趙麗君

一、引言

近代國家均以民主政治作為基本的政治理念,加之現(xiàn)代化進(jìn)程中,社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜化、利益日漸多元化,導(dǎo)致國家行政權(quán)日益膨脹,對(duì)公民生活的影響日益加深。在社會(huì)化、民主化的浪潮之下,公眾參加社會(huì)治理的愿望日漸增強(qiáng)、制約有著“利維坦”之惡的行政權(quán)的呼聲不斷宣揚(yáng)。而實(shí)現(xiàn)公眾參與公共管理、制約并監(jiān)督行政權(quán)的基本前提,就是公眾對(duì)政府的行為有充分的了解,政府信息公開制度應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)法律關(guān)系理論的分析,政府信息公開制度主要是課以以政府為主體的公權(quán)力機(jī)關(guān)公開特定信息的法律義務(wù)(筆者注:此處是廣義的法律)。我國《政府信息公開條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)性質(zhì)上屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī),政府既是政府信息的制作者、保有者,又是公開政府信息的義務(wù)承擔(dān)者,同時(shí)還是因政府信息公開引起爭(zhēng)議的裁判者(行政復(fù)議)。那么,從利益角逐的視角分析,造成公眾不信任的原因,是否是行政機(jī)關(guān)在政府信息公開制度中的多重角色?抑或言之,行政機(jī)關(guān)如何在政府信息公開制度中調(diào)和自身扮演的多重角色,是本文接下來的研究重點(diǎn)。

二、義務(wù)主體的身份疊加

政府信息公開制度的法律關(guān)系主體屬于行政法主體的范疇。作為行政法調(diào)整的行政關(guān)系參加人,①姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社2011年版,第83頁。政府信息公開制度中的法律關(guān)系主體即被《條例》及相關(guān)規(guī)定所調(diào)整的政府信息公開法律關(guān)系的參加人。當(dāng)然,這里的“參加”不一定是個(gè)人、組織主動(dòng)的參加,有時(shí),個(gè)人、組織的權(quán)利義務(wù)被動(dòng)地受到某種行政關(guān)系的影響也能使其具有行政法主體資格。根據(jù)《條例》的規(guī)定,②參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第9條、第13條、第36條、第37條。政府信息公開制度中的行政法主體包括公民,法人,其他組織,行政機(jī)關(guān),法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織,環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位,以及人民法院。根據(jù)上述主體參與事項(xiàng)及其所屬性質(zhì),也為了方便表述,筆者將其分為政府信息公開權(quán)利主體、義務(wù)主體和救濟(jì)主體,它們之間的關(guān)系如圖1所示。

圖1 政府信息公開中的行政法主體之間關(guān)系圖

政府信息公開制度中,政府信息公開權(quán)利主體的知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的前提:個(gè)人要核實(shí)有關(guān)自己的政府信息是否準(zhǔn)確,以順利得到行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、社會(huì)保障等利益;企業(yè)通過獲取政府信息和信息流動(dòng)的到商業(yè)交易中的信息資源,進(jìn)行商業(yè)交易,獲得商業(yè)利益。個(gè)人要求政府公開行政機(jī)關(guān)收集的其他公民的個(gè)人信息,以便維權(quán),例如,要求公開某案件的行政復(fù)議決定書、某起事故的交通事故責(zé)任鑒定書、某路面監(jiān)控設(shè)備拍攝和儲(chǔ)存的監(jiān)控畫面。

與此相對(duì),作為政府信息公開義務(wù)主體的政府“不是抽象的概念,而是由有特定身份的個(gè)人組成的政治組織,它代表的是國家利益”:③韓大元、楊福忠:《試論我國政府信息公開法治化》,載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。一方面是社會(huì)公共事務(wù)的管理者和社會(huì)公共產(chǎn)品的提供者,具有公利性;另一方面,政府也客觀上存在自身利益,即在對(duì)保密利益和公開利益的大小進(jìn)行衡量時(shí),有時(shí)會(huì)把自身的利益冠以國家利益的名義置以優(yōu)先考慮的位置,在不公開的情況下可以避免自身過錯(cuò)被公眾發(fā)現(xiàn),避免公眾監(jiān)督,甚至獨(dú)占政府信息以尋租牟利。

