關(guān)利益減讓，實際上是針對敗訴方違規(guī)措施采取的報復(fù)措施，并不在多邊協(xié)定軌道上，往往造成兩敗俱傷的結(jié)局，對其他成員也無利好可言，無助于促進自由貿(mào)易。

從立法意圖上說，DSU傾向于優(yōu)先使用臨時性的具有貿(mào)易促進作用的補償，而非對自由貿(mào)易具有限制作用的中止減讓。但正如歐共體、日本等成員所指出的，DSU結(jié)構(gòu)有悖于其立法意圖，實際上促使成員首先采用中止減讓手段。比如，DSU第22條第2款僅給予補償磋商20天的期限，①DSU第22條第2款規(guī)定：“如有關(guān)成員未能使被認定與一適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，或未能在按照第21條第3款確定的合理期限內(nèi)符合建議和裁決，則該成員如收到請求應(yīng)在不遲于合理期限期滿前，與援引爭端解決程序的任何一方進行談判，以期形成雙方均可接受的補償。如在合理期限結(jié)束期滿之日起20天內(nèi)未能議定令人滿意的補償，則援引爭端解決程序的任何一方可向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)?！倍蓡T只有在請求中止減讓和提起第22條第6款的仲裁時才能知道利益喪失或減損的程度?？梢?，在實行貿(mào)易報復(fù)之前，補償并非現(xiàn)實可行的選項，“雙方合意達成補償往往是很難的”[2]。迄今為止，DSB已在11起爭端中授權(quán)實施報復(fù)，作出了18項關(guān)于報復(fù)的仲裁裁決。而WTO成員采用補償解決的案件則明顯要少，目前已經(jīng)向WTO通報的補償案件有6起，其中2起是被訴方提供新的關(guān)稅減讓，剩余4起則不同程度偏離了DSU補償規(guī)定。[3]

為此，歐共體建議刪除目前的DSU第22條第2款，規(guī)定“應(yīng)申訴方請求，負有義務(wù)的成員應(yīng)該與該申訴方進行雙方均能接受的貿(mào)易補償?shù)拇枭坛绦?。如無法進行此種磋商或者磋商無果，則申訴方可以請求DSB授權(quán)中止減讓?！雹诿喹偅骸禬TO爭端解決機制問題與改革》，第184頁，博士論文。從而明晰補償與授權(quán)中止程序的先后順序。歐共體還建議DSU第22條第1款增加一個條款，其主要內(nèi)容為，在提交授權(quán)中止減讓的書面請求文件之前，爭端方均可以請求設(shè)立一個仲裁庭對與適用協(xié)議不符的措施所導(dǎo)致的利益喪失或減損的程度進行仲裁，在以后程序中爭端方要接受該裁決對于利益喪失或減損程度的判定。③毛燕瓊：《WTO爭端解決機制問題與改革》，第183頁，博士論文。將對利益喪失或者減損程度予以確定的仲裁程序設(shè)置于請求中止減讓之前，從而使爭端方能夠有效談判補償問題。

對上述改革建議，TPP作了有限度的接受。TPP第28.19條第2款規(guī)定：“一起訴方可……中止利益，如該起訴方和該被訴方已：(a)在啟動補償談判后30天內(nèi)未能就補償達成協(xié)議；或(b)就補償達成協(xié)議，但相關(guān)起訴方認為被訴方未能遵守該協(xié)議的條款……”可見，TPP給予了補償談判30天的期限，較DSU延長了10天時間，還明確了補償與中止減讓不應(yīng)該是并列關(guān)系，而應(yīng)該有先后順序，只有補償談判沒有結(jié)果或者被訴方未遵守補償談判協(xié)議，起訴方才能中止利益。而對于將對利益喪失或減損程度進行確定的仲裁程序安排在請求中止利益之前的問題，TPP未予提及。也就是說，締約方只有在請求中止利益和提起TPP第28.19條第2款的中止利益之訴時才能夠知道利益喪失或減損的程度，這個DSU中就存在的問題仍將繼續(xù)存在，是否會導(dǎo)致“達成補償往往是很難的”局面，有待實踐驗證。

