閆擁軍

2013年，PPP項目開展以來，國家部委、各級政府密集出臺了一系列PPP部門規(guī)章、政策文件，促進和規(guī)范PPP運作，支持PPP項目的發(fā)展，只有國土資源部沒有發(fā)布任何與PPP相關(guān)的文件。雖然財政部和發(fā)展改革委為了促進PPP項目的發(fā)展，多次發(fā)文提出 PPP項目可以配置土地、物業(yè)，但由于土地的主管機關(guān)國土資源部沒有給出相關(guān)的實施細則，導(dǎo)致PPP項目在全國各地開展比較困難。

直到2016年10月13日，國土資源部與財政部等20家部委在《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目 加快推動示范項目建設(shè)的通知》（財金〔2016〕91號）（下稱《通知》）的文件中首次發(fā)聲。2016年10月28日，國土資源部又發(fā)布《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）（下稱《指引》）?！锻ㄖ泛?《指引》兩個文件給出了PPP項目用地的政策，但對于如何理解和實施PPP項目用地卻未予以明確，因此，業(yè)內(nèi)專家、學(xué)者從各個角度紛紛予以解讀，筆者對國土資源部關(guān)于PPP項目用地政策進行了分析、解讀和研究，提出自己的淺知拙見，拋磚引玉，以此與大家共同探討與研究。

一、不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應(yīng)土地

《通知》指出，PPP項目用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和年度計劃，依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。在實施建設(shè)用地供應(yīng)時，不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應(yīng)土地，應(yīng)當(dāng)依據(jù)區(qū)域控制性詳細規(guī)劃確定的各宗地范圍、用途和規(guī)劃建設(shè)條件，分別確定各宗地的供應(yīng)方式。

（一）關(guān)于以PPP項目為單位打包的法律問題

《通知》發(fā)布后，各大媒體紛紛冠以“20部委嚴禁PPP項目與土地捆綁”，這個結(jié)論是錯誤的，國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》明確，準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性PPP項目可以配置土地，允許PPP項目與土地進行捆綁。但是《通知》禁止PPP項目與配置的土地打包上市供應(yīng)，尤其是配置根據(jù)土地管理法，應(yīng)該上市招拍掛性質(zhì)的土地，如住宅用地、商業(yè)用地等。商業(yè)、住宅等經(jīng)營性用地應(yīng)實現(xiàn)完全的市場化競爭，工業(yè)、研發(fā)用地具有特殊的產(chǎn)業(yè)建設(shè)發(fā)展要求，如兩者之間捆綁出讓，必然對經(jīng)營性用地形成充分市場競爭、體現(xiàn)市場價值產(chǎn)生影響。國土資源部住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)用地和建設(shè)管理調(diào)控的通知》明確不得將兩宗以上地塊捆綁出讓。土地出讓必須以宗地為單位提供規(guī)劃條件、建設(shè)條件和土地使用標(biāo)準(zhǔn)?！袄墶背鲎尠≒PP項目用地在內(nèi)的幾宗土地，即在幾宗土地合并為一宗地，就會混淆土地的規(guī)劃條件、建設(shè)條件和土地使用標(biāo)準(zhǔn)，就無法確保土地地類清楚、面積準(zhǔn)確、權(quán)屬明確?！袄墶背鲎屚恋鼐蜁黄谱诘爻鲎屆娣e標(biāo)準(zhǔn)。土地出讓必須堅持公開、公平、公正原則，PPP項目“捆綁”出讓土地實際上是設(shè)置了特殊條件，提高了出讓門檻，變公開出讓為定向出讓。因此，《通知》禁止以PPP項目為單位打包供應(yīng)土地。

（二）關(guān)于成片供應(yīng)土地法律問題

《通知》發(fā)布后，有學(xué)者提出2016年7月18日《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》鼓勵通過“連片開發(fā)”的形式開展PPP?！锻ㄖ放c國務(wù)院文件相矛盾。

實則不然，連片開發(fā)實際上就是成片開發(fā)，在《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》第二條對成片開發(fā)專門做出了規(guī)定，“本法所稱的成片開發(fā)是指：在取得國有土地使用權(quán)后，依照規(guī)劃對土地進行綜合性的開發(fā)建設(shè)，平整場地、建設(shè)供排水、供電、供熱、道路交通、通信等公用設(shè)施，形成工業(yè)用地和其他建設(shè)用地條件，然后進行轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、經(jīng)營公用事業(yè)；或者進而建設(shè)通用工業(yè)廠房以及相配套的生產(chǎn)和生活服務(wù)設(shè)施等地面建筑物，并對這些地面建筑物從事轉(zhuǎn)讓或出租的經(jīng)營活動?！庇纱丝芍?，《通知》禁止土地成片供應(yīng)，不是成片開發(fā)，因此對于新城建設(shè)、智慧城市、特色小鎮(zhèn)，園區(qū)開發(fā)等涉及到成片開發(fā)的，國家在政策上是支持的，但是在土地供應(yīng)需要按照土地管理法規(guī)定按照“宗地”為單位予以供應(yīng)。

