高黃斌++門玉皓

摘要：故意殺人罪作為不純正的不作為犯罪，其作為義務(wù)來源跟一般的不作為義務(wù)來源一樣被明確為四個形式的義務(wù)來源。但隨著不作為殺人罪類型的增多，在四個形式義務(wù)來源之外，存在著許多作為義務(wù)來源，那么應(yīng)該如何對其進行界定，我們就有必要對其實質(zhì)來源進行探討。具有特定環(huán)境下的不作為殺人便是其實質(zhì)探討內(nèi)容之一。

Abstract： Intentional homicide as a crime of omission is not pure， its sources of obligation as well as general sources of omission are clearly defined as four forms of obligation. But with the increase in homicide type of omission， in addition to the four sources in the form of duty， there are many sources as an obligation， how to define them， we have a need to explore the source of its substance. Under particular environment's murder is one of its substantive content to explore.

關(guān)鍵詞：特定環(huán)境；殺人罪；不作為義務(wù)來源

Key words： particular environment；homicide；duty of abstention's resource

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）05-0213-05

0 引言

“無行為則無犯罪”作為刑法客觀主義的立場，已被學(xué)界所廣泛接受和肯定。“不作為”被評價為“行為”，應(yīng)當(dāng)說也是近現(xiàn)代刑法學(xué)界的共識。那么何種不作為才是犯罪學(xué)所評價的犯罪行為呢？從犯罪學(xué)意義上的不作為概念來看，不作為是指行為人負(fù)有實施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且行為人有能力實行而不實行的行為。從客觀違法上來說，不作為就是對刑法命令性規(guī)范①的違反，即是對刑法分則中具體犯罪的構(gòu)成要件中所要求的相應(yīng)的積極行為的違反。那么不作為行為受到刑罰評價的理論基礎(chǔ)就是違反了作為義務(wù)。因此，在不作為中，作為的義務(wù)來源就是評價該不作為是否是犯罪行為，是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰否定性評價的基石。

不作為的作為義務(wù)來源，具有形式來源和實質(zhì)來源之分。觀之各國刑法規(guī)定，大都較為明確的規(guī)定了作為的形式來源。大致上說來，作為義務(wù)的形式來源具有以下四個方面：第一，法律明文規(guī)定的特定義務(wù)；第二，職務(wù)或者業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)；第三，某些先行行為引起的義務(wù)；第四，基于某些法律行為而引起的義務(wù)。那么從形式上來說，將這種作為的義務(wù)來源進行具體列舉，具有將道德義務(wù)排除在法律規(guī)定之外并且嚴(yán)格的限定作為的形式上的法律義務(wù)的意義，對于司法實踐具有很強的指導(dǎo)性。但就作為的實質(zhì)義務(wù)來源，就不是那么明確和具體了。其大致原因是因為，作為的實質(zhì)義務(wù)來源和道德義務(wù)、倫理義務(wù)在理論上和實踐中都難以十分明確的進行界定，并且在學(xué)界具有相當(dāng)大的爭議。那么本文所論述的特定環(huán)境下的作為義務(wù)便是作為的實質(zhì)義務(wù)來源之一。

1 特定環(huán)境下的不作為殺人對司法實踐產(chǎn)生了困境

不作為是犯罪構(gòu)成要件里客觀要件中危害行為的一種表現(xiàn)形態(tài)。對于不作為的透徹分析對認(rèn)定罪與非罪、對該種不作為進行歸責(zé)具有重大意義。通常來說，不作為行為的作為義務(wù)來源有上述的四個形式義務(wù)來源。但僅有形式義務(wù)來源是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，任何一種社會現(xiàn)象的產(chǎn)生總歸會有其背后的實質(zhì)原因，并且從客觀違法論中的行為無價值和結(jié)果無價值（并且當(dāng)今大多數(shù)國家在刑事立法上都兼采了行為無價值和結(jié)果無價值的“雙元論”）上來說，也應(yīng)當(dāng)對作為的實質(zhì)義務(wù)來源進行認(rèn)定。

