韓世遠

一、引言

有合同自然會有合同條款，有合同條款也便會出現(xiàn)條款是否公平的問題。“不公平條款”在中國人的日常生活中有時被稱為“霸王條款”?！吨腥A人民共和國民法總則》(以下稱《民法總則》)第6條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務”。《中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)規(guī)定“當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務”(第5條)?！安捎酶袷綏l款訂立合同的，提供格式條款一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務”(第39條第1款前段)。“公平”是包括合同法在內(nèi)的民法的一條基本原則，說明立法者重視“公平”；對于不公平的合同條款，自然應予以規(guī)制。

不過，中國的立法機關(guān)并未以“不公平合同條款”為關(guān)鍵詞設計規(guī)則、組織規(guī)范體系。與“不公平合同條款”相關(guān)的重要立法概念是格式條款、免責條款等。本諸功能比較的方法，以“不公平條款”為視角，審視中國法律規(guī)定、適用及問題，并與在此領域曾對中國法產(chǎn)生影響的英、德及歐盟法進行比較，或可收到以他山之石攻自家之玉的功效，增進對中國法的理解。特別是，合同法、消費者權(quán)益保護法等法律法規(guī)適用經(jīng)年，在不遠的將來，人們已可期待以“民法典”的形式，整理既有規(guī)范，并借助此機會使相關(guān)規(guī)范無論在形式還是在實質(zhì)上均有進一步的提升，為此，理清自家家底，并借助比較法而發(fā)現(xiàn)不足，進而揭示改進的空間，亦可謂正當其時。

在梳理相關(guān)問題并進行體系化作業(yè)時，必然要面對如下問題：是否區(qū)分商事合同與消費者合同？如何規(guī)范格式條款及免責條款？如何理解就人身傷害責任的免責條款的效力(相應的規(guī)則的合理邊界在哪里)？

二、主要的立法及司法解釋

“不公平合同條款”一詞牽涉兩個方面：一是形式方面的“合同條款”，二是內(nèi)容方面的“不公平”。這樣一個結(jié)合了形式與內(nèi)容的概念，從中國現(xiàn)行立法不容易找到直接的對應規(guī)定。因而，我們應該分別考察。

首先，從內(nèi)容方面來說，《合同法》第5條確立了“公平原則”，[注]值得注意的是，梁慧星教授認為《合同法》第5條公平原則本身，不具有裁判規(guī)范的性質(zhì)，與誠實信用原則和公序良俗原則之屬于裁判規(guī)范不同。人民法院和仲裁機構(gòu)不得直接依據(jù)公平原則裁決案件，而應依體現(xiàn)公平原則的具體裁判規(guī)范(比如第54條第2項、第39條和第40條等)。參見梁慧星：《讀條文 學民法》，人民法院出版社2014年版，第100頁。第54條第1款第2項規(guī)定“訂立合同時顯失公平的”，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。《民法總則》第151條做了進一步的修正，“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。這類規(guī)定可以引以為據(jù)，規(guī)范所謂“實質(zhì)的不公平”(substantive unfairness)。不過，我國法上并沒有“重大損失”(laesio enormis，價格不公毀約)[注]H.K?tz，European Contract Law，Clarendon Press，1998，pp.133～131; Thomas Finkenauer，Laesio Enormis，in J Basedow，K Hopt，and R Zimmermann (eds)，Max Planck Encyclopedia of European Private Law，Vol.I，2012，pp.1029～1032；黃風：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第147頁。規(guī)則，也沒有類似于《德國民法典》第307條第1款前段所規(guī)定的內(nèi)容控制的概括條款。在實務中，法院或者仲裁機構(gòu)向來對此比較謹慎，以顯失公平為由而成功主張撤銷的事例，并不多見。究其原因，對于公平與否，原則上是當事人主觀判斷的問題，裁判者通常會尊重當事人的意思自治?！睹穹倓t》自2017年10月1日起生效，其第151條將乘人之危與顯失公平合并規(guī)定，賦予顯失公平以新的內(nèi)涵，[注]參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第475頁。增加了其可操作性，人們或可期待日后該法第151條能夠發(fā)揮更大作用。

其次，從形式方面考察，中國法中也有一些專門的規(guī)范，規(guī)定諸如格式條款、免責條款、違約金條款、定金條款等。圍繞不公平合同條款的規(guī)制，中國法中的相關(guān)規(guī)則可見于民事一般法、特別法及若干司法解釋中。相應的規(guī)制，有的主要著眼于“程序的不公平”(procedural unfairness)，有的側(cè)重于“實質(zhì)的不公平”(比如對于約定違約金數(shù)額的控制、對于定金的控制等)。

(一)《合同法》(民事一般法)的規(guī)定

1.格式條款

1999年《合同法》作為民事一般法，在“總則”部分的第二章“合同的訂立”中規(guī)定了格式條款問題，具體包括格式條款提供方對免責條款的提請注意義務和說明義務(《合同法》第39條第1款)、格式條款的定義(《合同法》第39條第2款)、格式條款的無效(《合同法》第40條)、格式條款的解釋(《合同法》第41條)[注]《合同法》第41條包括“不利于條款提供方”(contra proferentem)的解釋規(guī)則。關(guān)于此規(guī)則，參見前注〔2〕，H.K?tz書，第141頁。。

上述規(guī)定具有如下主要特點：其一，沒有區(qū)分消費者合同與商業(yè)性合同；其二，沒有具體規(guī)定格式條款“灰名單”與“黑名單”(《合同法》第53條雖然可以說是一個“黑名單”，但它并非專門針對格式條款)；其三，沒有規(guī)定可得同時適用于消費者合同與商業(yè)性合同的“異常條款”，面對“簽字即視為同意”規(guī)則的適用，救濟乏力。另外，第40條也存在字面語義過寬并與其他條文矛盾的立法瑕疵，在立法頒布之初，即已被學者指出。[注]梁慧星教授在《合同法》頒布之初便指出，關(guān)于免責條款的效力，按照第53條的規(guī)定，合同免責條款原則上有效，例外無效(即免除人身傷害責任的無效、免除故意和重大過失責任的無效)；按照第39條第1款的規(guī)定，格式合同中的免責條款，如果履行了提示義務和說明義務就有效。法律通過時在第40條加上“免除其責任”五字，導致依該條免責條款應絕對無效，因而與第39條和第53條的規(guī)定矛盾。參見梁慧星：“統(tǒng)一合同法：成功與不足”，《中國法學》1999年第3期，第25頁。其他可參見蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社2004年版，第322～323頁。