DSU第3條第2款規(guī)定，爭端解決機制旨在維持WTO成員在多邊貿(mào)易協(xié)議下的權(quán)利與義務(wù)，按照國際公法的解釋慣例澄清這些協(xié)議的條款，爭端解決機構(gòu)的建議與裁決不能增加或者減少協(xié)議條款規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。這就決定了補償是一種貿(mào)易減讓的重新平衡，不同于一般國際法 “破壞國際協(xié)定就產(chǎn)生以適當形式給予賠償?shù)牧x務(wù)”的基本原則。[4]也許正是基于這種理由，DSU沒有明確補償?shù)木唧w形式，DSB也沒有權(quán)威的解答。WTO實踐中，有貿(mào)易補償和金錢補償兩種方式。在作出貿(mào)易補償時，主要是被訴方在貿(mào)易機會、市場準入等方面給予起訴方更多的優(yōu)惠待遇，也就是權(quán)利與義務(wù)的重新平衡。根據(jù)最惠國待遇原則，如果有關(guān)成員給予起訴方優(yōu)惠待遇，其他成員也可以享受。因此，補償不僅向起訴方作出，也對全體WTO成員作出，這將導(dǎo)致“搭便車”，也使補償國的損失遠遠大于應(yīng)補償?shù)臄?shù)額。而且，普遍來說，發(fā)展中成員的出口占發(fā)達成員的進口份額較少，在貿(mào)易補償中得到的實質(zhì)好處有限。相比之下，金錢補償擁有更多贊同者。鑒于TPP第28.19條第7款建立的貨幣賠償制度，將作為補償方式之一的金錢補償提升至與補償、中止利益并列的第三種執(zhí)行救濟方式。因此，TPP第28.19條第1款規(guī)定的補償只限于貿(mào)易補償，而不應(yīng)該包括金錢補償。

二、單邊采取的貿(mào)易報復(fù)及規(guī)制

TPP第28.19條第2款對“貿(mào)易報復(fù)”的規(guī)定有兩個條款，一條規(guī)定中止利益的條件，即未達成補償協(xié)議或者起訴方認為被訴方未遵守補償協(xié)議條款；另一條規(guī)定實施中止利益的程序、方式和期限?！皥髲?fù)”是一國對違反國際法義務(wù)的另一國家追究國家責(zé)任的傳統(tǒng)手段之一。就其本質(zhì)而言，貿(mào)易報復(fù)與貿(mào)易自由化宗旨是相抵觸的，之所以采取，也是迫不得以。敗訴方的違規(guī)措施已經(jīng)破壞了締約方之間權(quán)利與義務(wù)的平衡，而拒不執(zhí)行專家組的裁決更是損害了爭端解決機制的權(quán)威性。因此，在各締約方尚未就建立國際貿(mào)易體系的多邊強制執(zhí)行機制達成一致的情況下，勝訴方采取單邊措施對敗訴方進行貿(mào)易報復(fù)，無疑是一個有效的遏制手段。當然，貿(mào)易報復(fù)畢竟屬于極端手段，以偏離多邊協(xié)定的方式進行，可能得一時之效，但從長遠來看，并不利于多邊貿(mào)易體制，這在國際貿(mào)易史上有過深刻教訓(xùn)。

TPP體制下的貿(mào)易報復(fù) （中止利益）與WTO體制下的貿(mào)易報復(fù)（中止減讓）性質(zhì)一致，都存在平行報復(fù)、交叉報復(fù)兩種情形，報復(fù)水平確定的標準也一致，都堅持既往不咎，但具體實施的程序和方式不同。基于WTO的國際經(jīng)濟組織性質(zhì)，DSU第23條確立了“加強多邊體制”的原則，即確定一項措施是否符合WTO協(xié)定，應(yīng)根據(jù)DSU規(guī)定的相關(guān)的原則與程序來認定，而不能由成員單邊決定。所以，DSU第22條第2款規(guī)定了成員需要請求DSB授權(quán)其實施報復(fù)。而TPP只是一個國際經(jīng)濟“契約”，不具有國際經(jīng)濟組織的性質(zhì)，也不存在解決締約方爭端的常設(shè)機構(gòu)，相關(guān)裁決的執(zhí)行需要爭端方通過談判達成協(xié)議，如果不能談判或者通過談判沒能達成協(xié)議，就只能付諸單邊行動。即“一起訴方在滿足第2款關(guān)于該起訴方的條件后，可隨時書面通知被訴方將中止對被訴方所適用的具有同等影響的利益?！倍?，“該通知應(yīng)明確該方提議中止的利益水平”，①參見TPP第28.19條第2款。實際上中止利益的水平也是起訴方單方提出的。也許正是這種單邊行動的性質(zhì)，導(dǎo)致TPP裁決的執(zhí)行流程大大簡化。[5]