隨著社會刑事案件的類型的增多，不作為犯罪也呈現(xiàn)出了很多新的類型。例如，某甲和某乙是一對好朋友，某甲因為女朋友與其分手后，想到了自殺，某日甲到乙家，向乙訴苦之后，便服下了事前準(zhǔn)備好的農(nóng)藥，但某乙卻對此沒有做出任何的救治措施，后經(jīng)司法鑒定機構(gòu)鑒定，如某乙能及時對某甲進行救治的話，某甲也不會死亡，此時某乙是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪呢？首先，根據(jù)通說的不作為的四個作為義務(wù)的形式來源看來，第一，某甲和某乙僅僅是好朋友而已，他們不具有法律明文規(guī)定的關(guān)系或者義務(wù)，即是他們具有兄弟的血緣關(guān)系，那么這種不作為的行為能否僅因此而改變性質(zhì)？就不得而知了；第二，他們更加不存在職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的任何關(guān)系；第三，某乙對于某甲的行為更不具有先行行為；第四，某甲到某乙家，到某甲服毒身亡的整個過程，某乙對某甲也不具有基于某種法律行為所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。此時，某乙的不作為行為在形式上來看不具有作為的形式義務(wù)來源。但是，根據(jù)法益侵害說看來，刑法的首要機能在于保護法益，而某乙的不作為行為，在實質(zhì)上來說對某甲的生命權(quán)是具有侵害性的，并且也最終造成了某甲的死亡結(jié)果。并且從因果關(guān)系上來說，某甲的死亡是由于某甲自行服下農(nóng)藥的自殺行為，以及某乙不救治的不作為行為相互共同作用下形成的，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說來看，某甲的死亡結(jié)果的發(fā)生是多因一果，肯定了某乙的不作為與某甲的死亡結(jié)果具有因果關(guān)系。

又如在司法實踐中遇到的諸多案例：佛山的“小悅悅”事件而引發(fā)的“見危不救罪”的思考和爭議；男子拒簽字導(dǎo)致產(chǎn)婦死亡事件；不給小孩喂食，致其餓死事件等等。這些司法實踐中所遇到的案例都對不作為犯罪的作為義務(wù)來源提出了挑戰(zhàn)。所以，在司法實踐中面對諸如此類的特定環(huán)境下的不作為殺人案件，如何對其不作為進行評價和認(rèn)定，就陷入了困境。

2 特定環(huán)境下的作為義務(wù)是道德義務(wù)還是法律義務(wù)

2.1 理論爭議

無可否認(rèn)，多數(shù)學(xué)者和通說都認(rèn)為作為的四個形式來源是法律義務(wù)，但特定環(huán)境下的作為，是應(yīng)歸入法律義務(wù)還是道德義務(wù)，則具有十分大的爭議。

持特定環(huán)境下的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于道德義務(wù)，即不受刑法所規(guī)制的觀點，大致有以下原因。第一，形式上的作為義務(wù)，已經(jīng)能夠很好的規(guī)制不作為犯罪，沒有必要再行引入實質(zhì)的作為義務(wù)。第二，從客觀主義的立場上來看，將特定環(huán)境下的作為義務(wù)如果歸入法律義務(wù)則是主觀主義的立場，會導(dǎo)致主觀歸罪的傾向。第三，特定環(huán)境下的作為義務(wù)本屬于道德上的義務(wù)，如將其納入法律義務(wù)，則會導(dǎo)致道德與法律不清不楚，界限模糊。第四，將特定環(huán)境下的作為義務(wù)如果歸入法律義務(wù)是于罪刑法定原則相背道而馳的，會影響刑法的保障機能，進而影響到法的安定性。第五，將特定環(huán)境下的作為義務(wù)如果歸入法律義務(wù)，是強調(diào)對社會本位的重視，與現(xiàn)代國家刑事立法的個人本位的價值取向是相互沖突的。第六，認(rèn)為具有法律規(guī)范要求的義務(wù)來源都是法定的義務(wù)來源，一個人只有違反了法定義務(wù)，才能讓其承擔(dān)法律的責(zé)任，一個人只要違反了法定的義務(wù)就能讓其承擔(dān)法律的責(zé)任。②而特定環(huán)境下的作為，不屬于法定義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)歸入道德義務(wù)的范疇。