2.免責條款

《合同法》第三章“合同的效力”第53條規(guī)定了無效免責條款的情形，該規(guī)定具有如下特點：其一，沒有限定于格式條款，也包括個別商議合同中的免責條款，且不以書面合同為限，口頭合同亦得包括在規(guī)制范圍之內(nèi)；其二，對于人身利益的保護強于財產(chǎn)利益；其三，對于人身傷害的責任，不論責任人是否具有過錯，均不得免除；其四，免責條款所要免除的責任，既可以是合同責任，也可能是侵權(quán)責任，但均受此條的規(guī)范。

3.比較法的影響

上述規(guī)定所參考的比較法主要包括1976年德國《一般交易條款規(guī)制法》、1977年英國《不公平合同條款法》、1993年歐共體《消費者合同中的不公平條款指令》、1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》等。當然，中國立法也具有自己的特點，并沒有照抄外國立法。比如，關(guān)于人身傷害責任，《合同法》第53條不以過錯為要件，與《德國民法典》第309條第7項以及英國《不公平合同條款法》第2條第1款具有顯著的不同。

4.其他合同條款

除了上述對于免責條款及格式條款的規(guī)定外，《合同法》對于約定違約金數(shù)額過高或者過低的，允許當事人請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以調(diào)整(第114條第2款)。表明立法者對于違約金條款的基本立場，并非絕對奉行意思自治。另外，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款(第116條)。換言之，違約金條款與定金條款不能夠并用。關(guān)于定金，1995年《擔保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。關(guān)于利息約定，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條第2款前段規(guī)定，“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效”，剩余部分仍得有效。

(二)《消費者權(quán)益保護法》等民事特別法

不公平合同條款往往與消費者保護具有密切的聯(lián)系。所謂“消費者”，人們通常依《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(1994年頒布；2013年修正)第2條，將其解釋為是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的“自然人”，[注]參見李昌麒、許明月：《消費者保護法》，法律出版社1997年版，第70頁；梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第234頁；王利明：《民商法研究》(第6輯)，法律出版社2004年版，第781頁。并不包括法人及其他組織。這從檢索《最高人民法院公報》上所刊登的案例，也可以得到印證。這一特點與歐盟《消費者合同中的不公平條款》指令(93/13號)第2條、歐盟《消費品買賣及擔?！分噶?1999/44號)第1條第2款、英國《消費者合同不公平條款條例》(1999年)第3條第1款以及《德國民法典》第13條相一致，而與英國《不公平合同條款法》(1977年)的立場顯然不同，后者承認法人為其經(jīng)理購買汽車場合，該法人亦得作為消費者。[注]See R & B Customs Brokers Co Ltd v United Dominions Trust Ltd (1988);Feldaroll Foundry plc v.Hermes Leasing (London) Ltd (2004).From Mindy Chen-Wishart，Contract Law，Oxford，2012，p.412.在中國消費者保護法中，經(jīng)營者是與消費者相對應的一方主體，是指通過市場為消費者提供消費資料和消費服務的人。[注]參見前注〔6〕，李昌麒、許明月書，第97頁。

《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者享有公平交易的權(quán)利(第10條第1款)；經(jīng)營者“不得設定不公平、不合理的交易條件，不得強制交易”(第16條第3款后段)?！断M者權(quán)益保護法》也有關(guān)于格式條款、免責條款等的規(guī)定，[注]參見《消費者權(quán)益保護法》第16條第3款和第26條。與《合同法》的規(guī)定相比，雖有所突破，比如將使用格式條款的經(jīng)營者的提請注意義務不再局限于免責條款，而是擴張為與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容(第26條第1款)，但總體而言，與《合同法》保持了一致，甚至連《合同法》第40條的立法瑕疵也一并繼受下來。而作為消費者保護的特別法，本可以展現(xiàn)自身特性的方面，比如本可以規(guī)定格式條款或者霸王條款的“黑名單”和“灰名單”，卻沒有任何建樹。《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)范的消費者合同并不以合同書為限，口頭合同或者部分書面、部分口頭的合同(經(jīng)營者利用通知、聲明、店堂告示等表達意思場合)亦在其規(guī)范范圍之內(nèi)。

其他民事特別法，就免責條款或者格式條款也有一些規(guī)定，比如《勞動合同法》(2012年修正)第26條第1款、《保險法》(2015年修正)第17條和第19條、《海商法》(1992年)第126條等。

(三)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(2009年，以下稱《合同法司法解釋二》)

該司法解釋圍繞《合同法》第39條和第40條，以三個條文進行解釋，具體化了格式條款提供方提示及說明義務是否履行的判斷標準(第6條)；將未盡上述義務的法律后果界定為相對人可申請撤銷格式條款(第9條)；違反上述義務，如同時符合《合同法》第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院可以認定格式條款無效(第10條)。

(四)特別的民事程序規(guī)則

立法者通過增設公益訴訟，突破了特定當事人的局限，為規(guī)制不公平合同條款提供了新路徑。其中，《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！薄断M者權(quán)益保護法》第47條：“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。”

(五)小結(jié)：規(guī)范的三重維度

無論是格式條款、免責條款還是其他合同條款(違約金條款、定金條款、競業(yè)禁止條款等)，均是特定合同內(nèi)容的外在表現(xiàn)形式，法律對于合同條款的規(guī)制，終極目的在于保障實質(zhì)的公平。為此，立法者自然要掌握好合同安定、尊重當事人意思與避免不公平之間的平衡。[注]參見前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書，第407頁。從我國立法對于合同條款規(guī)制的手段來看，無外乎：其一，條款是否訂入合同；其二，條款是否有效；其三，條款有不同解釋時的抉擇；其四，無效或者被撤銷的法律后果(是否有部分無效的問題)。

由上述描述可知，中國法律在以民事一般法(合同法)與民事特別法(消費者權(quán)益保護法等)規(guī)范著與不公平合同條款相關(guān)的不同維度的問題，大致可以區(qū)分為三重維度：(1)消費者合同與商事合同；(2)格式條款與非格式條款；(3)不公平合同條款(比如有的免責條款)與公平合同條款。此三維度立法組合，可獲八種不同組合結(jié)果，由此可以顯現(xiàn)出問題的復雜。

三、立法指導思想及規(guī)制立場的證成

(一)合同自由及其限制

《合同法》的立法指導思想有五條，其中第二條為：“充分體現(xiàn)當事人意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關(guān)及其他組織的干預。非基于重大的正當事由，不得對當事人的合同自由予以限制。”[注]梁慧星：《民法學說判例與立法研究(二)》，國家行政學院出版社1999年版，第121頁。由此可見，保障合同自由依然是《合同法》的基本立場和出發(fā)點。但也表明，合同自由并非絕對的和不受限制的自由，基于重大的正當事由，仍可施以限制。