與此同時(shí),政府信息公開權(quán)利主體內(nèi)部個(gè)人利益和商業(yè)利益之間也存在沖突。個(gè)人基于自身健康和人身安全,要求政府公開制藥企業(yè)備案的藥品配方和制藥工藝;企業(yè)要求政府公開其收集的其他企業(yè)或公民的信息以做市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和營銷……各相關(guān)的行政法主體圍繞公開與否主張不斷,紛繁到幾乎掩蓋了多方利益糾葛的根本原因,即作為政府信息公開制度中一方主體的行政機(jī)關(guān)職能過多,各個(gè)職能代表的身份產(chǎn)生重疊(詳見圖2)。其一,政府作為政府信息公開義務(wù)主體的同時(shí),對(duì)政府信息公開范圍有過大的裁量權(quán),造成民眾對(duì)其裁量結(jié)果的不信任。其二,在涉及國家秘密而豁免公開的情形下,政府代表國家利益的同時(shí)自行定密,難免有偏私之嫌。其三,在涉及是否存在對(duì)公共利益有重大影響而免于公開的情形中,政府的裁量過程幾乎沒有標(biāo)準(zhǔn)可循,給人以政府恣意裁量、一律不公開的印象。

圖2 政府在政府信息公開制度中的多重角色

三、義務(wù)主體的考量:緣何“自縛手腳”

政府信息公開制度相較于既有的政務(wù)公開,增加了依申請(qǐng)公開的內(nèi)容和程序,公開政府信息不僅僅是政府行政管理的手段,更成為一項(xiàng)法定義務(wù),為以政府為主的享有公權(quán)力的行政主體設(shè)定了義務(wù)、明確了責(zé)任。從法律位階來看,《條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī),行政主體肯主動(dòng)“自縛手腳”的背后有著以下深層原因。

其一,尊重民眾呼聲,維護(hù)民主政治。傳統(tǒng)民主制度中并不缺乏參與機(jī)制,但是這種參與機(jī)制只限于通過選舉議會(huì)組成人員和選舉國家元首來實(shí)現(xiàn)民主參與的目的,從而完成民主的社會(huì)實(shí)踐。但是20世紀(jì)以后,上述通過選舉代表而間接參與國家治理的民主形式出現(xiàn)了質(zhì)變,多國普遍出現(xiàn)民主選舉出的議會(huì)大權(quán)旁落的現(xiàn)象,行政權(quán)極度擴(kuò)張,國家權(quán)力重心由議會(huì)轉(zhuǎn)向了政府。民眾不僅難以通過議會(huì)控制政府,反而有時(shí)議會(huì)與政府聯(lián)合或反被政府挾制,①丹提斯(Daintith,T.)、佩茲(Page,A.):《憲制中的行政機(jī)關(guān)——結(jié)構(gòu)、自治與內(nèi)部控制》,劉剛、江菁、軻翀譯,高等教育出版社2006年版,第17～18頁。傳統(tǒng)的民主政治產(chǎn)生危機(jī)。于是,擴(kuò)大民主政治的參與機(jī)制,直接參與治理,擺脫民主制度的困境是現(xiàn)代民主政治的要求。其前提是將行政權(quán)運(yùn)作的基本過程公開于社會(huì),接受社會(huì)監(jiān)督,防止行政權(quán)被濫用。

其二,強(qiáng)調(diào)政府服務(wù),促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。服務(wù)行政是指政府部門以“公民本位”為核心,依照法定程序和公眾意志,并契合社會(huì)民主秩序的框架,實(shí)現(xiàn)服務(wù)職能,承擔(dān)服務(wù)責(zé)任。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)服務(wù)型政府建設(shè),即政府一改傳統(tǒng)的強(qiáng)制管理模式而向管理——服務(wù)性職能的轉(zhuǎn)變。服務(wù)行政一方面要求明確政府公共服務(wù)職能與權(quán)限以及失職應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任,做到服務(wù)政府與責(zé)任政府的有機(jī)統(tǒng)一。另一方面,服務(wù)型政府要求通過立法、執(zhí)法和權(quán)利救濟(jì)三種途徑,為公民提供法律保障:第一,行政立法確定公民享有的權(quán)利,必要時(shí)才對(duì)影響公民權(quán)利的行為進(jìn)行矯正;第二,建立保障公民權(quán)利與維護(hù)法律秩序并重的執(zhí)法體系,維護(hù)公民的人格尊嚴(yán);第三,將行政復(fù)議、信訪等制度打造成為實(shí)效性的法律救濟(jì)途徑,公民對(duì)于可能侵害其權(quán)利的行政行為有渠道尋求救濟(jì)和保護(hù),發(fā)現(xiàn)其中問題,使服務(wù)行政不斷完善。政府信息是政府提供的公共產(chǎn)品之一,理應(yīng)向全社會(huì)公開?！稐l例》將與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息也納入公開范圍。至此,不只政府掌握的、更擴(kuò)及公共企事業(yè)單位所掌握的市場(chǎng)信息也應(yīng)當(dāng)依法向社會(huì)公開。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參與者可以便捷地獲取自身生產(chǎn)建設(shè)過程中所需信息,減少因此多付的交易成本,利于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