持特定環(huán)境下的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于法律義務(wù)，即要受到刑法所規(guī)制的觀點，大致有以下原因。第一，從行為與結(jié)果的因果關(guān)系上來說，特定環(huán)境下的作為與不作為是與結(jié)果的發(fā)生與否具有因果關(guān)系的。第二，特定環(huán)境下的作為義務(wù)不同于一般意義上的道德義務(wù)，它雖看似是一種道德義務(wù)，但卻應(yīng)當(dāng)被評價為一種法律義務(wù)。第三，如將特定環(huán)境下的作為義務(wù)排除在刑法評價之外，將會使得刑法機能部分缺失，無法規(guī)制部分實質(zhì)上的犯罪行為。第四，不履行特定環(huán)境下的作為義務(wù)會造成嚴(yán)重后果。如馬克昌先生在其《犯罪通論》中所論述：“在一般場合下，刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危險的義務(wù)；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且又能力履行的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)造成嚴(yán)重后果的，也認(rèn)為是犯罪的不作為?！雹奂礊榱朔乐箛?yán)重后果的產(chǎn)生，需要將這種特定環(huán)境、關(guān)系和條件下的義務(wù)作為法律義務(wù)，對其進行刑法規(guī)制。第五，將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)，實則是對個人本位的重視與發(fā)展。④

2.2 國外觀點

觀之國外對此的研究也是頗具爭議的。正如德國刑法學(xué)者佛格特（Vogt）所說，不純正不作為犯罪的義務(wù)問題，引導(dǎo)我們走向刑事理論古戰(zhàn)場，整整一個世紀(jì)之爭論，使這個問題成為刑法思考上的試金石。⑤殺人罪作為一種不純正的不作為犯罪，其在特定情況下的不作為行為能否成為作為義務(wù)的犯罪問題，也困擾著國外理論和實務(wù)界的研究和認(rèn)定。

2.2.1 德國之觀點

德國刑法學(xué)界對此的爭論長達(dá)近兩個世紀(jì)之久，中間因為德國學(xué)者那格拉（Nagler）提出了保證人說（Garantenlerire）在立法上得到了支持和確認(rèn)，而暫時告一段落。他主張：“把必須防止發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定義務(wù)叫做保證義務(wù)，負(fù)有保證義務(wù)的人叫做保證人，只有保證人的不作為才認(rèn)為是不純正不作為犯的對象?！雹蕖兜聡谭ǖ洹返?3條第1款規(guī)定：“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)時，才依法受處罰?！庇纱嗽诹⒎ㄉ洗_立了“保證人說”的主流地位?！兜聡返?23條C項規(guī)定：“意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務(wù)而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金?！币虼?，在特定情況下，其認(rèn)為，符合了下列條件，便可對不作為的行為人進行刑法的非難。其一，發(fā)生了緊急情況需要進行作為救助；其二，行為人有能力作為；其三，作為義務(wù)的要求強烈程度高于其他義務(wù)的要求程度；第四，行為人沒有作為。

但是即便具備了這種權(quán)威的形式載體，由于司法實務(wù)的需求，德國刑法的理論層面仍展開了轟轟烈烈的關(guān)于不作為義務(wù)實質(zhì)化的討論，并影響司法裁判，各項判例中義務(wù)來源類型迅速得以拓展。例如，以具有親密關(guān)系的共同體為邏輯主線，義務(wù)來源由夫妻關(guān)系擴大到父母與子女之間、祖父母與孫子女之間、婚約者之間以及其他共同從事危險活動的共同體成員之間。⑦

2.2.2 日本之觀點

日本學(xué)者對于該爭論的爭論觀點又存在著以下三種：

其一，將不作為與作為的構(gòu)成要件進行比較。也就是說，在殺人罪中，如行為人以不作為的形式而殺人的，要與行為人以作為形式的殺人在殺人罪的構(gòu)成要件上進行評價，如果不作為形式的殺人與作為形式的殺人在殺人罪的構(gòu)成要件上具有等價性，那么行為人就會構(gòu)成不作為形式的殺人罪。