(二)消費者保護

《合同法》的立法指導思想第四條提到：“本法在價值取向上應兼顧經(jīng)濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全。即在擬定法律規(guī)則時，既要注重有利于提高效率，促進生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩序，不允許靠損害國家、社會利益，損害消費者和勞動者而發(fā)財致富；……”[注]同上，第122頁。

《合同法》雖然沒有直接規(guī)定消費者合同(第113條第2款雖出現(xiàn)“經(jīng)營者”和“消費者”概念，卻并非實體規(guī)定，而是一項指引規(guī)定，指引到了《消費者權(quán)益保護法》)，但是，其立法指導思想已經(jīng)明確具有保護消費者、勞動者等弱者的內(nèi)容。該法明確規(guī)定了格式條款的內(nèi)容，而且是以民事一般法的形式規(guī)定許多立法例(比如日本、臺灣地區(qū)的立法)以消費者保護法等特別法規(guī)定的內(nèi)容，這在當時確實是體現(xiàn)了立法的潮流和趨勢，2002年后的《德國民法典》也呈現(xiàn)了同樣的立法特征。

(三)規(guī)制立場的證成

從比較法觀察，規(guī)制格式條款以確保合同公平，其理由可有如下數(shù)種：(1)交涉能力不平等(inequality of bargaining powers)，僅格式條款的使用人有效地運用了合同自由；(2)大眾福利(public welfare)，在1930年代進入了討論，謂單個合同中的不公平條款只是對個別合同當事人造成困擾，而與格式合同相對的是一般大眾(the general public)，因而格式合同中的不公平條款構(gòu)成了對大眾福利的損害；(3)消費者保護，該說自20世紀70年代以來成為主導學說；(4)部分市場失靈(a partial market failure)，此系晚近被廣泛接納的學說，由于存在著部分市場失靈，故需要有公平性的規(guī)制。[注]See Phillip Hellwege，Standard Contract Terms，in J Basedow，K Hopt，and R Zimmermann (eds)，Max Planck Encyclopedia of European Private Law，Vol.I，2012，pp.1588～1589;前注〔2〕，H.K?tz書，第137～139頁。

上述大眾福利說是由德國學者路德維?！べ嚌蔂?Ludwig Raiser)在1935年最先提出的，[注]Ludwig Raiser，Das Recht der Allgemeinen Geschaeftsbedingungen (1935).他認為正是一般大眾暴露在格式條款之下，如果這些格式條款不公平，則大眾福利因而遭受損害。反之，個別商議合同中的不公平條款也會對該單個當事人造成困擾，但大眾福利并未因此遭受損害。賴澤爾的精確分析在德國被人接受，這也可以解釋為何在德國對合同條款公平性的司法控制變得如此重要、為何此種控制僅限于格式條款以及為何此種控制也適用于商人對商人的交易(B2B transactions)。[注]參見前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1591頁。另外可以參考〔德〕萊因哈德·齊默曼：《德國新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第293頁。

分析中國《合同法》，既有關(guān)于格式條款的專門規(guī)定，也有關(guān)于免責條款的專門規(guī)定，而后者并不以格式條款為限，亦包括非格式條款在內(nèi)。從司法實踐觀察，法院對于格式條款規(guī)制規(guī)則的適用，并不局限于商人對消費者(B2C)的合同，[注]比如“北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與李麗居間合同糾紛上訴案”，北京市第一中級人民法院民事判決書(2015)一中民(商)終字第4290號。也包括商人對商人(B2B)的合同。[注]比如“江蘇剛正薄板科技有限公司與內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份有限公司等買賣合同糾紛申請案”，最高人民法院民事判決書(2013)民提字第216號；“上海瑪辛電氣有限公司訴深圳市原飛航物流有限公司青浦分公司公路貨物運輸合同糾紛案”，上海市青浦區(qū)人民法院民事判決書(2015)青民二(商)初字第637號。對于免責條款的規(guī)制，縱然在非格式合同場合，如果觸及《合同法》第53條，也會認定相關(guān)免責條款無效。[注]比如“郭建芳訴賈明軍等提供勞務者受害責任糾紛案”，河南省嵩縣人民法院民事判決書(2015)嵩民四初字第5號；“潘世清訴周榮慧等提供勞務者受害責任糾紛案”，麗水市蓮都區(qū)人民法院民事判決書(2015)麗蓮南民初字第164號。

在準備起草《合同法》的階段，交涉能力不平等及弱者保護的思想比較占主流，因而，在《合同法》以及其他民事特別法中，之所以要規(guī)制不公平合同條款、免責條款、格式條款等，其正當性的基礎在理論上大體上系建立在交涉能力不平等及弱者保護上面，是希望通過不同的規(guī)制手段，遏制強勢一方對于合同自由的濫用，實現(xiàn)較為實質(zhì)的公平和正義。[注]參見梁慧星：“合同自由與合同管理”，《中國工商管理研究》1996年第10期，第9頁；梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，《中外法學》1997年第2期，第19頁；王利明：“標準合同的若干問題”，《法商研究》1994年第3期，第73頁；韓世遠：“免責條款研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第455、467頁。在《合同法》頒布之后，學說解釋依舊沿襲此一理路。[注]比如杜軍：《格式合同研究》，群眾出版社2001年版，第8～12頁；前注〔5〕，蘇號朋書，第42～47頁；張建軍：《格式合同的司法規(guī)制研究》，中國政法大學出版社2014年版，第8頁。如果說不公平可得區(qū)分為實質(zhì)的不公平(substantive unfairness)與程序的不公平(procedural unfairness)，[注]參見前注〔2〕，H.K?tz書，第131頁;前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書，第406頁。對于不公平條款的立法及司法規(guī)制的正當性，顯然側(cè)重于從程序的不公平角度進行說明。

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對于這種論證，也可以從市場部分失靈及效率的確保[注]See V P Goldberg，Institutional Change and the Quasi-invisible Hand，17 J Law & Economics，1974，pp.461，483～484.角度予以補強。申言之，格式合同雖存在難以理解其內(nèi)涵的問題，但卻可讓消費者以較低的價格購買商品或者服務，導致了“低成本、苛刻條款”的合同；而這并沒有效率，因為有的消費者更喜歡“較高成本、較好條款”的合同。因而，立法規(guī)制修正了市場的不完美性，鼓勵商業(yè)主體提供更多的選擇可能性，進而增進合同自由。[注]參見前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書，第407頁。