當然，TPP在授權(quán)起訴方單方中止利益的同時，為了確保相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的平衡，也對實施報復(fù)加以適當?shù)募s束，以避免陷入貿(mào)易戰(zhàn)的泥塘。TPP授權(quán)被訴方請求重新召集專家組審議報復(fù)事項，也就是提起TPP第28.19條第5款規(guī)定的中止利益之訴。①TPP第28.19條第5款規(guī)定：“如被訴方認為：(a)提議的中止利益水平明顯過度或起訴方未能遵守第4款規(guī)定的原則和程序；或(b)被訴方已消除專家組所認定的不符之處或利益喪失或減損；被訴方可在起訴方依照第2款規(guī)定提交通知后30天內(nèi)請求重新召集專家組審議該事項。被訴方應(yīng)以書面形式向起訴方提交該請求。專家組應(yīng)在請求遞交后盡快重新召集，并在其召集審議(a)項或(b)項下的請求后90天內(nèi)或(a)項或(b)項下的請求遞交后120天內(nèi)向各爭端方提交其決定。如專家組認為提議的中止利益的水平明顯過度，專家組應(yīng)確定其認為具有同等影響的利益水平?！?/p>

根據(jù)TPP第28.19條第5款規(guī)定：被訴方可請求重新召集專家組審議該事項，專家組應(yīng)在請求遞交后盡快重新召集。提起中止利益之訴的主體是“被訴方”。而DSU第22條第6款規(guī)定：“有關(guān)成員反對提議的中止程度，或聲稱在一起訴方提出請求授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)時，第三款所列原則和程序未得到遵守，則該事項應(yīng)提交仲裁”。這里的“有關(guān)成員”也應(yīng)該是敗訴方。顯然TPP的規(guī)定更加明確。TPP中止利益之訴的審理主體為原專家組，適用爭端解決程序，但不需用先行磋商。而依照DSU第22條第6款“如仍可請到原專家組成員，則此類裁決應(yīng)由原專家組作出，或經(jīng)總干事任命的仲裁人作出”的規(guī)定，對中止減讓的爭議進行仲裁的主體為原專家組或者總干事任命的仲裁人，適用仲裁程序。

TPP第28.19條第5款還規(guī)定了兩個期限：一是專家組在其召集審議中止利益之訴后90天內(nèi)向各爭端方提交其決定；二是專家組應(yīng)在中止利益之訴遞交后120天內(nèi)向各爭端方提交其決定。在中止利益之訴的審理期限內(nèi)，起訴方的中止利益是否應(yīng)當中止執(zhí)行，TPP沒有明確規(guī)定，但從上下文分析，TPP第28.19條第6款規(guī)定 “起訴方只能以符合專家組裁決的方式中止利益?！笨梢酝普摚鹪V方需要等待專家組裁決作出后，再按“符合專家組裁決的方式中止利益”。而且DSU第22條第6款也有“減讓或其他義務(wù)不得在仲裁過程中予以中止”的規(guī)定，因此，中止利益之訴的審理期間，起訴方的中止利益應(yīng)當中止執(zhí)行。

