◇潘方偉

季衛(wèi)東：為什么我們終究還是要有一部民法典

◇潘方偉

社會發(fā)展對民法總則的需要

在一個成文法體系的國家，沒有民法典，公域與私域之間的邊界就是模糊不清的，個人與個人之間的權利義務關系很難明確化、穩(wěn)定化。因此，我們的確需要一部高質(zhì)量的、適應21世紀全球結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型趨勢的民法典。即便一時不能保證民法的質(zhì)量盡如人意，中國也還是需要在制定民法的過程中不斷尋找關于個人與國家之間關系的最大公約數(shù)，為新型經(jīng)濟社會秩序的建構(gòu)凝聚基本共識——這就是我支持民法典編纂的重要理由。

民法總則在社會轉(zhuǎn)型中應該發(fā)揮的主要作用

直到十八屆三中全會決定提出讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的重大命題，十八屆四中全會決定提出依憲執(zhí)政、依法治國的基本方針，才又重新加快了民法制定的進程?！睹穹倓t（草案）》就是在這樣的背景下出爐并向全社會公開征求意見的。全國人大常委會在2016年6月27日一讀審議初稿、10月31日二讀審議修改稿、12月25日三讀審議進一步修改稿，已經(jīng)決定提交2017年3月召開的第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議。

在上述過程中，法學界以及實務部門圍繞《民法總則（草案）》的內(nèi)容進行了熱烈的、廣泛的、深入的討論，使有關條文的內(nèi)容進一步充實和完善。上海交通大學凱原法學院在去年6月也組織民法學者進行研究，并向全國人大的法制工作委員會提出了修改建議。上海市法學會法社會學研究會在7月召開的全國首屆法社會學年會，還專門安排了民法學者與法社會學者就民法總則制定以及民法典編纂的社會影響進行對話的專場。

我們之所以期待一部民法典，特別高度關注對民法總則的制定，主要基于如下兩點理由。

第一，憲法宣布的一些公民基本權利需要通過民法規(guī)定才能落到實處，才能互相協(xié)調(diào)整合。在這個意義上可以說，民法典、特別是民法總則就是經(jīng)濟社會生活的根本規(guī)范，應該成為人權（憲法性權利）的民事表達。另外，除了與傳統(tǒng)的財產(chǎn)關系和家庭關系相關的權利之外，伴隨著時代的變遷，與知識財產(chǎn)和信息相關的一些權利形態(tài)（例如隱私權）也已經(jīng)呈現(xiàn)并變得越來越重要，也需要通過民法規(guī)范加以確認。

第二，現(xiàn)代民法的核心價值是自由和平等，旨在打破中世紀身份關系的束縛，因而給各國社會結(jié)構(gòu)帶來了深刻的變化。在中國，改革開放的經(jīng)濟成果主要表現(xiàn)為市場決定資源配置并使得產(chǎn)權關系越來越發(fā)達，為此需要通過民事法律方面的基本制度和基本價值來確認其正當性。在這個意義上也可以說，民法總則應該而且有可能顯示社會體制轉(zhuǎn)型的藍圖。作為市場經(jīng)濟憲章的民法典比任何其他話語都更能在“普遍聽眾”（universalaudience）中引起廣泛共鳴。當然，中國提示的社會藍圖與現(xiàn)代西歐對民法的那種“自由而平等的市民之法”的經(jīng)典的、單純的理解還是會略有不同的。中國的新民法勢必超越于抽象化、均質(zhì)化的市民個體，體現(xiàn)某種“以多樣性為前提的社會整合”的特色。

民法一般條款的內(nèi)在關聯(lián)和價值涵義

現(xiàn)代民法典以債權、特別是契約關系為機軸，以便保障和促進人財物等經(jīng)濟價值的交換和轉(zhuǎn)移，從而導致資源配置更加有效率。縱覽民法總則三審稿的內(nèi)容，民事主體平等原則（第2條、第3條）、自愿原則——個人按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系的意思自治原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠實信用原則（第6條）、公序良俗原則（第7條）等五個一般條款都已明文規(guī)定，有利于民事法律體系形成債權本位的結(jié)構(gòu)，也有利于在司法實踐中借助一般條款來適當調(diào)節(jié)社會關系，推動生活秩序的變遷。另外還值得注意的是，民法總則承認了習慣作為審判規(guī)范的屬性，讓社會事實與契約類型以及侵權責任的結(jié)構(gòu)之間產(chǎn)生一定的互動，從而使法律體系的彈性和權利生成機制也有所加強。

不得不指出，民事主體平等原則和自愿原則以自由而平等的市民形象為前提，這樣抽象的市民概念完全舍棄了作為資本家與職工、商人與消費者之間的具體差異。法律上的抽象化對于權利義務關系的適當協(xié)調(diào)處理、對于通過概念計算進行各種利益的權衡考量當然是必不可少的，然而也要注意，與前面提到的具體差異相關，契約實踐中又出現(xiàn)了一些新的契約類型（例如消費者金融契約、固定格式契約），并導致頻繁運用誠實信用原則等一般條款的契約規(guī)范逐步形成和發(fā)展。在我國，行政主管部門對市場活動的干預以及對契約關系的公法性規(guī)制也造成了一些新的契約類型，實際上，對某種要求的承認、理解以及妥協(xié)其實也在不同程度上成為自愿概念的組成部分。

上述狀況導致契約談判過程變得非常復雜，而法定義務和誠信義務都會對當事人的行為產(chǎn)生約束力，這就勢必增強前面列舉的那些一般條款、特別是公平原則、公序良俗原則的作用。由此可見，民法總則的內(nèi)容能否充分反映社會現(xiàn)實的變化、能否充分滿足民法解釋上的需求具有非常重大的意義，因為契約規(guī)范的創(chuàng)新越來越有賴于一般條款的催化和媒介作用。

另外，誠信義務、公平原則、公序良俗都涉及法律與道德之間的關系。法律與道德之間的關系通常被稱為法學理論研究的一個好望角，充滿了復雜的暗礁和旋渦，容易引起沖突。在中國，文化傳統(tǒng)傾向于用道德來彌補法律的不足，正是道德話語可以使法律條文具有彈性和轉(zhuǎn)機，從而為裁量和通融打開方便之門。在現(xiàn)階段的政治實踐中，一旦依法治國受阻，人們總是拿“以德治國”來搪塞，這樣的傳統(tǒng)思維定式隨處可見、經(jīng)久不衰。我們不得不承認，法治與德治之間的互動已經(jīng)成為中國秩序形成和維持的一個關鍵。