◎劉衛(wèi)先 張立祥
新《環(huán)保法》:按日連續(xù)處罰的法律依據(jù)
◎劉衛(wèi)先 張立祥
按日連續(xù)處罰是新型環(huán)境行政處罰制度,其罰款數(shù)額為原處罰數(shù)額乘以計罰日數(shù),因此,如何確定計罰日數(shù)至關重要。在環(huán)境行政處罰理論和實務界,對計罰日數(shù)應否考慮特殊日數(shù)的問題存在不同解讀。其中,“視為一日一行為”思路所涵蓋的“法律擬制”、“可推翻的法律推定”和“不可推翻的法律推定”各存在理論上的障礙和現(xiàn)實條件的制約,因而不宜采用;“罰款數(shù)額的設定方式”思路基于計算方式的中性化而不考慮特殊性,可以采用。
2014年12月15日由環(huán)境保護部部務會議審議通過《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》(以下簡稱《辦法》),自2015年1月1日起施行。該《辦法》與新《環(huán)境保護法》第59條共同構成了按日連續(xù)處罰的制度體系。但是,該制度設計并非毫無歧義。2015年9月,廣東省環(huán)保廳致函環(huán)保部,請示在處理按日連續(xù)處罰案件時,若能證明計罰日數(shù)中企業(yè)確有安排正常停產(chǎn)休息,其停產(chǎn)日數(shù)是否從計罰日數(shù)中扣除。1. 廣東省環(huán)保廳:《關于按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)問題的請示》(粵環(huán)報[2015]88號)。環(huán)保部答復中指出,周期內存在的停產(chǎn)停業(yè)或達標排放的日數(shù),均不能從計罰日數(shù)中扣除。2. 環(huán)保部:《關于按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)問題的復函》(環(huán)函[2015]232號)。從條文上看,新《環(huán)境保護法》第59條規(guī)定按日連續(xù)處罰“自責令改正之日的次日起”計算;《辦法》進一步明確了計罰周期的起止點,其中,第17條規(guī)定“計罰日數(shù)為責令改正違法行為決定書送達排污者之日的次日起,至環(huán)境保護主管部門復查發(fā)現(xiàn)違法排放污染物行為止”,第19條規(guī)定按日連續(xù)處罰的罰款數(shù)額為“原處罰決定書確定的罰款數(shù)額乘以計罰日數(shù)”。新《環(huán)境保護法》和《辦法》都未指出需要扣除某些計罰日數(shù)的情形,因此單純按文本理解,計罰日是一個連續(xù)的區(qū)間,不作任何扣除。但在實踐操作中卻出現(xiàn)了是否對計罰期間作特殊考慮的疑問,這說明在如何計算罰款日數(shù)上存在不同觀點。那么,該如何計算按日連續(xù)處罰的日數(shù)是需要我們認真對待的問題。
學界將不同國家和地區(qū)踐行的按日連續(xù)處罰分成兩種模式,一種是“英美法模式”,即對持續(xù)性或連續(xù)性的環(huán)境違法行為直接進行按日連續(xù)處罰,如加拿大《水法》第30條規(guī)定:“違法行為處5000加元以下罰款。某個違法行為如果被實施或者被持續(xù)達1日以上者,則每1日均被視為一個單獨的違法行為?!绷硪环N是“大陸法模式”,即對于環(huán)境違法行為,不論是否持續(xù),先作為“一次”處罰,并責令改正,屆期未改正的,再按日連續(xù)處罰,如我國臺灣地區(qū)《水污染防治法》第40條規(guī)定:“事業(yè)或污水下水道系統(tǒng)排放廢(污)水,違反第7條第1項或第8條規(guī)定者,處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰,并通知限期改善,屆期仍未改善者,按日連續(xù)處罰?!?. 汪勁、嚴厚福:《構建我國環(huán)境立法中的按日連續(xù)處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》,載《法學》2007年第12期。