TPP第28.19條第4款規(guī)定中止利益的原則和程序，②TPP第28.19條第4款規(guī)定：“在根據(jù)第2款考慮中止何種利益時，起訴方應(yīng)適用下列原則和程序：(a)應(yīng)首先尋求中止與專家組裁定的不符之處或利益喪失或減損所在的同一事項下的利益；(b)如其認為就同一事項中止利益不可行或無效果，且情況足夠嚴重，起訴方可中止不同事項下的利益。依據(jù)第2款宣布此項決定的溝通應(yīng)指出其依據(jù)的理由；以及(c)在適用第(a)款和第(b)款中規(guī)定的原則時，起訴方應(yīng)考慮下列內(nèi)容：(i)專家組認定不符之處或利益喪失或減損的貨物貿(mào)易、服務(wù)提供或其他事項，以及該貿(mào)易對該締約方的重要性；(ii)貨物、第11章(金融服務(wù))所涵蓋的所有金融服務(wù)、除金融服務(wù)外的服務(wù)以及第18章(知識產(chǎn)權(quán))的每一節(jié)，分屬不同事項；以及(iii)與利益喪失或減損相關(guān)的更廣泛的經(jīng)濟因素及中止利益的更廣泛的經(jīng)濟后果。”即起訴方應(yīng)首先尋求中止與專家組裁定的不符之處或者利益喪失或減損所在的同一事項下的利益，也就是所謂的平行中止；如起訴方認為就同一事項中止利益不可行或者無效果，且情況足夠嚴重，則可中止不同事項下的利益，也就是所謂的交叉中止。后一措施類似于DSU規(guī)定的交叉減讓，即申訴方認為對同一部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或者無效，則可尋求中止對同一協(xié)定項下其他部門或者不同協(xié)定的減讓或其他義務(wù)。TPP采用“同一事項”的表述，而DSU采用“同一協(xié)定”、“同一部門”的表述。這是因為WTO由眾多協(xié)定組成，如GATT1994、GATS、TRIPS 等， 而 TPP 雖然也包括了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容，但并不分別構(gòu)成一個協(xié)定，而一個協(xié)定下不同的章，或者說不同事項。因此，TPP規(guī)定的“同一事項”應(yīng)理解為同一章，而“不同事項”則應(yīng)理解為不同的章。TPP爭端解決機制基本延續(xù)了DSU的精神，但規(guī)定得更加簡單扼要，便于理解實施。

三、貨幣賠償及基金制度

基于經(jīng)濟實力的不平等及在國際貿(mào)易中的不同地位，一些發(fā)展中成員在面臨報復(fù)的問題時，往往處于非常被動的局面。因為在經(jīng)濟實力懸殊的情況下，如果敗訴的發(fā)達成員拒絕履行專家組裁決，即使勝訴的發(fā)展中成員被授權(quán)報復(fù)，因為缺少強有力的報復(fù)手段，而難以有效維護自身利益。①DSB授權(quán)交叉報復(fù)的歐共體香蕉案(巴西)、美國博彩案(安提瓜和巴布達島)、美國陸地棉補貼案(巴西)等3起爭端，勝訴方無一采取交叉報復(fù)措施。陳欣：《論WTO執(zhí)行救濟機制的完善——基于法社會學(xué)的分析》，WTO法與中國論叢（2013年卷）。而金錢補償符合DSU規(guī)定的“雙方可接受的方法”，又可繞開最惠國待遇原則。從實際效果上，發(fā)展中成員可將這筆補償用于扶持受減損的產(chǎn)業(yè)，是一種直接有效的使發(fā)展中成員獲益的方式。大額財政支出用于補償，可使發(fā)達成員的納稅人代替產(chǎn)業(yè)利益集團，督促政府切實履約。為此，包括我國在內(nèi)的發(fā)展中成員提出建議，要求發(fā)達成員在未遵守建議或裁決時進行現(xiàn)金補償。2008年7月DSB特別會議主席案文在DSU第22條第1款中明確規(guī)定：“除非雙方有其他安排，給予發(fā)展中成員的補償應(yīng)當采取貨幣形式?！?/p>

TPP吸納了上述改革意見，建立了貨幣賠償制度，作為補償、中止利益之外的第三種執(zhí)行救濟方式。TPP第28.19條第7款規(guī)定：“被訴方向起訴方遞交其將支付貨幣賠償?shù)臅嫱ㄖ?，則起訴方不可中止利益。各爭端方應(yīng)在被訴方遞交通知后10天內(nèi)進行磋商，以尋求對支付貨幣賠償?shù)慕痤~達成一致”從性質(zhì)上看，貨幣賠償既可作為一項救濟措施，也可視為對中止利益的阻止措施。