四、具體問題的分析與展開

(一)適用范圍：不公平條款規(guī)制是否及于B2B合同

規(guī)制不公平條款通常會以保護消費者等弱者為主要目的，以B2C合同為其典型，是否亦及于B2B合同，需要具體分析。

在《消費者權(quán)益保護法》中，消費者通常被解釋成為自然人，并不包括法人或者非法人組織。因而，該法并不規(guī)范B2B合同，無法為其中的一方當事人提供保護?？墒?，這并不意味著中國法對于B2B合同中的不公平合同條款問題毫無對策。至少在《合同法》等法律法規(guī)中，我們可以找到一些能夠規(guī)范B2B合同的規(guī)則。這些規(guī)則可以包括：

1.關(guān)于格式條款的規(guī)則(第39條、第40條和第41條)；

2.關(guān)于免責條款的規(guī)則(第53條)；

3.關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的規(guī)則(第114條第2款)；

4.關(guān)于違約金與定金二者擇一的規(guī)則(第116條)。

上述規(guī)則規(guī)定在《合同法》總則部分，并沒有區(qū)分B2B合同與B2C合同，而是統(tǒng)一對待。因而，縱然是在B2B合同場合，如果合同文本是一方當事人的格式合同，具有“要么接受，要么走開”的特點，那么，在對格式條款有兩種以上解釋的，依《合同法》第41條，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。[注]參見“上海祖恩商貿(mào)有限公司訴聯(lián)華超市股份有限公司聯(lián)營合同糾紛案”，上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書(2015)普民二(商)初字第506號；“吳江市恒泰擔保投資有限公司訴吳江市雙雄紡織有限公司等追償權(quán)糾紛案”，江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院民事判決書(2015)吳江商初字第01359號?！逗贤ā吩诟袷綏l款規(guī)制上的這一立場，與起草時重點參考了德、英兩國特別立法不無關(guān)系。[注]德國1976年《一般交易條款法》以及英國1977年《不公平合同條款法》，均不以保護消費者個人為限，亦得及于經(jīng)營活動中的企業(yè)。此一立場與法國法及歐共體第93/13號指令顯有差異。參見前注〔2〕，H.K?tz書，第143頁。而無論是否屬于格式合同，如果當事人約定的違約金過高，一方當事人請求法院予以降低，得到法院的支持的事例更是尋常。

(二)提請注意義務、說明義務及其違反的法律后果

從比較法觀察，格式條款的使用人，對于一些重要的條款，如果沒有盡到告知義務或者提醒對方注意的義務(中國《合同法》第39條第1款又進一步規(guī)定了說明義務[注]此說明義務在功能上大致相當于透明性原則(principle of transparency)，見歐盟《消費者合同中的不公平條款》[93/13號指令]第5條前段：如果向消費者發(fā)出要約的所有或部分合同條款是書面的，則必須總是使用淺顯易懂的用語(in plain，intelligible language)。另見《德國民法典》第307條第1款后段。)，往往是認為此類條款并不訂入合同，不成為合同的組成部分。[注]比如《德國民法典》第305c條。法院這時所提出的第一個問題是，這些格式條款是否真正成為合同的一部分。[注]參見前注〔2〕，H.K?tz書，第139頁。格式條款僅在雙方當事人同意其訂入合同(incorporation into the contract)場合才會有效，這一點早在19世紀便已眾所周知。[注]參見前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1589頁。這樣的規(guī)則，背后自然有其道理：合同是雙方當事人的合意，如果某些內(nèi)容，只是一方當事人知道，另外一方當事人壓根就不知道，那么，對這部分內(nèi)容，便不存在真正的合意，因而，也就不應該成為雙方合同的內(nèi)容。

在中國《合同法》中，關(guān)于格式條款的規(guī)則，集中規(guī)定在了第二章“合同的訂立”中，改變了起初規(guī)定在第三章“合同的效力”中的做法，也說明立法者意識到了這首先是合同訂立的問題。關(guān)于格式條款訂入合同，《合同法》雖未明確規(guī)定具體的訂入規(guī)則，一如其他許多國家，可以從關(guān)于合同訂立的一般規(guī)則中推導出具體的要求。如果相對人沒有明確表示同意，只有當他有機會知悉這些條款，并且他引用了這些條款的場合，才可推定他同意。因而，推定格式條款訂入合同得有三項要件：(1)引用了格式條款；(2)有機會知悉格式條款的內(nèi)容；(3)認同格式條款。[注]同上注。

2.對最高人民法院《合同法司法解釋二》第9條的分析與評論

在《合同法司法解釋二》中，第9條規(guī)定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。

撤銷格式條款，自然是以該條款已然成為合同的組成部分為前提，否則，自然無須撤銷。這樣的立場，顯然與前述比較法觀察所獲結(jié)論存在重大差異。何以如此？查看最高人民法院法官就上述規(guī)則所做釋義，起草者是認為“格式條款未訂入合同”的結(jié)論，“對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有邏輯混亂之感”。[注]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第87頁。換言之，在他們看來，社會大眾認為格式條款自然就是雙方合同的載體，當然要對雙方具有約束力；如不想受其約束，自須通過請求法院予以撤銷為必要。

最高人民法院在《合同法司法解釋二》第9條上的立場徹底瓦解了被眾多比較法證明為共同規(guī)則的推定格式條款訂入合同的三項要件。這樣的立場雖然奇特，但卻是無獨有偶。德國在1930年代便有過相似立場，如果相對人被推斷知道(constructive knowledge)格式條款的存在，便認為格式條款構(gòu)成合同的組成部分。與之相反，同一時期的英國法則堅持傳統(tǒng)的訂入要件(丹寧勛爵的裁判意見[注]See Olley v Marlborough Court Ltd [1949] 1 KB 532，549.)。德國那個時期的發(fā)展被認為并不理想，后來立法機關(guān)撥亂反正，重新引入推定格式條款訂入合同的三要件。[注]參見前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1589頁。

對于上述司法解釋立場，學術(shù)界頗有批評的聲音。批評的理由略謂：其一，未盡提示和說明義務時，很難說雙方就格式條款達成了合意，如此，何來撤銷？其二，可撤銷的條款在被撤銷之前一直有效，如相對人未行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該格式條款可拘束合同當事人。[注]參見冉克平：“論格式化免責條款的效力——兼評法釋[2009]5號第9-10條”，載易繼明主編：《私法》(總第18卷)，華中科技大學出版社2011年版，第61、75頁；李偉平：“格式條款立法的反思與重構(gòu)——以《合同法》第39條、40條為中心”，《西部法學評論》2016年第3期，第64、71頁。