“英美法模式”的特點是,盡管各日相互獨立,性質上是多次處罰,但由于該類違法行為大多存在延續(xù)性,所以形式上可能形成多個完整的處罰段,也即所罰日數(shù)呈現(xiàn)出連續(xù)性計罰區(qū)間的特征。而我國采用的是“大陸法模式”,原因除了環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展博弈下選擇相對緩和的模式之外,還由于目前整體監(jiān)測能力無法精確獲取違法者每日的違法狀況。不過,在對拒不改正的違法行為確定計罰日數(shù)時仍有一個疑問,即從責令改正的次日起至環(huán)保部門復查日止,這一期間違法行為處罰的次數(shù)如何定性?是像首次罰款那樣多日違法按“一次”處罰,還是像英美法模式那樣多日違法多次處罰?畢竟一次或多次處罰的性質直接影響了計罰日數(shù)的性質。
若將按日連續(xù)處罰確定為多日違法多次處罰,盡管受到違反“一事不再罰”原則的質疑,但許多學者認為是可以通過立法技術加以解決的。這一立法技術的表述大體一致,如“以環(huán)境違法行為所持續(xù)的天數(shù)作為判斷違法行為次數(shù)的標準,即將一天視為一個違法行為”、4. 陳德敏、鄢德奎:《按日計罰的法律性質與規(guī)范建構》,載《中州學刊》2015年第6期?!皩⒊掷m(xù)性的違法行為每持續(xù)一天就視為一個單獨的違法行為計罰”、5. 劉佳奇:《對按日連續(xù)處罰適用問題的法治思考——兼評〈環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法〉》,載《政治與法律》2015年第7期?!皩⒚咳盏倪`法行為視為獨立的行為,將每日的法律責任疊加在一起”、6. 吳越、沈俊帆:《按日計罰的法律屬性與法律適用研判——基于比較法和法律系統(tǒng)性考察》,載《光華法學》2015年第1期?!皩τ谶B續(xù)性違法每持續(xù)一天,或者其他行為每重復一次,均視為一個單獨的違法行為”。7. 別濤、王彬:《環(huán)境違法應當實行“按日計罰”——關于懲治持續(xù)性環(huán)境違法行為的立法建議》,載《環(huán)境保護》2007年第2期。簡言之,解決途徑是通過立法形式設定個別性的例外,強制中斷后續(xù)效力,8. 熊樟林:《連續(xù)處罰行為的性質認定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》,載《華東政法大學學報》2015年第5期。將本作為一事的連續(xù)性違法行為“拆分”成多個違法行為,即“視為一日一行為”。
“視為一日一行為”的思路和英美法模式的計罰思路相同,其計罰日數(shù)都是多個處罰日的加和。區(qū)別僅在于,由于缺乏每日違法狀況的證據(jù),使得新《環(huán)境保護法》第59條若要采取英美法模式的思路,必須假設從責令改正的次日起至環(huán)保部門復查日止的期間內每日都違法,即“視為”每日違法,才能據(jù)此作出處罰。然而,正是因為“視為”的運用,導致對計罰日數(shù)的性質作了模糊處理。而廣東省環(huán)保廳對計罰日數(shù)是否考慮特殊情形的疑惑,正是由于“視為”本身效力的變動性。若要詳細闡明其中原因,我們可以從民法上與“視為”相關的法律術語展開。
在民法相關條文中,“視為”一詞大多表示“法律擬制”,但在實際立法和實踐的適用都是較為混亂的,有時也表示“法律推定”或“注意規(guī)定”。因此,對于分析“視為”的內涵,需要結合“注意規(guī)定”、“法律擬制”、“法律推定”進行考察。9. 張海燕:《“推定”和“視為”之語詞解讀?——以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》,載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。以下論述的“注意規(guī)定”、“法律擬制”、“法律推定”的有關理論皆引自本文。
