【摘 要】 “互聯(lián)網(wǎng)+”給方興未艾的數(shù)字出版帶來新的發(fā)展契機(jī)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+出版”的健康發(fā)展需要法治同行，軟法治理的研究為我們提供了一個新的治理思路。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，出版業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型進(jìn)入深水區(qū)，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)存在的種種質(zhì)量問題逐漸顯現(xiàn)，我國現(xiàn)有的以國家政策為主的治理秩序不能滿足于推進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的需要，因此需要從軟法綜合治理的角度，構(gòu)建多元主體參與、治理模式創(chuàng)新、重視人才發(fā)展的立體化的促進(jìn)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的軟法新秩序。

【關(guān) 鍵 詞】“互聯(lián)網(wǎng)+”；數(shù)字出版；軟法治理

【作者單位】林聰，北京印刷學(xué)院。

“互聯(lián)網(wǎng)+”代表著一種新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，它指的是依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的聯(lián)合，以優(yōu)化生產(chǎn)要素、更新業(yè)務(wù)體系、重構(gòu)商業(yè)模式等途徑來完成經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和升級。“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展離不開法治的健全，同樣，“互聯(lián)網(wǎng)+出版”的良性發(fā)展也需要法治的隨行，這不僅包括政府監(jiān)管、司法保障等權(quán)威法治模式，還包括軟性的政策和制度。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代與軟法治理

軟法是近10年來在法學(xué)界逐漸成熟，并被廣泛認(rèn)可的一個概念。它從國際法語境中遷移過來，用來指代那些沒有國家法的拘束力卻意圖產(chǎn)生一定規(guī)范效果的成文規(guī)范。在我國，羅豪才教授是軟法概念的首倡者，他提倡軟法和硬法“混合法治理”的理念，也提出了嶄新的“法”概念。軟法概念的興起，還帶來了大家對“法”概念傳統(tǒng)定義的反思和修正。傳統(tǒng)“法”的定義主要包括“體現(xiàn)國家意志、由國家制定或認(rèn)可、依靠國家強制力保證實施”三個方面。經(jīng)過這種修正，變成了“法是體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認(rèn)可、依靠公共強制或自律機(jī)制保證實施的規(guī)范體系”[1]。正如羅豪才教授在《軟法亦法》一書中對軟法的總結(jié)：“軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！盵1]在數(shù)量上，軟法規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了硬法規(guī)范，軟法占據(jù)著法的主要部分。軟法讓很多人覺得不具有強制力，但是這不意味著軟法的實效就必然大打折扣。相反，軟法研究遵循著實效性這一核心，“實際約束力”成為軟法的最基本特征[2]。關(guān)于軟法的研究目前已經(jīng)延伸到行政法、經(jīng)濟(jì)法等多個領(lǐng)域。

軟法與公共治理具有密切的關(guān)系。在公共治理中，法是主要的工具和手段，而公共治理對法的需求超越了硬法的范疇，使得其領(lǐng)域有越來越多的非強制性規(guī)范，軟法成為一種重要的治理工具。軟法因此是公共治理的主要依據(jù)，可以說，公共治理主要就是軟法的治理。近代以來，非政府組織崛起，社會自治力量增強，自發(fā)社會運動和志愿者活動增多，市場主體在關(guān)注利潤的同時也越來越關(guān)注社會公共問題，政府在公共治理中所扮演的角色也在發(fā)生變化?，F(xiàn)代國家的治理模式普遍存在去管制的傾向，自由精神與公共理性在軟法治理中起到至關(guān)重要的作用，成為軟法治理的兩大精神內(nèi)核[3]。