分析上述司法解釋及其評注，其一，誤將格式條款理解為格式合同，以偏概全。格式合同(比如原《消費者權(quán)益保護法》第24條使用了此概念)是一方為了重復使用而事先擬定的合同書。而格式條款，既可以表現(xiàn)為格式合同中的條款，也可以表現(xiàn)為其他格式條款，比如原《消費者權(quán)益保護法》第24條提到了通知、聲明、店堂告示等，又如口頭合同場合交付的收據(jù)上載有的文字條款。其二，不僅以偏概全，更進一步有不當免除格式條款使用人證明責任之弊端。以口頭合同加收據(jù)印刷條款為例，該收據(jù)上的條款可否約束相對人，首先是使用人要證明的事項，可是，按照司法解釋的立場，這一事項已無須證明，便當然地對相對人具有拘束力。相對人如不欲受此拘束，則須及時請求法院撤銷。真是打著保護格式條款相對人的幌子，卻實質(zhì)性地損害相對人的利益。其三，背離讓消費者“理解起來無邏輯混亂之感”的初衷。在許多消費者合同場合，當事人雙方往往沒有使用合同書(比如商場購物)，可是，經(jīng)營者卻可能以店堂告示的形式，力求將一些免責條款引入合同。這里的合同，首先沒有體現(xiàn)為合同書，如果以店堂告示所載內(nèi)容當然成為雙方合同的內(nèi)容，顯然對于消費者不利，更是讓普通消費者“理解起來似乎有邏輯混亂之感”。結(jié)論只有一個：最高人民法院宜盡早撥亂反正。

(三)產(chǎn)品瑕疵與免責條款

在產(chǎn)品買賣場合，如果合同條款規(guī)定“免除銷售者因瑕疵產(chǎn)品所產(chǎn)生的責任”，裁判者將如何裁判？因瑕疵產(chǎn)品所生責任，可能是作為侵權(quán)責任的“產(chǎn)品責任”(其責任主體包括產(chǎn)品生產(chǎn)者及銷售者)，也可能是買賣合同中出賣人向買受人負擔的合同責任，宜分別探討。如果不探討生產(chǎn)者的責任，僅就銷售者可能的責任而言，仍有必要從侵權(quán)責任(產(chǎn)品責任)及合同責任兩個方面分別說明。

1.侵權(quán)責任與免責條款

首先應予說明，在涉及產(chǎn)品責任的訴訟中，筆者以“產(chǎn)品責任”和“免責”為關(guān)鍵詞進行檢索，極難見到以約定的免責條款抗辯的，通常的爭點在于生產(chǎn)者或者銷售者是否存在法定的免責事由。

因產(chǎn)品缺陷可能造成的損害，無外乎人身損害與財產(chǎn)損害，前者包括造成人員死亡或者受傷，后者包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害(參見《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第1款)與缺陷產(chǎn)品自身的損害。如果產(chǎn)品銷售者果真做了特別約定，免除其可能承擔的產(chǎn)品責任，在中國法下，至少可以做如下分析。第一，如果因產(chǎn)品導致人身受傷或者死亡，在以銷售者為被告的訴訟中，法院可能會依據(jù)《合同法》第53條第1項認定免責條款無效。第二，《侵權(quán)責任法》第43條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！边@里的賠償責任，如果是對財產(chǎn)損害的責任，按多數(shù)解釋，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害，也包括缺陷產(chǎn)品自身的損害。這一規(guī)定屬于保護被侵權(quán)人的特別立法政策，在外部關(guān)系上方便被侵權(quán)人，具有強行法的性質(zhì)，不允許當事人以特別約定加以改變。上述免責條款有可能因此被認定為無效。

2.合同責任與免責條款

對于因產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的違約責任，可否任由出賣人預先免除，可能有不同認識。不過，個人認為可做如下分析：對于買賣標的物，出賣人負有權(quán)利瑕疵及物的瑕疵的擔保義務，此類義務雖然有法律的規(guī)定作為基礎，在屬性上仍應歸列于主給付義務，[注]參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第388～393頁；Vgl.Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，31.Auflage，2006，S.6-7。違反此類義務，發(fā)生違約責任。既然屬于主給付義務，違反之后如果不負擔責任，無異于任由當事人免除其主要的合同義務、排除對方主要權(quán)利，故在格式條款場合，得依《合同法》第40條認定為無效。在非格式條款場合，如果不存在《合同法》第53條規(guī)定的事由，目前尚無具體的依據(jù)否定此種免責條款的效力。

(四)檢驗期間與特別約定

《合同法》第157條規(guī)定：“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗?！庇纱丝芍?，關(guān)于檢驗期間中國合同法原則上允許當事人自由約定?？墒?，對于檢驗期間，如果任由當事人自由約定，也可能被一方濫用進而產(chǎn)生問題，是否需要進行規(guī)制，仍屬問題。比如，當事人可否約定“買受人應于交付后立即檢驗貨物；買受人應自交付時起3日內(nèi)就可能產(chǎn)生責任訴求的瑕疵做出通知”。這當然也要依具體情形而具體判斷。如果是自由集市上“一手交錢、一手交貨”的買賣，上述約定便具有合理性。反之，如果是購買種子，顯然無法立即檢驗，也不可能在3日內(nèi)便發(fā)現(xiàn)瑕疵，于此場合，上述約定便可能屬于不公平合同條款。

《合同法》第158條專門規(guī)定了買賣合同標的物瑕疵發(fā)現(xiàn)期間及權(quán)利行使期間問題，對于該條規(guī)定，有學者主張做限縮解釋，限縮于商事交易。[注]參見武騰：“合同法上難以承受之混亂：圍繞檢驗期間”，《法律科學》2013年第5期，第81頁。其積極意義在于，讓人們意識到在買賣合同名目下，存在著商事買賣與消費者買賣等不同類型，[注]統(tǒng)一合同立法在適用于像商事買賣與消費者買賣這樣不同類型的合同時，可能產(chǎn)生一些問題，詳見韓世遠：“買賣法的再法典化：區(qū)別對待消費者買賣與商事買賣”，《交大法學》2017年第1期，第79頁。應結(jié)合規(guī)范目的進行解釋。其不足可能在于，如果依限縮解釋方法，可能在B2C場合，便沒有相應的法律規(guī)范(因解釋而產(chǎn)生了法律漏洞)，這恐與《合同法》統(tǒng)一立法目的不符(立法計劃原本涵蓋了B2C合同)。

鑒于瑕疵檢驗期間對于買受人主張合同權(quán)利而言必不可少，《合同法》在肯定當事人約定檢驗期間之類主觀期間的同時，也肯定了“合理期間”、自收到標的物之日起兩年期間之類客觀期間。如果當事人通過特別約定，實質(zhì)上使檢驗期間形同虛設，無異于剝奪了買受人主張瑕疵擔保的權(quán)利。在B2C合同場合，得依《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款和第3款規(guī)范，“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易?！薄案袷綏l款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”在B2B合同場合，如果屬于格式條款，自得依《合同法》第40條的規(guī)定認定為無效。[注]作為比較法，對照《德國民法典》第309條(無評價可能性的條款禁止)第8項b)目之ee)(告知瑕疵的除斥期間)及ff)(減輕消滅時效)。目前需要進一步明確作為“客觀期間”的底線標準的具體內(nèi)容，“自收到標的物之日起兩年期間”似顯過長，而“合理期間”又過于不確定。在非格式條款場合，目前尚無具體依據(jù)否定此種條款的效力。另外，以買賣種子為例，依《消費者權(quán)益保護法》第62條，“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行。”如此，過短的瑕疵檢驗期間及通知期間的約定，亦得準用該法第26條第2款和第3款，認定為無效。