第一,“注意規(guī)定”是指在法律規(guī)范已作基本規(guī)定的前提下,提示注意、以免忽略的規(guī)定。其特點是不具有獨立價值,只具有強調、解釋和補充作用;內容屬于“理所當然”。比如,上文提及的加拿大《水法》規(guī)定“每一日均被視為一個單獨的違法行為”,其中的“視為”一定程度上等同于“是為”,可以作“注意規(guī)定”講。因為,一方面連續(xù)性違法行為在“自然”層面本來就是多個物理行為,10. 熊樟林:《連續(xù)處罰行為的性質認定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》,載《華東政法大學學報》2015年第5期?!耙蝗帐且恍袨椤钡囊?guī)定理所當然;另一方面,即使不強調“一日一行為”,基于英美法模式較強的監(jiān)測能力,執(zhí)法部門也可能做到每日進行查處,無需特別規(guī)定。
第二,“法律擬制”是指將性質不同的兩個法律事實予以相同的法律評價,使其產(chǎn)生相同法律效果。其特點是法律明知兩事實性質不同,仍作相同處理,且不允許被推翻。比如,將連續(xù)性或持續(xù)性違法行為作為“一個行為”即是運用了“法律擬制”,因為“一行為”和“多行為”有本質區(qū)別,該類行為本是多行為,但基于政策上的考量,法律上將其作為“一個行為”。11. 熊樟林:《連續(xù)處罰行為的性質認定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》,載《華東政法大學學報》2015年第5期。論及把新《環(huán)境保護法》第59條中的按日連續(xù)處罰“視為一日一行為”的思路,若將其定性為“法律擬制”,則是基于它具有不可推翻性,從而“每日都違法”的“擬制”不容置疑,由此可支持環(huán)保部復函中的說法。但遺憾的是,“視為一日一行為”并不符合擬制中的“兩事實具有本質不同”這一必要條件,詳言之,基礎事實是計罰期間內可能每日都違法,也可能個別日停產(chǎn)停業(yè)或達標排放;“擬制事實”是計罰期間每日都違法。由此可見,基礎事實和擬制事實存在邏輯上的高概率性,兩者很可能重疊為一種事實(每日都違法)。因此,“視為一日一行為”的思路不能以“法律擬制”作為說理基礎。
第三,“法律推定”是一種根據(jù)已知事實得出未知事實的法律機制和規(guī)則。其特點是基礎事實和推定事實之間具有或然性常態(tài)聯(lián)系,其中基礎事實是已知的,推定事實是未知的。多數(shù)學者從推定的非絕對性出發(fā)認為所有的推定事實都可能被推翻。廣東省環(huán)保廳的函詢正是基于這種認識:計罰期內每日都違法僅是推定,如果有相反事實證據(jù),連續(xù)計算的日數(shù)就可以被推翻。因此,在“法律推定”下,“視為一日一行為”不具有當然的確定性。不僅如此,在對按日連續(xù)處罰制度的討論中,以推定事實可以被推翻為邏輯起點的看法并不鮮見。比如,有學者認為在責令改正期間的多個時段內停工或已改正違法行為,同時在少數(shù)時段內投機實施環(huán)境違法行為,卻被按日連續(xù)處罰,有違公平正義。12. 陳德敏、鄢德奎:《按日計罰的法律性質與規(guī)范建構》,載《中州學刊》2015年第6期。再如,有觀點指出,凡在繼續(xù)排放的特定時間點被發(fā)現(xiàn)排放,則推定整個期間內實施了排放行為,這對行為人提出的“反向證據(jù)”缺乏相容性。13. 彭新喜:《我國環(huán)保按日計罰制度功能的反思與完善》,載《中南林業(yè)科技大學學報(社會科學版)》,2016年第1期。依照這種觀點,廣東省環(huán)保廳提出質疑是有道理的。