關(guān)于成片供應(yīng)土地，在2007年國土資源部就已經(jīng)提出嚴控土地成片出讓“進一步嚴格控制土地出讓的地塊面積。對成片土地，由政府統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)后分塊出讓，防止企業(yè)圈地、囤地。” 《通知》實際上是重申P(guān)PP項目用地嚴格按照土地管理法的規(guī)定，依法辦理土地使用手續(xù)，政府和社會資本方均不得借PPP項目之名，采取“整體打包”、“成片供應(yīng)”的方式供應(yīng)土地。

二、明確縮小土地作價出資的范圍和用途

《通知》指出，不符合《劃撥用地目錄》的，除公共租賃住房和政府投資建設(shè)不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場用地可以作價出資方式供應(yīng)外，其余土地均應(yīng)以出讓或租賃方式供應(yīng)，及時足額收取土地有償使用收入。

關(guān)于土地作價出資，在國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42）中，為了促進PPP項目發(fā)展，首次提出土地作價出資或入股方式提供土地，保障PPP項目用地。但在投資主體上要求市、縣人民政府作為出資人，程序上要求制定作價出資或者入股方案，并經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實施。 其目的是加大了政府方的責(zé)任，避免地方政府為了開展PPP項目，違規(guī)操作，亂作為?！锻ㄖ访鞔_提出作價入股PPP項目用地的用途范圍，要求只能是公共租賃住房和政府投資建設(shè)不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場用地，其他的一律不允許采用作價出資，均應(yīng)以出讓或租賃方式供應(yīng)。

但是隨著PPP項目的發(fā)展，PPP項目土地作價或入股的范圍也在不斷地調(diào)整，在2016年12月7日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務(wù)市場提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的若干意見》（國辦發(fā)〔2016〕91號），就增加了在養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域采取PPP方式的項目，可以國有建設(shè)用地使用權(quán)作價出資或者入股建設(shè)。

三、“PPP+土地”聯(lián)合公開招標(biāo)方式

《通知》指出依法需要以招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。《指引》也對此再次予以確認，采用政府和社會資本合作方式實施項目建設(shè)時，相關(guān)用地需要有償使用的，通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。

首先，《通知》和《指引》所提到的土地是指PPP項目用地，而不是國家發(fā)展改革委在《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》發(fā)改投資[2014]2724號提到的準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性PPP項目配置的土地。

其次，土地屬于有償使用的出讓或租賃土地，而不包括劃撥土地。

另外關(guān)于競爭方式的法律問題，如果競爭方式合并實施，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，土地出讓只有招標(biāo)、拍賣、掛牌三種方式；PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購五種方式，如果合并實施，只有招標(biāo)方式可以滿足土地出讓和PPP項目采購兩者的合法性。當(dāng)然如果土地出讓和PPP項目采購分別進行，可以在土地出讓和PPP項目設(shè)定一定的條件，但設(shè)定的條件不能是影響公平、公正競爭的限制條件，就可以采用更多，更靈活的方式選擇社會資本。

四、PPP項目用地四條紅線

《通知》在明確支持PPP項目開展后，提出四個“不得”，PPP項目主體或其他社會資本，不得違規(guī)取得未供應(yīng)的土地使用權(quán)或變相取得土地收益，不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發(fā)等工作，不得借未供應(yīng)的土地進行融資；PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。《通知》要求PPP項目的發(fā)展，不能夠擾亂土地市場秩序。

（一）不得違規(guī)取得未供應(yīng)的土地使用權(quán)

《通知》要求地方政府嚴格按照土地管理法規(guī)定，依法依規(guī)的供應(yīng)土地，不得借PPP的熱潮，破壞土地出讓制度，未批先建，未征先用，未劃撥或出讓之前違規(guī)使用土地，擾亂土地市場秩序。

（二）PPP 項目不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發(fā)等工作

根據(jù)《土地儲備管理辦法》規(guī)定，土地儲備工作的具體實施，由土地儲備機構(gòu)承擔(dān)。土地儲備機構(gòu)應(yīng)對儲備土地進行的前期開發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)該通過公開招標(biāo)方式選擇工程實施單位。

《關(guān)于規(guī)范土地儲備和資金管理等相關(guān)問題的通知》明確土地儲備機構(gòu)承擔(dān)的依法取得土地、進行前期開發(fā)、儲存以備供應(yīng)土地等工作主要是為政府部門行使職能提供支持保障，不能或不宜由市場配置資源。地方國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務(wù)。土地儲備機構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發(fā)，包括與儲備宗地相關(guān)的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