TPP第28.19條第7款還規(guī)定，各爭端方應(yīng)在被訴方遞交通知后10天內(nèi)進行磋商，以尋求對支付貨幣賠償?shù)慕痤~達成一致。如各爭端方自磋商之日起30天內(nèi)未能達成一致且未就使用基金進行討論，貨幣賠償?shù)慕痤~應(yīng)等同于專家組在中止利益之訴中確定的具有同等影響的利益水平的50%，如專家組未確定該水平，則應(yīng)等同于起訴方提議的中止水平的50%。原則上，貨幣賠償?shù)慕痤~通過磋商確定，如不能達成協(xié)議，則適用“法定”金額，而“法定”補償水平也受到比例原則的規(guī)制。TPP第28.19條第9款規(guī)定：“在支付第一期季度分期付款的同時，被訴方應(yīng)向起訴方提供其擬采取以消除不符之處或利益喪失或減損的步驟計劃?！币簿褪钦f，貨幣賠償具有臨時性，支付貨幣賠償?shù)耐瑫r，還是要消除不符之處或利益喪失或減損，確保義務(wù)的切實履行。

TPP還建立了基金，相當于保證金。指定基金需各爭端方共同決定，以“便利各爭端方貿(mào)易往來的相關(guān)倡議，進一步減少不合理的貿(mào)易壁壘或協(xié)助履行本協(xié)定項下的義務(wù)”②TPP第28.19條第8款。。使用基金也需要各爭端方在一定期限內(nèi)協(xié)商確定。否則，被訴方可選擇支付貨幣賠償。③TPP第28.19條第13款規(guī)定：“如被訴方通知起訴方可能使用基金，且各爭端方自被訴方發(fā)出通知之日起3個月內(nèi)未能就使用基金達成一致，且各爭端方未就該期限的延長達成一致，則被訴方可選擇按照第5款確定的額度的50%支付貨幣賠償。如作出該選擇，則該支付應(yīng)在第7款下的被訴方通知發(fā)出后9個月內(nèi)以美元支付，或以被訴方貨幣或各爭端方同意的貨幣支付等值金額。如未作出該選擇，則起訴方在選擇期末可按照第5款確定的金額中止利益的適用?！币话闱闆r下，保證金的數(shù)額不會比實際損害的50%還要多，否則，設(shè)立基金就沒有多大意義?？梢?，使用基金支付對于貨幣賠償具有替代性，如不能在規(guī)定的時限內(nèi)就使用基金達成一致，則就恢復(fù)到支付貨幣賠償程序。當然，如被訴方未選擇支付貨幣賠償，則起訴方可中止利益。④TPP第28.19條第12款規(guī)定：“起訴方可根據(jù)第6款對被訴方中止適用的利益，如：(a)被訴方未進行支付或在依照第13款選定方式后未進行支付；(b)被訴方未能按照第9款提供步驟計劃；或(c)包括延期在內(nèi)的貨幣賠償?shù)钠谙抟训狡?，而被訴方仍未消除不符之處或利益喪失或減損?！?/p>

TPP還賦予敗訴方支付貨幣賠償?shù)膬?yōu)先權(quán)利。TPP第28.19條第7款規(guī)定：被訴方向起訴方遞交其將支付貨幣賠償?shù)臅嫱ㄖ?，則起訴方不可中止利益第13款規(guī)定：如被訴方通知起訴方可能使用基金，如各爭端方未能就使用基金達成一致，則被訴方可選擇按照第5款確定的額度的50%支付貨幣賠償?shù)?4款要求：起訴方應(yīng)對被訴方發(fā)出的關(guān)于可能使用基金的通知給予積極考慮。也就是說，只要被訴方提出支付貨幣賠償或者使用基金，起訴方可就貨幣賠償?shù)慕痤~、貨幣、期限以及基金的使用等與被訴方協(xié)商，而沒有拒絕貨幣賠償?shù)臋?quán)利。之所以賦予貨幣賠償優(yōu)先地位，是基于貿(mào)易補償協(xié)議難以達成，而報復(fù)又有違自由貿(mào)易宗旨，不利于發(fā)展中成員維權(quán)。實際上，罰金作為補償?shù)姆绞皆诿朗紽TA(如美智 FTA、美澳 FTA、NAFTA)中已經(jīng)頻頻出現(xiàn)，而且這種方式還得到WTO爭端解決實踐的認可。①美國版權(quán)法第110節(jié)第5條案（DS160）中，美國作為敗訴方，其版權(quán)法第110節(jié)第5條違反了《TRIPS協(xié)定》，專家組裁定美國修改有關(guān)條款。由于美國未履行裁決，而與歐共體達成臨時性解決方法：美國承諾在未來3年每年向歐共體支付1,219,900歐元。