另外，按照《合同法》第158條第3款，“出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！睋Q言之，此時出賣人不得以約定的檢驗期間約束買受人。買受人的請求權(quán)依訴訟時效規(guī)則處理。

(五)出賣人的“最終解釋權(quán)”

如果合同約定“出賣人對于合同條款含義的解釋具有終局性和約束力”，這樣的約定在歐盟會作為“單獨賦予經(jīng)營者解釋合同條款的權(quán)利”而構(gòu)成《消費者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號指令]第3條所說的“不公平條款”。[注]《消費者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(m)。這類約定，在中國的商業(yè)活動中也存在。而在國家工商總局《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》(2015年)第12條便明確規(guī)定，經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：“……(六)規(guī)定經(jīng)營者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)；……”關(guān)于格式條款中規(guī)定“最終解釋權(quán)”的效力，依權(quán)威學者意見，當事人對于合同的解釋意見，至多只能供法官參考，最終作為判決的事實依據(jù)的，是法院對合同的解釋。因此，唯法院擁有合同的最終解釋權(quán)，而經(jīng)營者保留最終解釋權(quán)，是不能算數(shù)的。另外，《合同法》第41條專門規(guī)定了格式合同的解釋方法，確立了“不利解釋規(guī)則”，屬于強制性規(guī)定，不允許當事人以約定排除其適用。因此，經(jīng)營者在合同文本、商品廣告、優(yōu)惠券、贈券及店堂告示中所謂保留最終解釋權(quán)的規(guī)定，因違反強制性規(guī)定，是無效的。[注]參見梁慧星：“合同解釋方法與所謂‘最終解釋權(quán)’”，載《北京日報》2001年4月23日，第15版；收錄于梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第262頁以下。另外可參見崔建遠：“消費者合同的解釋”，《浙江社會科學》2002年第6期，第76頁。

(六)出賣人“保留他種替代給付的權(quán)利”

約定“出賣人保留提供同等價值替代性類似貨物的權(quán)利”，這樣的約定，在中國合同法下是允許的。我們從《合同法》第111條的規(guī)定也可以看出，“質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。……”這里首先尊重當事人的約定。當然，如果質(zhì)量不符合約定，導致對方合同目的不能實現(xiàn)，構(gòu)成根本違約，那么，按照《合同法》第94條第4項的規(guī)定，對方當事人有權(quán)解除合同。如果對方解除合同，則上述約定雖然可作為一種“結(jié)算和清理條款”，依《合同法》第98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務終止不影響其效力，由于合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，自然也失其意義。如果出賣人主張上述約定具有排除買受人解除權(quán)或者減價權(quán)的效力，該約定便具有“排除對方主要權(quán)利”的特征，如果該約定屬于格式條款，依《合同法》第40條的規(guī)定，該條款無效。[注]作為比較法，對照《消費者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(k)(允許經(jīng)營者單方面更改產(chǎn)品或服務的性質(zhì)，而不需要提供有效的依據(jù))；《德國民法典》第309條(無評價可能性的條款禁止)第8項b)目之bb)(限于事后補充履行)。

(七)糾紛解決條款與異常條款

1.糾紛解決條款

當事人可以在合同中約定糾紛解決條款，比如約定選擇法院或者仲裁。不過，如果一方當事人利用格式條款，事先做出對他方明顯不利的安排，則可能屬于不公平合同條款。圍繞網(wǎng)絡平臺的使用，有的網(wǎng)絡平臺會在合同中規(guī)定排除以訴訟方式解決爭議的條款，要求用戶在發(fā)生爭議時先與平臺協(xié)商，協(xié)商不成只能選擇平臺所在地進行仲裁；有的規(guī)定只能選擇平臺所在地法院訴訟。[注]參見王紅霞、楊玉杰：“互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用格式條款的法律規(guī)制——以20份互聯(lián)網(wǎng)用戶注冊協(xié)議為樣本”，《上海政法學院學報(法治論叢)》2016年第1期，第46頁。這樣的格式條款，是否有效，需要分析。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第31條規(guī)定：“經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應予支持?！本瓦`反提請注意義務的法律后果，前文已論述，此處仍存在同類問題，不再贅述。

一個身在西安的消費者在網(wǎng)上購買一件價值100余元的商品，如果受經(jīng)營者確定的到北京進行仲裁的糾紛解決條款的拘束，由于主張權(quán)利救濟的成本過于高昂(預付仲裁費用、往返的交通費用、食宿費用、可能的律師費用等，耽誤的時間等)，就不會真正到北京仲裁。如此，該格式條款顯然會產(chǎn)生實際剝奪消費者主張法律救濟的權(quán)利的效果。應該是出于相似的理由，歐盟指令將“排除或阻礙采取法律行動或者任何其他法律救濟的權(quán)利，尤其是要求消費者將糾紛提交非法定的仲裁機構(gòu)進行仲裁，或者強加其承擔舉證責任，而按照法律這種舉證責任應當由合同對方承擔”的條款作為不公平合同條款。[注]《消費者合同中的不公平條款》[歐盟93/13號指令]附件(第3條第3款所指的條款)之1(q)。在中國，這樣的格式條款可以認定為《合同法》第40條規(guī)定的“加重對方責任、排除對方主要權(quán)利”情形，進而認定為無效條款。而該條所謂排除“對方主要權(quán)利”不僅包括實體法上的權(quán)利，也可以包括程序法上的權(quán)利。