互聯(lián)網(wǎng)對世界的改變是有目共睹的，其不僅對人們的思維方式和產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營模式產(chǎn)生重大的影響，還對國家和社會的治理理念和治理模式帶來了諸多挑戰(zhàn)。首先，互聯(lián)網(wǎng)具有“民主、開放、參與、共享”的特點，這就決定了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的立法更需要多元主體的參與，需要政府、行業(yè)、社會組織等協(xié)同治理；其次，傳統(tǒng)的國家監(jiān)管、司法救濟(jì)等硬法保障模式，在互聯(lián)網(wǎng)時代有諸多局限性，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、用戶參與的普遍性等，使得傳統(tǒng)權(quán)威式的管理模式與扁平化的現(xiàn)實之間存在矛盾；最后，面對互聯(lián)網(wǎng)用戶的廣泛參與、多元共治等特性，軟法在制定、執(zhí)行、實施上具有制定主體多元化、內(nèi)容廣泛性化、形式多樣化以及制定程序靈活化的特點，不僅能在一定程度上彌補硬法的空白，還可以借助于更多的媒體、行業(yè)、其他社會組織等影響力來實現(xiàn)自律和互律的效果，降低法制定與實施的成本，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展對法治不斷提出的新需求。正如羅豪才教授所指出的“軟法為互聯(lián)網(wǎng)時代的法治發(fā)展提供了絕佳的治理工具，而互聯(lián)網(wǎng)時代為軟法的充分發(fā)展提供了廣闊空間”[4]。

二、數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展呼喚軟法治理

近年來，我國數(shù)字出版業(yè)保持了快速發(fā)展的態(tài)勢。隨著IT技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用水平持續(xù)提高，人們的閱讀習(xí)慣和閱讀環(huán)境不斷變化，人們閱讀和獲取知識的方式被重新定義。電子書、在線閱讀、手機(jī)書等數(shù)字出版的形式日新月異，給人們的文化生活帶來了深遠(yuǎn)的影響，人們的閱讀對象已經(jīng)從傳統(tǒng)紙介質(zhì)向新興媒體轉(zhuǎn)移。然而，數(shù)字出版業(yè)快速發(fā)展的同時也出現(xiàn)了諸多問題，國家出臺了一批引導(dǎo)和支持?jǐn)?shù)字出版的政策，初步形成了數(shù)字出版的軟法治理基礎(chǔ)，但是與對整個產(chǎn)業(yè)的有效治理要求還相去甚遠(yuǎn)。

1.軟法治理是解決數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)中問題的需要

數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對傳統(tǒng)出版既是促進(jìn)也是沖擊。數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)在發(fā)展的同時，伴隨著諸多問題。這些問題除了備受出版產(chǎn)業(yè)也備受學(xué)界關(guān)注的數(shù)字出版經(jīng)營模式不健全和發(fā)展有困境，還有需要出版產(chǎn)業(yè)和學(xué)界注意的數(shù)字出版業(yè)向縱深發(fā)展時逐漸浮出水面的諸多先天問題。其中最主要的是，數(shù)字出版產(chǎn)品在生產(chǎn)能力得到很大提升的同時，產(chǎn)品和服務(wù)的品質(zhì)大打折扣，從總體上來看，數(shù)字出版產(chǎn)品質(zhì)量還不高。

（1）片面追求眼球經(jīng)濟(jì)，欠缺文化責(zé)任。傳統(tǒng)的內(nèi)容為王的出版?zhèn)鞑シ▌t在“互聯(lián)網(wǎng)+”的環(huán)境下，被異化成點擊率為王，片面追求點擊率和眼球經(jīng)濟(jì)。眼球經(jīng)濟(jì)也被稱為“注意力經(jīng)濟(jì)”。注意力經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，這一概念是在美國發(fā)表的一篇題為《注意力購買者》的文章中提出的，里面提到“獲得注意力就是獲得一種持久的財富。在新經(jīng)濟(jì)下，這種形式的財富使你在獲取任何東西時都能處于優(yōu)先的位置。財富能夠延續(xù)，有時還能累加，這就是我們所謂的財產(chǎn)。因此，在新經(jīng)濟(jì)下，注意力本身就是財富”[5]。但是，一些不法出版商片面追求注意力經(jīng)濟(jì)，枉顧社會責(zé)任和文化責(zé)任，在利益的驅(qū)使下，不惜犧牲公民權(quán)利和公共利益，損害公序良俗和傳統(tǒng)文化，敗壞網(wǎng)絡(luò)風(fēng)氣，如直接參與或變相傳播色情淫穢信息，有傷風(fēng)化，危害青少年身心健康。