四、解決DSU第21條第5款與第22條第6款之間的悖論

TPP第28.20條規(guī)定了“執(zhí)行審查”程序，②TPP第28.20條規(guī)定：“1.在不損害第28.19條(不執(zhí)行—補償與利益中止)程序的情況下，如被訴方認為其已消除專家組裁定的不符之處或利益喪失或減損，被訴方可通過向一個或多個起訴方提供書面通知的方式將該事項提交專家組。專家組應(yīng)在被訴方發(fā)出通知后90天內(nèi)就該事項提交報告。2.如專家組裁定被訴方已經(jīng)消除不符之處或利益喪失或減損，一個或多個起訴方應(yīng)盡快恢復(fù)其根據(jù)第28.19條(不執(zhí)行—補償與利益中止)所中止的利益?！睌≡V方如認為自己全面履行了專家組裁決，為證明自己已“悔過自新”，同時也為阻止起訴方中止利益，就會提起執(zhí)行審查程序。而DSU中與此類似的是第21條第5款規(guī)定的 “執(zhí)行審查”程序③DSU第21條第5款規(guī)定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應(yīng)通過援用這些爭端解決程序加以決定，包括只要可能即求助于原專家組。專家組應(yīng)在此事項提交其后90天內(nèi)散發(fā)其報告。如專家組認為在此時限內(nèi)不能提交其報告，則應(yīng)書面通知DSB遲延的原因和提交報告的估計期限?！?，該條款規(guī)定：則此爭端也應(yīng)當通過援用這些爭端解決程序加以決定，包括盡可能求助原專家組，沒有明確是起訴方還是被訴方來提起執(zhí)行審查程序。事實上已發(fā)生的執(zhí)行審查程序案例中多數(shù)是起訴方提起，但也有被訴方提起的，如在“歐共體—香蕉案”中，被訴方歐共體就提起過第21條第5款規(guī)定的執(zhí)行審查程序，專家組認為：只要提起該程序的目的在于審查執(zhí)行措施是否符合有關(guān)的WTO協(xié)定，不應(yīng)當排除敗訴方提起第21條第5款規(guī)定程序的可能。④European Communities-Regime for the Importation,Sale and DistributionD,Bananas-Recourse to Article 21.5 byEuropean Communz,-ties,WT/DS27，40,WT/DS27／RW/EEC，第 4.18段。

如前所述，DSU第22條第6款規(guī)定，敗訴的“有關(guān)成員”可以提出的中止減讓的仲裁，而且 “仲裁應(yīng)在合理期限結(jié)束之日起60天內(nèi)完成”。但是提起DSU第21條第5款規(guī)定的執(zhí)行審查程序原則上沒有時限要求。這就可能會出現(xiàn)一種尷尬局面：在起訴方提起的第21條第5款規(guī)定的執(zhí)行審查程序尚未結(jié)束，執(zhí)行措施是否合法尚未確定之時，DSB可能已經(jīng)按照“反向共識”原則授權(quán)起訴方實施貿(mào)易報復(fù)。前述“歐共體—香蕉案”就已經(jīng)出現(xiàn)這種局面。