2.異常條款

如果雙方當事人有長期的交易關(guān)系，一直使用相似的交易條款，那么，突然出現(xiàn)某種重大的改變，對一方有利而對另外一方不利，針對這種情形，在當初起草《合同法》時曾設計過“異常條款”的條文，其內(nèi)容為：“定式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過分異常，致相對人無法預見時，視為不構(gòu)成合同內(nèi)容。”此條規(guī)定參考了1976年德國《一般交易條款法》第3條。草案的立法理由謂：“本條所設系定式條款訂入合同的消極要件，于消費者合同及商業(yè)性合同均有適用。蓋因在定式合同場合，相對人簽署了定式合同并不必然意味著其已了解全部合同條款并因而接受了它們，尤其是普通消費品的購買者更為經(jīng)常的是沒有閱讀那些締結(jié)合同所使用的印刷文字，單憑‘簽字視為已經(jīng)同意’規(guī)則未免過于苛劣，故有本條之設，其基礎在于：定式條款是作為規(guī)范當事人日常交易之權(quán)利義務之用，相對人必然期待定式條款所載之內(nèi)容適好涵蓋合同所涉之交易種類的各個方面，因此相對人可以被要求對此等條款熟稔。反之，若要求相對人對于與該交易種類通常條款相左之條款亦應予注意，并表示異議，否則該等條款即訂入合同，并對相對人發(fā)生拘束力，則甚不公平。”可惜的是，這個條文并沒有被采納。其結(jié)果是，目前關(guān)于格式條款訂入合同，中國法上欠缺消極要件規(guī)則?！昂炞忠暈橐呀?jīng)同意”，盡管在立法上沒有明文規(guī)定，依然是通行的規(guī)則。

(八)免責條款的無效

1.立法的由來

《合同法》第53條專門規(guī)定無效的免責條款。另外，該條規(guī)定不僅可以涵蓋格式條款的情形，也可以涵蓋非格式條款的情形。該條規(guī)定的免責條款，不以免除合同責任的情形為限，也可以涵蓋免除侵權(quán)責任的情形。從規(guī)定的內(nèi)容看，它針對兩類責任：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。此處僅就前者做分析和說明。

《合同法》第53條第1項規(guī)則的緣起是20世紀80年代發(fā)生在天津的一起案件，雇主雇用雇工拆除廠房，某雇工在作業(yè)過程中受傷醫(yī)治不及時而死亡，死者家屬要求雇主承擔賠償責任，被告辯稱：死者在填寫招工登記表時，同意“工傷概不負責”。[注]參見“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》1989年第1期。由此引發(fā)了此項免責條款是否具有效力的爭議。天津高院為此而請示最高人民法院，最高人民法院在批復中稱：“經(jīng)研究認為，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效。”上述案件也是依此批復處理，“工傷概不負責”免責條款無效。這起案件也引起了學術(shù)界的關(guān)注和評議，學者對此立場表示贊同。[注]參見梁慧星：“雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋”，《法學研究》1989年第6期；梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第270頁以下。有最高人民法院批復意見在先，有學者肯定在后，在起草合同法過程中，該規(guī)則被明確規(guī)定下來，自是水到渠成之事。

2.“人身傷害責任免責無效”的合理邊界

依據(jù)《合同法》第53條第1項，只要是免除對人身傷害責任的條款，不管當事人是否有故意或者重大過失，都應當使之無效。[注]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第95頁。檢索裁判案例，均是嚴格遵守這一規(guī)則，未見例外。隨著案例類型的不斷豐富，時至今日，已有必要反思上述規(guī)則的合理邊界。

自然人Y2與Y1簽訂《農(nóng)村建房承攬合同》，在合同中約定，“如Y1及施工人員出現(xiàn)重大工傷事故，以及因施工造成他人損失等事故，一切賠償責任均由Y1負責承擔”。Y1的雇工X在施工過程中受傷，起訴要求Y1及Y2承擔連帶賠償責任。Y2援引其與Y1之間的上述約定以為抗辯。法院往往依據(jù)《合同法》第53條第1項認定上述免責條款無效，[注]參見“潘世清訴周榮慧等提供勞務者受害責任糾紛案”，麗水市蓮都區(qū)人民法院民事判決書(2015)麗蓮南民初字第164號；“郭建芳訴賈明軍等提供勞務者受害責任糾紛案”，河南省嵩縣人民法院民事判決書(2015)嵩民四初字第5號。在此類案例中，原告請求被告承擔連帶責任的規(guī)范基礎往往是最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第11條第2款。并以承攬人資質(zhì)瑕疵為由，令發(fā)包人與之承擔連帶責任。假如承攬人不存在建筑資質(zhì)問題，法院還會這樣判決嗎？

免責條款有的是要發(fā)揮免責抗辯(defensive)的功能，有的則是要發(fā)揮界定當事人義務(duty-defining)的功能。[注]在英國圍繞免責條款的功能究竟是抗辯抑或是義務界定，素有爭論?！恫还胶贤瑮l款法》的措辭被認為采“抗辯說”，免責條款僅當因違反第一性義務而發(fā)生責任場合始得發(fā)揮其功能，免除或者限制違約人的違約責任。相反，“義務界定說”則認為，免責條款只是界定義務，免責條款首先收縮了第一性義務的范圍，從而對于范圍外的事項不存在違約。參見前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書，第418頁；further B.Coote，Exeption Clauses Sweet & Maxwell 1964。在上述發(fā)包方與承包方的合同中約定免責條款，顯然當事人的首要目的是要清晰界定雙方之間的風險。這樣的目的，無非是最后出了責任，要由哪一方負擔的問題。法律是否一定要否定其效力，理應結(jié)合相應的規(guī)范目的進行分析。在約定“工傷概不負責”免責條款事例中，法律之所以要否定其效力，目的在于保障受到人身傷害的雇工能夠得到賠償。在保障這一規(guī)范目的的前提下，合同當事人約定是由甲方抑或由乙方負責賠償，相應地明晰權(quán)利義務及風險，確定由哪一方負責投保意外傷害險，并無不妥。而在上述案例中，即便法院判決令兩個被告Y1和Y2共同承擔連帶責任，在他們之間仍有可否求償?shù)膯栴}未解決，而雙方之間的免責條款約定，反映的是雙方之間的真實意思，本可以發(fā)揮解決被告之間內(nèi)部關(guān)系的功能。發(fā)包人通過免責條款，圖的是清靜，作為代價，肯定要為此額外付費。判決該條款無效，打破了當事人之間的事先安排，發(fā)包人既額外支付了成本，又沒有真正得到清靜，無助于問題的最終公平解決。換一種思路，允許Y1與Y2自由約定免責條款(包括免除人身傷害責任)，法官承認這種約定在當事人之間有效，但是，無法用來對抗人身傷害責任的受害人X。這樣，X的利益得到了保障，Y1與Y2也各得其所，這又何嘗不是一種更為巧妙的安排、一種高超的平衡呢？而這種安排，是否違反《合同法》第53條第1項呢？沒有。第53條第1項 “造成對方人身傷害的”措辭已然表明，立法者所要保護的是“對方”、是合同中的“對方”，換言之，受保護的是合同當事人，而非此外的第三人。而在上述案件中，遭受人身傷害的X并非是合同當事人，合同也只約束Y1與Y2。因而，嚴格地說，是法官沒有準確適用第53條第1項。