（2）版權(quán)保護(hù)意識較為淡薄，創(chuàng)新動力不足。數(shù)字出版商、從業(yè)者以及部分作者版權(quán)意識淡漠，自律性差，在內(nèi)容生產(chǎn)過程中轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制他人作品和觀點的現(xiàn)象嚴(yán)重。為追求點擊率，肆意侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，甚至斷章取義，截取個別抓人眼球的語句大肆炒作，歪曲他人的作品和觀點。

（3）過度關(guān)注用戶思維和粉絲經(jīng)濟(jì)，創(chuàng)作源泉缺失。傳統(tǒng)意義上的受眾在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被用戶所取代，相對于受眾，用戶更具有積極性和主動性。在“使用和滿足”理論下，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商圍繞用戶再造商業(yè)模式，傳統(tǒng)媒體內(nèi)容為王的內(nèi)容生產(chǎn)模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂脩魹榛A(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容生產(chǎn)模式。用戶思維代表了互聯(lián)網(wǎng)媒體的發(fā)展更加以人為本，但是，過度考慮用戶思維，不僅不利于互聯(lián)網(wǎng)媒體的良性發(fā)展，而且還對互聯(lián)網(wǎng)媒體構(gòu)成了嚴(yán)重的損害。過度的用戶思維的表現(xiàn)形式之一是形成了粉絲經(jīng)濟(jì)。粉絲經(jīng)濟(jì)就是在粉絲和被關(guān)注者關(guān)系之上形成的經(jīng)營性創(chuàng)收行為。粉絲經(jīng)濟(jì)原是以情緒資本為核心，以粉絲社區(qū)為營銷手段，從消費者的情感出發(fā)，企業(yè)借力使力，達(dá)到為品牌與偶像增加資本的目的。而在互聯(lián)網(wǎng)中被異化的粉絲經(jīng)濟(jì)則是部分文化產(chǎn)品如網(wǎng)絡(luò)影視作品、文學(xué)作品等，相關(guān)企業(yè)在營銷中不注重文化內(nèi)涵和創(chuàng)新，以拼明星、請大腕、炒作作者等方式，獲取關(guān)注度和推廣其產(chǎn)品。為了提高被炒作者的關(guān)注度，其利用互聯(lián)網(wǎng)各類媒體進(jìn)行大肆扭曲的炒作，喪失對內(nèi)容創(chuàng)作的驅(qū)動力。

（4）過度的消費文化和商業(yè)文化侵蝕了農(nóng)村和底層文化空間。數(shù)字出版轉(zhuǎn)型發(fā)展的過程中，伴隨著出版市場化的進(jìn)程，網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播充斥著消費文化和商業(yè)文化，網(wǎng)絡(luò)時代的數(shù)字出版亦是如此?；ヂ?lián)網(wǎng)將商業(yè)化的信息和文化推送到世界各個角落，這些被廣為傳播的中產(chǎn)階級消費文化和生活方式實際上已經(jīng)成為當(dāng)前中國基層治理，尤其是鄉(xiāng)村治理的一個重要隱患，商業(yè)文化和都市文化的侵入，讓占中國絕大多數(shù)的農(nóng)民群體和小城鎮(zhèn)市民群體無法將他們對未來的期許安置在自己的生活世界[6]。這種對農(nóng)村和底層文化的侵蝕破壞了文化的多樣性和文化生態(tài)。