對此，歐共體、日本等成員提出改革建議，主張在請求補償和授權(quán)報復(fù)之前，如果有關(guān)爭端方對于裁決是否已經(jīng)得以履行存在分歧，應(yīng)當首先對這個分歧作出裁決，然后據(jù)此裁決確定如何補償及是否同意報復(fù)。⑤歐共體和日本建議第21條新增一個“對執(zhí)行裁決的判定”的條款其主要內(nèi)容為見毛燕瓊：《WTO爭端解決機制問題與改革》，第188頁，博士論文。主席案文基本上接受了這個建議，⑥根據(jù)多哈部長宣言第30段，貿(mào)易談判委員會（TNC）于2002年2月設(shè)立DSB特別會議，以展開對DSU改革的新一輪談判。2003年5月28日特別會議主席根據(jù)各成員方提出的改革提案而草擬的主席案文，該案文亦是TN/DS/9的附件。明確規(guī)定了判定執(zhí)行情況的程序規(guī)則，以消除DSU第21條第5款的“執(zhí)行審查”裁決與第22條第6款的仲裁之間先后順序模糊的問題。這種程序安排推延了整個爭端解決的時間，有損于快速解決爭議的初衷，但該建議解決了目前DSU第21條第5款的裁決與第22條第6款存在的適用先后問題的缺陷，當是利大于弊。

但是，對于上述問題，TPP沒有采取歐共體、日本及主席案文擬定的思路和方案，而是另辟蹊徑，從主體角度入手，避免類以困境。一方面，TPP第28.19條第2款賦予起訴方單方實施中止利益的權(quán)利；另一方面，TPP第28.19條第5款又賦予敗訴方單方提起中止利益之訴以作抗衡，并且中止利益之訴具有阻止起訴方實施中止利益的效力，起訴方只能等專家組裁決作出后，并按“符合專家組裁決的方式中止利益”。TPP第28.20條又賦予敗訴方單方提交專家組進行執(zhí)行審查的權(quán)利。也就是說，中止利益之訴與執(zhí)行審查兩個程序都只有由敗訴方提起，從而杜絕爭端雙方同時分別提起相關(guān)執(zhí)行程序?qū)е碌某绦蛏系慕徊鏇_突。這樣的規(guī)定，至少在法律文本上，解決了DSU第21條第5款與DSU第22條第6款之間的悖論。

此外，日本曾提議在DSU第22條第8條之后新增一個第9條，其主要內(nèi)容是在DSB授權(quán)中止減讓之后，如果負有義務(wù)的成員已經(jīng)消除與適用協(xié)議不一致的措施或者消除了損害，則該成員可請求終止允許中止減讓的授權(quán)。①毛燕瓊：《WTO爭端解決機制問題與改革》，第188頁，博士論文。日本的提議，得到了包括歐盟在內(nèi)的成員支持。TPP第28.20條關(guān)于“如被訴方認為其已消除專家組裁定的不符之處或利益喪失或減損，被訴方可……將該事項提交專家組……如專家組裁定被訴方已經(jīng)消除不符之處或利益喪失或減損，一個或多個起訴方應(yīng)盡快恢復(fù)……中止的利益”的規(guī)定，可視為對上述建議的吸納。

五、TPP執(zhí)行救濟制度對我國的啟示

在執(zhí)行救濟制度設(shè)計上，TPP總結(jié)吸收了WTO執(zhí)行救濟的實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)，以及相關(guān)成員提出改革意見，在繼續(xù)實行補償、貿(mào)易報復(fù)措施的基礎(chǔ)之上，建立了規(guī)范化、制度化貨幣賠償及基金制度，從而將作為補償方式之一的金錢補償提升至與補償、中止利益并列的第三種執(zhí)行救濟方式，并賦予其優(yōu)先適用地位，豐富了執(zhí)行救濟措施，明確了補償措施形式，優(yōu)化了執(zhí)行救濟程序，有助于提升救濟實效性。胡加祥教授就認為，“TPP爭端解決執(zhí)行機制最大的亮點是金錢補償制度，這是對WTO爭端解決機制這一缺陷的彌補?！盵6]同時，通過對執(zhí)行審查提起主體的限縮和規(guī)范，解決了DSU第21條5款與第22條第6款之間存在的內(nèi)在矛盾，增強了爭端解決機制的權(quán)威性。雖然特朗普政府上臺伊始就宣布退出TPP，給TPP的前途蒙上了難以預(yù)測的陰影，但是，TPP對包括執(zhí)行救濟制度的探索和創(chuàng)新仍然具有重要的參考意義，為完善我國自貿(mào)協(xié)定尤其是爭端解決機制提供了有價值的借鑒。