其二，通過主觀方面來進行判定。該見解的理論基礎(chǔ)在于不作為的違法性要比作為的違法性要弱，其在客觀方面存在著不足，所以要從行為人的主觀方面來進行判定。例如藤木英雄博士認(rèn)為：“漫不經(jīng)心和遇見到結(jié)果會發(fā)生而放任事態(tài)的發(fā)生，僅此就認(rèn)定不作為可罰而且違法是不可能的，行為人必須具有利用已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)，至少是故意放任的心理態(tài)度，而對于結(jié)果的發(fā)生僅僅具有容忍是不夠的。”⑧即，行為人在構(gòu)成不作為犯罪時，僅具有意識因素是不夠的，還必須具有積極利用已有事態(tài)的意志因素，強調(diào)行為人主觀上的“故意利用”心態(tài)。例如在殺人罪中，行為人認(rèn)識到了受害人的生命權(quán)受到了侵害時，還必須具有積極利用此侵害不作為而使侵害結(jié)果發(fā)生的主觀意志心態(tài)。

其三，通過客觀方面來進行判定。即從作為義務(wù)來源的實質(zhì)層面來進行判定。其中又存在著“先行行為說”、“事實承擔(dān)說”、“因果關(guān)系支配說”三種觀點。其本質(zhì)在于，通過對不作為行為的客觀方面的實質(zhì)認(rèn)定，來對于作為義務(wù)的范圍進行限定。例如，日本刑法學(xué)者牧野英一指出：“違反義務(wù)不應(yīng)僅僅局限于違反義務(wù)這一點上，還有違反與其結(jié)果相對有關(guān)系的公序良俗的行為也可以不作為的刑式犯之。不作為在違反義務(wù)這一點上，便可認(rèn)為是違反公序良俗。即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時候，應(yīng)依據(jù)法律全體精神乃至事物的性質(zhì)來把握?！雹峒?，牧野英一意圖從事物的本質(zhì)來把握作為的義務(wù)來源問題。

2.2.3 其他國家的立法例

《法國刑法典》第223—6條第2款規(guī)定：“任何人對處于危險之中的他人，能夠個人采取行動，或者能夠喚起救助行動，且對其本人或第三人無危險，而故意放棄給予救助的，處五年監(jiān)禁并科五十萬法郎?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?93規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關(guān)報告的，處三個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款?！边@些立法例，從實質(zhì)上來說均將“重大的”“不純粹的”道德義務(wù)上升到了法律義務(wù)層面，其是作為了不作為犯罪的作為義務(wù)來源。

但在各國的司法實踐中仍然是具有很多爭議的，在司法判例中也存在著相互不同的判例。立法層面上的規(guī)定，仍然沒有終結(jié)理論和實務(wù)中的爭議。

3 殺人罪中特定環(huán)境的限定

母親將剛剛幾個月大的嬰兒遺棄在人跡罕至的荒山之上或者將其遺棄在人來人往的大街上，通說認(rèn)為兩者是具有區(qū)別的。前者是構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，后者構(gòu)成的是遺棄罪。而同樣是將嬰兒遺棄的行為，為什么會出現(xiàn)這種差別呢？在客觀層面上，是因為其遺棄的環(huán)境不同而導(dǎo)致的這種差別。因此，特定環(huán)境的情況認(rèn)定對于罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分有著重要意義。

筆者認(rèn)為殺人罪中的特定環(huán)境應(yīng)當(dāng)限定于行為人具有排他性支配的環(huán)境之下。也即從因果關(guān)系上來講，行為人的不作為行為對于法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有排他性的支配地位。此處的行為人排他性支配的特定環(huán)境是指特定的領(lǐng)域性環(huán)境（即物理環(huán)境，本文所討論之特定環(huán)境也僅限于此）。特定環(huán)境下所產(chǎn)生的作為義務(wù)來源是不同于形式義務(wù)來源的實質(zhì)來源之一種，當(dāng)然特定環(huán)境下具有作為的義務(wù)之時也并不代表不作為之人就構(gòu)成了不作為的犯罪。特定環(huán)境下的作為義務(wù)僅僅是作為不作為之人的作為義務(wù)來源之一，是其不作為行為入罪的要件之一。