“法律推定”的對象是事物之間的或然性聯(lián)系。這是對或然性、未知性的肯定和選擇,所以通常情況下推定事實可以被推翻。但是特殊情況下立法者為追求某種價值,可以規(guī)定推定事實不能被推翻?;诖耍胺赏贫ā北环譃椤翱梢员煌品姆赏贫ā焙汀安豢梢员煌品姆赏贫ā?,廣東省環(huán)保廳的函詢的思路是將“視為一日一行為”歸為“可以被推翻的法律推定”,依此計罰時需要考慮特殊性。但是否能夠將“視為一日一行為”歸為“不可以被推翻的法律推定”?我們可以做以下兩點考慮:其一,新《環(huán)境保護法》第59條明文規(guī)定“自責令改正之日的次日起,按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”,嚴格按照字面解釋,條文并沒有規(guī)定例外性考量,由此可斷定“連續(xù)性地計罰”是經(jīng)過法律明確規(guī)定的,不可推翻。其二,從第59條背后的社會政策和價值取向來看,修訂《環(huán)境保護法》正是要提高違法成本,在此背景下僅依復查時的客觀違法情況判斷是否進行連續(xù)處罰,不考慮計罰期間內的變化,這正是“特殊情況下立法者追求的價值”;并且對計罰日數(shù)作特殊考慮會加大執(zhí)法成本,而作為新制度的按日連續(xù)處罰宜追求簡明性和統(tǒng)一適用的可行性。所以,基于第59條未作例外規(guī)定、增強環(huán)保執(zhí)法威懾力的傾斜性價值取向、便利行政這幾方面理由,一定程度上可以將“視為一日一行為”的思路歸為“不可以被推翻的法律推定”,如此便可以支持環(huán)保部對計罰日數(shù)不作扣除的說法。
但是,“視為一日一行為”不可被特殊情況推翻的論證理由仍無法做到無懈可擊。第一,盡管新《環(huán)境保護法》第59條依字面意思能得到連續(xù)區(qū)間的解讀,但這僅屬于文義解釋中對條文內容所做的既不擴大也不縮小的解釋。除此之外,文義解釋還包括限制解釋、擴大解釋,更廣范圍的法律解釋方法還有歷史解釋、體系解釋、目的解釋,14. 舒國瀅:《法理學導論》,北京大學出版社2006年版,第236-238頁。通過這些法律解釋是否可以接納計罰期間的特殊性呢?第二,盡管現(xiàn)今環(huán)境保護優(yōu)先、加大環(huán)保執(zhí)法力度得到一致肯定,不對計罰期間作特殊考慮正是反映了嚴厲處罰的價值取向,但在某種價值判斷是否處于絕對性的位階上是存在疑問的,比如有學者指出,絕對化的保護優(yōu)先原則容易遮蔽環(huán)境問題的復雜性,其應為協(xié)調發(fā)展的理念所制約;15. 周衛(wèi):《環(huán)境規(guī)制與裁量理性》,廈門大學出版社2015年版,第120-127頁。也有學者強調,“受限制法益”與“受保護法益”的利益位階比較只應存在于個案中;16. 杜輝:《環(huán)境法上按日計罰制度的規(guī)范分析——以行為和義務的類型化為中心》,載《法商研究》2015年第5期。更有觀點直接質疑,在按日連續(xù)處罰中,到底是便利行政還是對排污行為的實質性抑制是其主要目標。17. 彭新喜:《我國環(huán)保按日計罰制度功能的反思與完善》,載《中南林業(yè)科技大學學報(社會科學版)》,2016年第1期。因此,將“視為一日一行為”歸為“不可以被推翻的法律推定”,其作為依據(jù)的法律規(guī)定并非是唯一解釋,其所追求價值的優(yōu)先地位也不穩(wěn)固,導致“法律推定”的思路難以服眾。所以,“視為一日一行為”的思路不論作“法律擬制”還是作“法律推定”都存在理論瑕疵,不宜承擔解答計罰日數(shù)何以排除特殊性問題的重任。因此,我們需要尋找其它思路。