類似的問題，在比較法上也存在，我們不妨看一下外國同行是如何處理的。在英國，甲向乙雇一臺挖掘機及一名駕駛員丙(乙方的員工)，甲乙在合同中約定，由甲方對于丙在受甲雇用期間操作挖掘機所可能發(fā)生的責任負責。由于丙在操作中的重大過失，損毀了甲方工廠的圍墻，甲向乙主張損害賠償，乙以上述免責條款抗辯。法院認為，該免責條款不能免除乙方對于受害方甲方的過失責任。[注]See Phillips Products Ltd v.Hyland [1987] 1 WLR 659.在另一相似案件中，由于丙的過錯，造成的不是甲的損害，而是導致丁死亡，丁的遺屬向甲主張了損害賠償；甲支付損害賠償后，向乙進行追償，乙援引上述免責條款以為抗辯。與上案結(jié)果相反，法院支持了乙的抗辯。[注]See Thompson v.T Lohan (Plant Hire) Ltd [1987] 1 WLR 649.法院認為，問題不在于援引免責條款的當事人是否想免除責任，而是在于該免責條款是否免除因過失而向受害人承擔的責任(前者“是”，后者“否”)?！恫还胶贤瑮l款法》第2條只是規(guī)制通過轉(zhuǎn)嫁責任而排除對于因一方過失而受害之人的責任；它并不適用于將責任轉(zhuǎn)嫁于因一方過失而受害之人以外的其他人的合同條款。[注]參見前注〔7〕，Mindy Chen-Wishart書，第422頁。

英國《不公平合同條款法》第2條與我國《合同法》第53條具有相似的規(guī)范功能，英國法院在適用其法律時，并未機械固守“人身傷害責任免責無效”的規(guī)則，而是重視該規(guī)則對于真正受害人的保護功能。同理，在我國如果法官在裁判中能夠注意探尋《合同法》第53條的規(guī)范目的，放棄機械思維，合理平衡受害人保護與合同自愿、風險分配及交易安全，將會使法律適用進入一個新的境界。

(九)格式條款不訂入或無效的后果

格式條款因其使用人未履行提醒注意義務或者說明義務而沒有訂入合同，或者因為其內(nèi)容瑕疵而被認定為無效，原則上并不影響其他合同條款。在這里，原則上不承認將條款做效力維持的限縮解釋(geltungserhaltendeReduktion; to reduce an unfair term to its fair nucleus)。[注]See Vgl.Dirk Looschelders，Schuldrecht Allgemainer Teil，7.Auflage，(2009)，S.130;前注〔13〕，Phillip Hellwege文，第1592頁。換言之，對于格式條款，并不存在像過高的違約金條款被降低到可得有效程度的問題。

(十)預防性控制

1.行政控制

工商行政管理機構(gòu)是各級政府主管市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的工作部門，從中央政策到縣乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府，均有相應的機構(gòu)，形成一個遍布全國的網(wǎng)絡。各級工商行政管理機構(gòu)在維護市場秩序、查處損害消費者權(quán)益行為方面，扮演非常重要的角色。2015年1月5日國家工商行政管理總局公布《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》，取代適用了近20年的國家工商行政管理局《欺詐消費者行為處罰辦法》。該《辦法》列舉了對消費者不公平、不合理規(guī)定的“黑名單”(第12條)，對于違反者，其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，可以單處或者并處警告，違法所得三倍以下、但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款(第15條)。

另外，工商行政管理總局也對重要的交易事項起草“合同示范文本”，在相關(guān)交易領域通用，比如《商品房買賣合同》范本便是由工商行政管理總局與建設部一起草擬，在實踐中已經(jīng)長期使用。

2.公益訴訟

2012年立法者通過修正《民事訴訟法》，在第55條確立了公益訴訟的原則框架，[注]參見張衛(wèi)平：“民事公益訴訟原則的制度化及實施研究”，《清華法學》2013年第4期，第6～7頁。使得適格的消費者協(xié)會可以提起公益訴訟。2013年修正《消費者權(quán)益保護法》，在第47條增加了消費民事公益訴訟的規(guī)定。2016年4月24日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]10號)，規(guī)定中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以提起消費民事公益訴訟(第1條)；第13條第2款明確規(guī)定，“經(jīng)營者利用格式條款或者通知、聲明、店堂告示等，排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任，原告認為對消費者不公平、不合理主張無效的，人民法院可予支持?！毕M民事公益訴訟中法院確認不公平條款無效的判決，其最終確定的法律關(guān)系和法律狀態(tài)不僅約束當事人，還約束一般第三人，即案涉不公平格式條款自被確認無效之日起，對將來的消費者而言，均屬無效。[注]參見程新文、馮小光、關(guān)麗、李琪：“我國消費民事公益訴訟制度的新發(fā)展：《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，《法律適用》2016年第7期，第15、21頁。目前已有一些出于公益目的的消費侵權(quán)訴訟，[注]比如“上海市消費者權(quán)益保護委員會訴廣東歐珀移動通信有限公司侵權(quán)責任糾紛案”，上海市第一中級人民法院民事裁定書(2015)滬一中民一(民)初字第9號；“上海市消費者權(quán)益保護委員會訴天津三星通信技術(shù)有限公司侵權(quán)責任糾紛案”，上海市第一中級人民法院民事裁定書(2015)滬一中民一(民)初字第10號。但尚未見到專門針對格式條款使用人提起的確認格式條款無效的訴訟。雖然如此，人們可以期待在不遠的將來出現(xiàn)這樣的訴訟，其判決的拘束力，超越個案而及于普遍的相關(guān)消費者。

五、未來可能的發(fā)展：走向民法典

中國目前正在緊鑼密鼓地編纂民法典，作為第一步的《民法總則》已在2017年3月15日頒布，第二步是要整合現(xiàn)有民事立法，編纂民法典分則編，預計在2020年完成。如何在形式上及實體內(nèi)容上使中國民事立法更進一步，成為中國法律人共同面臨的重大課題。

在起草《合同法》時，立法思想中已經(jīng)注意到了對于消費者等經(jīng)濟弱者的特別保護?！逗贤ā分芯唧w規(guī)定格式條款的規(guī)則、免責條款無效的規(guī)則，便已顯現(xiàn)出該法實質(zhì)上吸納了對于消費者保護的特別規(guī)則。當然，這些特別規(guī)則，是否存在被泛化適用于商業(yè)性合同的問題，仍有討論的余地。面向?qū)恚绾卧诿穹ǖ渲羞M一步合理設計對于消費者合同及商事合同的共同的規(guī)則及各自的規(guī)則，整合消費者保護的特別規(guī)則，合理界定其適用范圍，仍將考驗中國法律人的智慧。