我國目前已簽訂的14個自貿(mào)協(xié)定都含有爭端解決的制度安排，②目前，我國已與港澳、巴基斯坦、東盟、新西蘭、智利、秘魯、新加坡、冰島、哥斯達黎加、瑞士、韓國、澳大利亞、格魯吉亞簽署自貿(mào)協(xié)定，與東盟簽署自貿(mào)協(xié)定升級版。中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)，http://fta.mofcom.gov.cn/2017年7月5日訪問。除了內(nèi)地與港澳更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排（CEPA）外，其他的自貿(mào)協(xié)定無一例外兼顧了傳統(tǒng)外交手段及現(xiàn)代法律手段，總體上建立了“規(guī)則導(dǎo)向”爭端解決機制。但協(xié)定條款內(nèi)容看，基本上采取了自愿性的補償和臨時性的貿(mào)易報復(fù)措施，對相關(guān)爭議也建立了仲裁及審查程序，立法精神和制度設(shè)計未超出DSU框架，且呈現(xiàn)出條款數(shù)量較少、內(nèi)容比較粗略，屬于“跟跑型”等特征。更為重要的是，在我國簽訂FTA的中還沒有出現(xiàn)運用專家組/仲裁程序解決爭端的案例，各相關(guān)締約方在尋求爭端解決時主要還是通過傳統(tǒng)的磋商、調(diào)解程序，或者通過各自的國內(nèi)法院，或者通過WTO爭端解決機制來解決爭端，致使仲裁程序/專家組程序束之高閣，未能發(fā)揮其應(yīng)有功能，也導(dǎo)致相關(guān)執(zhí)行救濟措施沒有機會“一試身手”。

在全面深化對外開放，深入推進 “一帶一路”戰(zhàn)略，“建立高標準自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡(luò)，開展更大范圍、更高水平、更深層次的區(qū)域合作”的歷程中，①國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部:《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，http://www.gov.cn/xinwen/2015－03/28/content_2839723.htm，2017年7月5日訪問。我國要密切關(guān)注以TPP為代表的新一代FTA的立法進程，尤其是對貨幣賠償?shù)戎贫葎?chuàng)新要認真研究分析，積極吸引，為我所用。同時要加大仲裁程序/專家組程序的實施力度，通過對抗性、正式性、程序性解決爭端實踐的驗證，發(fā)現(xiàn)和解決爭端解決機制內(nèi)缺損和不足，也在實際操作中摸索出更切實可行的方案。

[1]Robert.E Hudec,Broadening the Scope of Remedies WTO Dispute Settlement,originally published in Friedl Weiss&Jochem Wires,eds.,Improuing WTO Dispute Settlement Procedures(Cameron May Publishers 2000)，p21.

[2]趙維田等著：《WTO司法制度》，上海人民出版社，2004年，第259頁

[3][6]胡加祥：《TPP爭端解決機制研究——以WTO爭端解決機制為比較視角》，《上海交通大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017年第2期，第25 卷（總 114 期），第 53～54、53 頁

[4]詹尼斯 瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第1卷第1分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社，1995年，第415頁

[5]龔紅柳：《TPP協(xié)定下的常規(guī)爭端解決機制:文本評析與啟示》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第1期，第90頁

（責(zé)任編輯：張曉月）

TPP Implementation Relief System and Its Enlightenment

Yao Zhu

TPP follows the compensation and trade retaliation measures in WTO implementation relief system,which not only maintains the provisionality and non-retroactivity of relief measures,but the framework of the dispute settlement for relief measures.At the same time,on the basis of WTO implementation relief system,TPP has clarified the priority and specific form of compensation,simplified the implementation relief system procedures,established the monetary compensation and fund system,and also solved the internal contradictions of WTO implementation relief system.The reformed implementation relief system in TPP is more scientific,effective and authoritative,but strengthens the stability and predictability of international trade.TPP implementation relief system is the “upgraded version” of that in WTO.Therefore,China should draw on relevant content in the negotiations to improve the FTAs.

TPP,dispute settlement mechanism,implement relief