“罰款數(shù)額的設定方式”是另一種計算按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)的思路。若要解讀其內涵,首先要對作為其上位概念的“計罰方式”作以闡明?!坝嬃P方式”有廣、狹義之分。只要是有關按日連續(xù)處罰的計罰要求和流程,一般都可以被歸入廣義的“計罰方式”。比如,上文討論的“視為一日一行為”的立法技術通常就被稱作“計罰方式”;再如,《辦法》第四章的標題即為“計罰方式”,但其內容僅是規(guī)范性指示,并無學理上的闡釋。狹義的“計罰方式”應當是指“罰款數(shù)額的設定方式”,例如,有學者在評析某觀點時,提到該觀點對“每一天的處罰是一個獨立的處罰方式還是計罰方式?jīng)]有說明”,18. 林燕梅、成功:《“按日計罰”條款未能進入環(huán)境保護法修正案(送審稿)的法律分析》,載《中國環(huán)境法治》2011年第2期。其中“獨立的處罰方式”是指“視為一日一行為”的計罰思路,而此處的“計罰方式”即指“罰款數(shù)額的設定方式”的計罰思路?;诖?,我們應當對“罰款數(shù)額的設定方式”思路進行解讀,以探討其對計罰日數(shù)的影響。
當針對違法行為設置“罰款”條款時,都要對罰款數(shù)額的范圍、基數(shù)、計算方式等作出規(guī)定,即采用某種“罰款數(shù)額的設定方式”,比如固定倍率式、數(shù)值數(shù)距式、倍率數(shù)距式、數(shù)值封頂式、倍率封頂式、概括式設定方式等。19. 程雨燕:《環(huán)境罰款數(shù)額設定的立法研究》,載《法商研究》2008年第1期。那么,《辦法》第17條規(guī)定的罰款數(shù)額為“原處罰決定書確定的罰款數(shù)額乘以計罰日數(shù)”是否是一種新型的“罰款數(shù)額的設定方式”呢?有學者把這種思路概括為將“違法天數(shù)”這一時間要素作為標示違法情節(jié)及危害后果的法定量度,進而將其確立為相應的罰款數(shù)額計算方式。20. 程雨燕:《環(huán)境罰款數(shù)額設定的立法研究》,載《法商研究》2008年第1期。在這種思路的推導下,按日連續(xù)處罰只是將數(shù)額的計算方式創(chuàng)新為“計罰基數(shù)乘以計罰日數(shù)”,而計算方式本身是中性的,不需要現(xiàn)實證據(jù)證明和實質性判斷。因此,作為乘數(shù)的計罰日數(shù)也呈“中性化”,計罰期間發(fā)生的特殊情況不影響計罰日數(shù)的計算,這樣便合理地解讀了環(huán)保部計罰日數(shù)排除特殊性情況的說法。
“罰款數(shù)額的設定方式”思路的優(yōu)勢在于幾個方面:第一,該思路直接排除“英美法模式”的按日連續(xù)處罰,實質上也否定了廣東省環(huán)保廳函詢中的觀點,更講求實際。因為在執(zhí)法機關無力監(jiān)測每日違法狀況的條件下,僅依靠隨機性的“反向證據(jù)”將使按日連續(xù)處罰的計罰期間處于極不穩(wěn)定的狀態(tài),反而因更多特殊情況得不到佐證而導致不公平計罰的加劇。第二,該思路將計罰日數(shù)的確定作為計算方式的一部分,不對每日的違法狀況作出評判,不僅減少了執(zhí)法成本,并且不必寄托于“不可以被推翻的法律推定”,不嵌入價值判斷,從而使按日連續(xù)處罰的規(guī)定更顯中立性、統(tǒng)一性和嚴肅性。第三,該思路按照“一事”的邏輯推理,將計罰期間作為一個整體,不改變“一次”處罰的性質,21. 劉春焱、張建宇等:《重慶環(huán)保實行按日計罰的立法與實踐效果分析》,載《環(huán)境保護》2007年第24期。從而與“一事不再罰”原則有更好的相容性。因此,對按日連續(xù)處罰的解讀宜采取這種“罰款數(shù)額的設定方式”的思路,其能夠對按日連續(xù)處罰計罰日數(shù)能否扣除的問題作出解說,而且可以避免理論漏洞。
當然,將按日連續(xù)處罰解讀為“罰款數(shù)額的設定方式”還存在些許質疑,但這些觀點并不能產(chǎn)生實際批判力。舉例來說,有學者提出若連續(xù)處罰只是一種計罰方式(這里的“計罰方式”即指“罰款數(shù)額的設定方式”),那其所要計罰的對象一定是固定的。22. 熊樟林:《連續(xù)處罰行為的性質認定——以新〈環(huán)保法〉第59條為中心》,載《華東政法大學學報》2015年第5期。其觀點意指“計罰基數(shù)乘以計罰日數(shù)”中的兩個乘數(shù)都不是固定值,會隨個案發(fā)生變化,不符合計算方式固定化的要求。