以結(jié)果無價值論看來，其十分強調(diào)刑法的法益保護機能，而不作為犯罪的本質(zhì)是違反了刑法的命令性規(guī)范，以消極的身體動靜導(dǎo)致了刑法所保護的法益受到侵害。因此，殺人罪中特定環(huán)境下的作為義務(wù)能夠成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源，是符合刑法保護法益的結(jié)果無價值論的立場的。

4 本文需要解釋的幾個重要問題

就特定環(huán)境下的作為是法律義務(wù)還是道德義務(wù)的爭議而言，筆者較為贊同將特定環(huán)境下的作為歸入法律義務(wù)，需對其進行法律評價。因此，對于該爭議筆者有以下幾點想法。

4.1 道德義務(wù)與法律義務(wù)之界限問題

道德義務(wù)和法律義務(wù)往往是緊密聯(lián)系在一起的，但只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā)生不作為犯罪的問題。⑩那么何謂純粹的道德義務(wù)、何謂不純粹的道德義務(wù)，則是區(qū)分和歸屬特定環(huán)境下的作為義務(wù)的關(guān)鍵。從法益侵害說的觀點看來，純粹的道德義務(wù)（不能被最廣義的法律義務(wù)所內(nèi)含的）是指：該義務(wù)的履行會增加人們的幸福感，在某種環(huán)境或者程度上還會避免某些法益受到損害或者增加法益的價值，但不履行該義務(wù)不會使得法益受到任何程度上的侵犯。不純粹的道德義務(wù)（能夠被最廣義的法律義務(wù)所內(nèi)含的）是指：不履行該義務(wù)會使得法益受到一定程度上的侵犯。因此從該意義上來說，將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)，并不會導(dǎo)致道德與法律界限的模糊。

4.2 主觀歸罪問題

刑法的客觀主義，雖然重視的是外部事實，即行為和結(jié)果這種客觀要素，即將行為和結(jié)果這種實際損害作為刑法評價的對象，是以行為和結(jié)果為中心的思想，但是客觀主義也考慮行為人的主觀，它所考慮的主觀是行為人的行為中所表現(xiàn)出來的主觀部分，考慮的是和行為有關(guān)的現(xiàn)象當(dāng)中所體現(xiàn)出來的現(xiàn)實意義。{11}所以客觀主義應(yīng)當(dāng)說是主客觀相統(tǒng)一的。我們在此處所說的特定環(huán)境下的不作為，是指行為人在處于一個特定的環(huán)境條件之下，具有認(rèn)識因素時，在故意或者過失的心態(tài)下的不作為，而導(dǎo)致了法益的侵犯。將特定環(huán)境下行為人的不作為行為納入犯罪處理，我們所考慮和評價的中心是這種不作為導(dǎo)致了法益的侵犯，是將行為與結(jié)果作為中心評價的思想。并且此時行為人的不作為心態(tài)就是犯意的表示，是對法益具有侵犯性的不作為，是符合客觀主義立場的，所以將特定環(huán)境下的作為義務(wù)歸入法律義務(wù)并不會導(dǎo)致主觀歸罪的傾向。