2.現(xiàn)有的軟法基礎(chǔ)不能滿足我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要

我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開政策的引導(dǎo)和支持，這些宏觀政策構(gòu)成了我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)軟法治理的基本架構(gòu)。數(shù)字出版是出版業(yè)與高新技術(shù)相結(jié)合產(chǎn)生的新興出版業(yè)態(tài)，為支持產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國政府各相關(guān)部門先后制定了一系列與數(shù)字出版有關(guān)的政策。2010年，國家新聞出版總署發(fā)布了《關(guān)于加快我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》《關(guān)于發(fā)展電子書產(chǎn)業(yè)的意見》，同年文化部頒布了《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》。2013年國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)信息消費擴(kuò)大內(nèi)需的若干意見》中，著重強調(diào)了大力發(fā)展數(shù)字出版并促進(jìn)數(shù)字內(nèi)容消費。2014年，為推動產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，國家新聞出版廣電總局先后頒布了《關(guān)于推動新聞出版業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型升級的指導(dǎo)意見》《關(guān)于推動網(wǎng)絡(luò)文學(xué)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。被譽為媒體融合年的2015年，為迎合媒體融合的趨勢，國家新聞出版廣電總局發(fā)布了《關(guān)于推動傳統(tǒng)出版和新興出版融合發(fā)展的指導(dǎo)意見》。2016年是“十三五”開局之年，數(shù)字出版首次被納入國家“十三五”規(guī)劃綱要，《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》明確提出“加快發(fā)展網(wǎng)絡(luò)視聽、移動多媒體、數(shù)字出版、動漫游戲等新興產(chǎn)業(yè)”，這無疑對數(shù)字出版的發(fā)展具有劃時代的意義。這些國家政策是國家有關(guān)機(jī)構(gòu)為了支持、發(fā)展和規(guī)范數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)制定并組織實施的，其內(nèi)容涉及涵蓋數(shù)字出版產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)與應(yīng)用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)布局、投資融資、人才發(fā)展以及內(nèi)容創(chuàng)作等方面。

國家政策是軟法的重要組成部分，但數(shù)字出版的縱深發(fā)展，僅僅依靠國家政策的軟法秩序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為，軟法要想有效發(fā)揮其治理功能依賴于合理的結(jié)構(gòu)。軟法包括四大類：一是國家機(jī)關(guān)制定的諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)、辦法等大量的規(guī)范性文件，即國家政策；二是國家法律、法規(guī)和規(guī)章中那些具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法規(guī)范；三是政治組織特別是執(zhí)政黨制定的章程和規(guī)范性文件；四是社會共同體制定的章程和規(guī)范性文件。軟法的執(zhí)行力、可操作性以及治理效果一般與其層級呈反比，越是高一級的規(guī)范，其可操作性等越低，比如國家政策往往只具有方向性和指導(dǎo)性意義。真正使其發(fā)揮作用，還需要進(jìn)一步的分解和細(xì)化。在軟法體系中也可以分為三個層次，即宏觀、中觀和微觀。宏觀軟法主要包括國家機(jī)關(guān)、執(zhí)政黨制定的具有對外功能的各種公共政策、綱要、規(guī)劃、建議及指南；中觀軟法主要包括全國性行業(yè)協(xié)會、中介組織、政治社團(tuán)組織制定的行業(yè)慣例及行業(yè)宣言、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范及行業(yè)決議；微觀軟法主要包括區(qū)域性自治組織、企業(yè)聯(lián)盟、社區(qū)組織制定的公約、承諾、慣例、守則、準(zhǔn)則及標(biāo)準(zhǔn)等。這樣才能形成一個作用各不相同，但又密切聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)的治理體系，共同作用于數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。

三、構(gòu)建數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的軟法秩序

1.多元主體的參與

軟法本身即是一個多元主體的存在，軟法的主體不僅包括傳統(tǒng)意義上的法律制定主體——國家，而且還包括社會組織乃至私人組織[7]。軟法是一個“分散化的治理結(jié)構(gòu)”，軟法治理是社會共同體的治理，“社會共同體本身非國家機(jī)關(guān)，不具有國家權(quán)力，不行使國家強制力，這些特點使得以國家為中心、以國家強制力為標(biāo)志的硬法難以進(jìn)入其核心運作領(lǐng)域，而這正是軟法用武之地?！盵8]軟法的重協(xié)商、非強制、促溝通等特性，使其以不同的行為方式進(jìn)入傳統(tǒng)硬法難以企及的社會共同體治理領(lǐng)域，在社會共同體法治構(gòu)建及法治化中發(fā)揮著不可替代的積極作用。包括政治組織在內(nèi)的社會共同體不但要依靠軟法來實現(xiàn)全面法治化，而且其自我管理、自我規(guī)制的不斷加強和完善其本身就是對軟法規(guī)范的運用和發(fā)展。