但“罰款數(shù)額的設定方式”除固定數(shù)值式外,并不存在絕對固定化的特性。按日連續(xù)處罰可以與倍率數(shù)距式23. 倍率數(shù)距式是指將罰款設定為特定基數(shù)的倍率區(qū)間,即以倍率設定罰款數(shù)額的上下限。作一類比:倍率數(shù)距式的設定方式是“特定基數(shù)乘以倍率”,其兩個乘數(shù)都可能不固定。24. 例如,《大氣污染防治法》第104條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,有出入境檢驗檢疫機構責令改正,沒收原材料、產(chǎn)品和違法所得,并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款……”其中,作為基數(shù)的“貨值金額”需隨個案確定,作為倍數(shù)的“一倍以上三倍以下”需在個案中裁量。而像倍率數(shù)距式之類的數(shù)額設定方式,其非固定化的設計正是針對那些難以及時認定損害和收益的違法行為種類,25. 楊瑀:《環(huán)境行政罰款額度確定的法律問題研究》,西南政法大學2015年碩士論文。按日連續(xù)處罰所面對的連續(xù)性環(huán)境違法行為就具有此類復雜性。并且還有學者指出,若將“按日計罰”解釋為計罰方式(此處的“計罰方式”仍是指“罰款數(shù)額的設定方式”),不能說明為何在同一條款下以“責令改正”為界人為地分成兩種處罰方式——常規(guī)處罰與按日計罰,不能說明為何只對環(huán)境違法進行按日計罰,而其他違法行為卻沒有,也不能說明為何按日計算而不是按小時計算等等。26. 汪再祥:《我國現(xiàn)行連續(xù)罰制度之檢討——基于行政法體系與規(guī)范本質的思考》,載《法學評論》2012年第3期。實際上,種種觀點都是在質疑和商討按日連續(xù)處罰采用目前這樣的“罰款數(shù)額的設定方式”是否妥當,卻不是針對將按日連續(xù)處罰解讀為“罰款數(shù)額的設定方式”本身的正確與否。
因為從法律依據(jù)涵射到事實構成并不能得到按日連續(xù)處罰是不是針對“一事”處罰的結論,27. 吳越、沈俊帆:《按日計罰的法律屬性與法律適用研判——基于比較法和法律系統(tǒng)性考察》,載《光華法學》2015年第1期。所以學界出現(xiàn)了基于多次處罰的“視為一日一行為”的思路和基于“一次”處罰的“罰款數(shù)額的設定方式”的思路。但基于學理上的考慮,我們不能草率地“擇一而用”或“全盤皆收”,而應當對兩種思路作認真梳理和解讀,以審度其契合性。
由上文的分析不難得出以下結論:首先,“視為一日一行為”的思路致力于建構完整的計罰區(qū)間,囿于監(jiān)測能力,只能按“視為”處理,但將其作“法律擬制”仍存在理論障礙;作為“不可以被推翻的法律推定”立論根基又不穩(wěn)固,因此不宜采用“視為一日一行為”的思路。
其次,對“停產(chǎn)日數(shù)從計罰日數(shù)中扣除”的見解是以“可以被推翻的法律推定”為基礎的,處罰效果與“英美法模式”的按日連續(xù)處罰無異,盡管不排除未來我國新《環(huán)境保護法》第59條會向“英美法模式”跳轉,但在目前監(jiān)管條件下是不可行的。
最后,“原罰款數(shù)額乘以計罰日數(shù)”并不脫離“罰款數(shù)額的設定方式”的特性,其中“原罰款數(shù)額”體現(xiàn)了與之前違法行為的銜接性,“計罰日數(shù)”體現(xiàn)了與違法持續(xù)狀態(tài)的關聯(lián)性;關鍵是該思路使計罰日數(shù)明晰化,而不必困于“違法狀況虛構與否”的言說中。因此,依“罰款數(shù)額的設定方式”考慮計罰日數(shù)更為可行。
(責任編輯 陳瑩)
●劉衛(wèi)先,中國海洋大學法政學院副教授。張立祥,中國海洋大學法政學院環(huán)境法專業(yè)碩士。
本文源自:山東省社科規(guī)劃一般項目《我國污染第三方治理環(huán)境法律問題研究》(編號:16CFXJ03)。