4.3 社會本位問題

部分學(xué)者認(rèn)為對特定環(huán)境下的不作為行為進行刑法規(guī)制，會導(dǎo)致刑罰權(quán)的過早介入，是社會本位的社會防御保護的體現(xiàn)與重視，是與當(dāng)今個人本位的價值取向相互沖突的。對此，筆者認(rèn)為，在《中華人民共和國刑法》第2條關(guān)于刑法的任務(wù)的論述中早已有定論。其規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義事業(yè)的順利進行?！笨梢钥闯?，我國的刑法是具有社會本位的要求的，是需要對社會秩序進行保障的。個人本位與社會本位的關(guān)系不是非此即彼的關(guān)系，在刑法中，兩者均占據(jù)了一定的地位，是相互補充的關(guān)系，僅有社會本位，會導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的過度深入干涉公民的合法權(quán)益和自由，而僅有個人本位，會導(dǎo)致過度的放任公民的行為，導(dǎo)致社會秩序的破壞。因此，在特定環(huán)境下的不作為殺人行為，不僅是對道德底線的嚴(yán)重破壞，也更是是對社會良好秩序的猛烈沖擊。刑法是通過對具體犯罪進行懲罰來維護整個社會秩序的安定、國家的安定，如不將特定環(huán)境下的不作為殺人行為也進行刑法規(guī)制，那么刑法維護社會秩序的任務(wù)就必將遭到嚴(yán)重破壞。必要的社會本位的要求也正是刑法的目的和任務(wù)的內(nèi)在要求，因此，將特定環(huán)境下的不作為殺人行為納入刑法規(guī)制是社會本位的必要要求，不與個人本位的刑事立法觀念相沖突。

4.4 法益大小層面問題

刑法具有保護合法權(quán)益不受非法侵犯的功能，但面對兩個權(quán)益相互沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)如何取舍呢？這點在刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定中有所體現(xiàn)?！缎谭ā返?0條第2款和第3款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡?1條第2款規(guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！笨梢钥闯觯淇傮w原則是保護價值較大的法益而舍去較小的法益。在某些特定環(huán)境下就面臨著這樣的選擇，例如，某小偷甲進入房主乙的家中欲行盜竊，但被乙家的防盜設(shè)施困住無法逃離和自救，具有生命危險，此時房主乙回家見狀沒有對小偷甲進行救助，而采取了不管不顧的不作為行為。那么此時的小偷甲的生命權(quán)與房主乙的財產(chǎn)權(quán)就產(chǎn)生了沖突。應(yīng)當(dāng)說生命權(quán)是完全高于財產(chǎn)權(quán)的，按照法益重大程度上的取舍來說，應(yīng)當(dāng)保全小偷甲的生命權(quán)益，并且在此情況下，房主乙的財產(chǎn)權(quán)還不一定會受到侵害。如果此時房主的不管不顧的不作為行為造成了小偷甲的死亡結(jié)果，那么就應(yīng)當(dāng)說要對乙的行為進行刑法評價了。

4.5 法定義務(wù)問題

法定義務(wù)，顧名思義，為法律所規(guī)定之義務(wù)（也即上文所論述到的形式義務(wù)）。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為僅有法律所規(guī)定之義務(wù)才能作為不作為犯罪中的作為義務(wù)來源，而對于不具有法定義務(wù)而在特定環(huán)境下的不作為殺人行為不作為犯罪處理。

筆者對此持否定態(tài)度。法定義務(wù)固然可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源，但是不作為犯罪的作為義務(wù)來源也絕不僅限于法定義務(wù)。刑法的規(guī)范價值在于懲治惡的侵犯法益的行為，在刑法規(guī)范中，因惡的程度不同而對其設(shè)置了層級不同的法定刑。那么在特定環(huán)境下行為人的不作為行為排他性的支配了受害者死亡的結(jié)果，其惡性的大小應(yīng)當(dāng)說是與以作為形式的故意殺人相等的。如果僅僅因為其缺乏法定的作為義務(wù)而不將其作為犯罪處理并進行懲治，那么刑法的規(guī)范價值將無所體現(xiàn)，刑罰的層級性將無所體現(xiàn)，更會導(dǎo)致刑法機能的缺失。