對數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)而言，軟法治理主體不僅限于國家，還包括行業(yè)組織、企業(yè)以及其他組織。其中，行業(yè)自律是不容忽視的，這不僅需要重視行業(yè)組織的建設(shè)，還需要加強行業(yè)自律重視行業(yè)軟法規(guī)范的建設(shè)，如行業(yè)自律公約、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，更需要建立行業(yè)自律機(jī)制，用以規(guī)范和約束行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為。

2.創(chuàng)新軟法治理手段

軟法與硬法最核心的區(qū)別在于治理手段上的不同。硬法主要以國家強制力為后盾，由國家強制力保障實施；而軟法則通過個人、組織的自我約束和相互約束以及輿論約束和利益機(jī)制而實現(xiàn)規(guī)范人們行為、調(diào)整社會關(guān)系的作用，軟法除了靜態(tài)的法規(guī)范，也可以是動態(tài)的公共治理方式，如調(diào)解、協(xié)商、討論、指導(dǎo)、說服等。在這一點上，軟法既具有相對的普遍性，又兼顧一定時間、地點、對象的特殊性，注重在保證形式正義的同時最大限度地保障實質(zhì)正義。

基于我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展特點和治理現(xiàn)狀，應(yīng)該超越單純的“管控”思維，綜合運用各種治理手段，在現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)政策指引和剛性監(jiān)管的基礎(chǔ)上，采取更為豐富的柔性治理手段。例如，加快數(shù)字出版標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，促進(jìn)國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定與實施；加強數(shù)字出版行業(yè)組織的自律意識，加快制定行業(yè)規(guī)范，發(fā)揮行業(yè)組織的治理作用；建立數(shù)字出版企業(yè)的信用評價體系，商業(yè)網(wǎng)站追逐利潤的行為不能以侵犯個人隱私和社會公共利益為代價；促進(jìn)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)的企業(yè)進(jìn)行合作，充分發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢，實現(xiàn)合作共贏。總之，各方應(yīng)從多方面入手，創(chuàng)新治理模式，采取更多的有效措施，推進(jìn)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

3.重視人才，不斷提高從業(yè)人員的綜合素養(yǎng)

目前，數(shù)字出版面臨人才緊缺的現(xiàn)狀。人才的培養(yǎng)和發(fā)展不能依靠監(jiān)督、制裁、權(quán)威等硬法管理，需要從軟性治理角度來為人才的發(fā)展提供更多的規(guī)范化依據(jù)，如制定人才引進(jìn)、人才培養(yǎng)和穩(wěn)定人才隊伍的政策。在互聯(lián)網(wǎng)時代，從業(yè)人員的職業(yè)操守更為重要，從業(yè)人員不僅需要恪守職業(yè)準(zhǔn)則，還需要不斷地提高信息素養(yǎng)、知識和技能，這更依賴于軟性的治理途徑。

總而言之，我國的數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)正在走出技術(shù)主導(dǎo)數(shù)量化發(fā)展模式，回歸內(nèi)容主導(dǎo)的提供質(zhì)量的發(fā)展模式，這需要提高國家和社會的軟法治理能力，構(gòu)建“軟硬結(jié)合”的治理模式，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代塑造更加健康和有序的產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

[1]羅豪才，宋功德. 軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治[M]. 北京：法律出版社，2009.

[2]楊海坤，張開俊. 軟法國內(nèi)化的演變及其存在的問題——對“軟法亦法”觀點的商榷[J]. 法制與社會發(fā)展，2012（6）.

[3]邢鴻飛，韓軼. 中國語境下的軟法治理的內(nèi)涵解讀[J]. 行政法學(xué)研究，2012（3）.

[4]陳驚天，耿振善. 互聯(lián)網(wǎng)時代呼喚軟法硬法的協(xié)同治理——專訪羅豪才教授[J].人民法治，2015（12）.

[5]葉岱夫.“注意力經(jīng)濟(jì)”與“大拇指經(jīng)濟(jì)”[N].中國青年報，2000-6-22.

[6]賀雪峰. 新鄉(xiāng)土中國[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[7]羅豪才，畢洪海. 通過軟法的治理[J]. 法學(xué)家， 2006（1）.

[8]羅豪才，周強. 軟法研究的多維思考[J]. 中國法學(xué)， 2013（5）.