上述文件明確規(guī)定，土地收儲和前期開發(fā)由土地儲備機構(gòu)承擔(dān)，不允許采取特許經(jīng)營的方式，授權(quán)其他社會機構(gòu)承擔(dān)，但是土地前期開發(fā)包括與儲備宗地相關(guān)的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，可以通過政府采購，由社會主體承擔(dān)，但不允許以特許經(jīng)營授權(quán)的方式準(zhǔn)許社會資本參與 。

（三）不得借未供應(yīng)的土地進行融資

PPP項目主體或其他社會資本只有通過規(guī)范的土地市場取得合法土地使用權(quán)，才能用土地進行融資，PPP項目主體不能在簽訂PPP協(xié)議之后，尤其是連片開發(fā)的園區(qū)、智慧城市、產(chǎn)業(yè)新城PPP項目，利用未供應(yīng)的土地進行市場化融資。

（四）PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤

《通知》一方面明確提出“PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤”。另一方面又將華夏幸福在南京溧水區(qū)產(chǎn)業(yè)新城項目列入示范性項目，根據(jù)華夏幸福關(guān)于簽訂南京市溧水區(qū)產(chǎn)業(yè)新城PPP項目相關(guān)合同的公告可知，南京市溧水經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會 承諾將委托區(qū)域內(nèi)所新產(chǎn)生的收入的區(qū)級地方留成部分，包括溧水區(qū)的區(qū)級地方留成部分和溧水經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的地方留成部分（即扣除上繳中央、江蘇省、南京市級部分后的收入），按照約定比例上交地方財政后的剩余部分全部作為支付華夏幸福的投資成本及投資回報的資金來源。委托區(qū)域內(nèi)所新產(chǎn)生的收入是指委托期限內(nèi)委托區(qū)域內(nèi)企業(yè)與單位經(jīng)營活動新產(chǎn)生的各類收入（委托期限內(nèi)委托區(qū)域內(nèi)，原有企業(yè)原址所新產(chǎn)生的各類收入不計入，但新增地建設(shè)部分除外），主要包括稅收，土地使用權(quán)出讓收入，非稅收入，專項收入、專項基金。從華夏幸福公告合同來看，華夏幸福的投資成本及投資回報的資金來源主要是委托區(qū)域內(nèi)的稅收，土地使用權(quán)出讓收入，非稅收入，專項收入、專項基金。從表面上看，南京市溧水區(qū)產(chǎn)業(yè)新城PPP項目不符合《通知》規(guī)定。那為何財政部又將華夏幸福的南京市溧水區(qū)產(chǎn)業(yè)新城PPP項目列入到示范性項目？

準(zhǔn)確的理解上述規(guī)定，需要回歸PPP項目的本源，PPP項目目的是提高公共產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量和供給的效率。PPP項目資金的來源是社會資本，是為彌補國家建設(shè)資本的不足、廣泛利用社會資本進行基礎(chǔ)設(shè)施和公益項目的建設(shè)和運營。PPP項目的后續(xù)運營產(chǎn)生的穩(wěn)定收入作為未來收益及清償責(zé)任來源，而不能是土地出讓收入作為資本來源或償債來源。

土地前期開發(fā)工作采取政府采購方式，土地產(chǎn)生的土地出讓收入中安排用于征收、收購、優(yōu)先購買或收回土地后進行必要的前期土地開發(fā)費用。包括前期土地開發(fā)性支出以及按照財政部門規(guī)定與前期土地開發(fā)相關(guān)的費用等，含因出讓土地涉及的需要進行的相關(guān)道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出。而PPP項目中的規(guī)劃、設(shè)計、公共建筑的建設(shè)、運營和維護以及區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和招商等采取PPP項目方式，這部分費用的來源不應(yīng)該直接與土地收入相掛鉤，但是華夏幸福采取了模糊處理的方式，一攬子的方式，將政府采購?fù)恋厍捌陂_發(fā)和產(chǎn)業(yè)新城的規(guī)劃、設(shè)計、公共建筑的建設(shè)、運營和維護以及區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和招商捆綁在PPP項目上，另外將稅收，土地使用權(quán)出讓收入，非稅收入，專項收入、專項基金一并作為償還來源，并沒有做相應(yīng)的區(qū)分。嚴格按照《通知》規(guī)定應(yīng)該將土地前期開發(fā)的費用和PPP項目費用予以區(qū)分，土地收入只能作為土地前期開發(fā)的費用予以償還，而不能夠主要作為PPP產(chǎn)業(yè)新城項目規(guī)劃、設(shè)計、公共建筑的建設(shè)、運營和維護以及區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)入和招商等償還的來源，當(dāng)然如果土地收入轉(zhuǎn)為其他政府性基金預(yù)算，再予以支付，就另當(dāng)別論，不屬于《通知》禁止PPP項目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任與土地出讓收入掛鉤的范疇。

（作者單位：盈科律師事務(wù)所）