4.6 罪刑法定問題

相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，將特定環(huán)境下的不作為殺人行為作為犯罪處理的話，是對罪刑法定原則提出的挑戰(zhàn)，違反了罪刑法定原則。首先，筆者認(rèn)為從刑法的目的、理念和機能來看，其是不違反罪刑法定原則的。正義、共同幸福是刑法所追求的目的和理念之一，他們要求給予犯罪人相應(yīng)的刑罰、要求通過懲罰犯罪的行為來達(dá)到刑法保護法益的目的。保護機能是刑法的機能之一，其基本內(nèi)容是，通過對一定的行為科處刑罰，并且通過對所發(fā)生的犯罪現(xiàn)實地科處刑罰，實現(xiàn)刑法所具有的防止犯罪，保護合法利益的作用。{12}歸根結(jié)底，刑法的價值在于保護合法權(quán)益，而當(dāng)在特定環(huán)境下受害人因為行為人的不作為行為致死，其合法的生命權(quán)無疑受到了嚴(yán)重的侵害。因此，將特定環(huán)境納入不作為的殺人罪的義務(wù)來源是符合刑法目的、理念和機能的。其次，就形式義務(wù)來源中的先行行為產(chǎn)生的義務(wù)上來說，其關(guān)注的僅僅在于行為人先前的行為，是否招致了法益有受到侵害的危險或者已經(jīng)受到侵害的關(guān)系，而不在于該行為所產(chǎn)生的義務(wù)是不是刑法所規(guī)定的義務(wù)。先行行為產(chǎn)生的義務(wù)也就并不一定是刑法上所規(guī)定的義務(wù)，其尚且能夠成為不作為犯的作為義務(wù)來源，那么特定環(huán)境成為殺人罪的作為義務(wù)來源，也就無可厚非了。綜上，筆者認(rèn)為將特定環(huán)境下的不作為殺人行為作為犯罪處理并不違反刑法的罪刑法定原則。

5 結(jié)論

以特定環(huán)境下引起的義務(wù)作為行為人不作為殺人罪的作為義務(wù)來源，其入罪標(biāo)準(zhǔn)上不但要滿足通說認(rèn)為不作為行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，其還要滿足行為人對于犯罪環(huán)境（犯罪領(lǐng)域）具有排他性的支配地位。也即，該行為人對于其不作為行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有排他性的、支配的地位。作為行為與不作為行為被刑法進行非難的前提是具有歸責(zé)性，即該行為是可以進行刑法歸責(zé)的。而行為的歸責(zé)問題又集中在對于行為與結(jié)果的因果關(guān)系的研究的基礎(chǔ)之上。因此，行為人對于犯罪環(huán)境具有的排他性的支配地位，是將其入罪歸責(zé)的必要條件。在不具有四個形式的作為義務(wù)來源之時的行為，對環(huán)境具有排他性的支配地位的作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)納入不作為的殺人罪的作為義務(wù)來源。即特定環(huán)境下的排他性的支配地位可以成為不作為殺人罪的作為義務(wù)來源。

注釋：

①所謂命令性規(guī)范，是義務(wù)性規(guī)范的一種，其內(nèi)容表現(xiàn)為法律要求人們應(yīng)該作出一定行為。其行為模式是應(yīng)該或必須這樣的行為的模式，其法律后果一般是肯定式的，有時則是肯定式、否定式兩種后果并存，即人們按此行事，法律承認(rèn)其合法、有效并予保護，否則，可能要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。參見沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第216頁。

②楊興培：“論不作為犯罪義務(wù)來源的法律屬性”，《政治與法律》2014年第6期，第113頁。

③馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第172頁。

④彭磊：“”重大”道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源”，《中國刑事法雜志》2003年第3期，第37頁。

⑤毛玲玲：“不作為犯義務(wù)的限制實質(zhì)論”，《東方法學(xué)》2014年第3期，第23頁。

⑥【日】日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第27頁。

⑦毛玲玲：“不作為犯義務(wù)的限制實質(zhì)論”，《東方法學(xué)》2014年第3期，第27頁。

⑧黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008年3月第1版，第92頁。轉(zhuǎn)引自：【日】藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂1975年版，第135頁。

⑨黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第122頁。

⑩熊選國著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第180頁。

{11}黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008年3月第1版，第62頁。

{12}黎宏著：《日本刑法精義》，法律出版社2008年3月第1版，第8頁。

參考文獻：

[1]謝紹華.作為義務(wù)來源的實質(zhì)化[J].政法論壇，2008（02）.

[2]魚娟.不作為犯罪的作為義務(wù)來源[D].華東政法大學(xué)，2012.

[3]鐘華.論不純正不作為犯罪的作為義務(wù)來源[D].華東政法大學(xué)，2013.