其三,及時(shí)防辟謠言,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。政府信息公開義務(wù)主體權(quán)威發(fā)布政府信息,有利于防止謠言和不實(shí)信息在社會(huì)中造成的恐慌。這一作用近年表現(xiàn)屢見不鮮,越是有關(guān)民眾生命健康安全等切身利益、影響范圍大的社會(huì)事件,政府信息公開的作用表現(xiàn)得越加明顯。例如2003年席卷全國的非典疫情,起初在社會(huì)上造成極大恐慌,民眾對(duì)這一疫情不甚了解,紛紛搶購囤積板藍(lán)根、體溫計(jì)、口罩等醫(yī)療用品,這些藥品、用具事后都證實(shí)對(duì)疫情沒有絕對(duì)的防治作用。中央和地方各級(jí)人民政府及其機(jī)構(gòu),及時(shí)公開疫情,通報(bào)全國病例,很大程度上緩解了社會(huì)恐慌,安定民心。②謝遠(yuǎn)東:《非典期間政府信息公開逾九成公眾表示滿意》,http://news.sina.com.cn/c/2003-05-12/0842115672s.shtml,訪問日期:2016年6月3日。《條例》在制定時(shí)也吸納這一創(chuàng)新的管理經(jīng)驗(yàn),在第6條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)、準(zhǔn)確地公開政府信息。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會(huì)穩(wěn)定、擾亂社會(huì)管理秩序的虛假或者不完整信息的,應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清。

四、公開不徹底:一個(gè)案例的評(píng)析

《條例》實(shí)施之后,相關(guān)的行政訴訟案件數(shù)量激增,①由于行政復(fù)議案件不向社會(huì)公開,所以相關(guān)數(shù)據(jù)筆者難以統(tǒng)計(jì),在此僅以相關(guān)的行政訴訟案件數(shù)量加以體現(xiàn)。由政府信息是否公開、如何公開引起的行政爭(zhēng)議不斷。其中,雖不乏利用信息公開爭(zhēng)議引發(fā)的纏訟、濫訟的個(gè)例,但是最為集中的爭(zhēng)議是諸如內(nèi)部信息、涉密信息等可否公開的問題。例如,行政復(fù)議申請(qǐng)人要求獲得自己案件有關(guān)的上級(jí)批復(fù)意見時(shí),該如何處理?現(xiàn)行的案卷查閱制度處理起這樣的請(qǐng)求,往往顯得捉襟見肘。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件的書面審核意見、上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的批復(fù)文件等,并不對(duì)外公布。根據(jù)我國《檔案法》和各省一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的《檔案管理?xiàng)l例》,行政復(fù)議機(jī)關(guān)的通常做法是,行政復(fù)議案卷在立卷歸檔時(shí),一般將一個(gè)行政復(fù)議案卷分為正卷和副卷。正卷內(nèi)裝訂行政復(fù)議決定書等案件終結(jié)類文書、行政復(fù)議文書的送達(dá)回證、行政復(fù)議申請(qǐng)書、答復(fù)書及證據(jù)材料等需要公開的材料,副卷內(nèi)包含行政復(fù)議案件審結(jié)報(bào)告、報(bào)批件、機(jī)密文件抄件、業(yè)務(wù)部門意見等不適宜公開的材料。②相關(guān)規(guī)定可參見《工商行政管理機(jī)關(guān)行政復(fù)議案件立卷歸檔辦法》(工商法字[2008]232號(hào))。各省一級(jí)政府機(jī)關(guān)制定的《行政復(fù)議檔案管理辦法》中,都規(guī)定了“行政復(fù)議決定書等案件終結(jié)的行政復(fù)議文書的報(bào)批件、不適宜公開的其他有關(guān)材料歸入副卷”。③典型的規(guī)定是《江西省行政復(fù)議案件文書立卷歸檔規(guī)則》(贛府法辦字[2005]1號(hào))。質(zhì)言之,批復(fù)文件要?dú)w入案卷的“副卷”中,即使是行政復(fù)議申請(qǐng)人、代理律師或第三人,也無法通過行使案卷查閱權(quán)查閱批復(fù)意見。

實(shí)踐中,政府信息公開制度對(duì)此也難以奏效。2007年,R等A省J縣居民向A省政府申請(qǐng)行政復(fù)議,撤銷市政府作出的《關(guān)于同意設(shè)立市級(jí)J縣城區(qū)生態(tài)工業(yè)園區(qū)的批復(fù)》,R的律師Y同時(shí)要求省政府公開作出該批復(fù)的行政機(jī)關(guān)與具體的答復(fù)內(nèi)容。A省政府認(rèn)為上述信息不屬于《政府信息公開條例》的調(diào)整范圍,拒絕公開,但是表示Y可以作為行政復(fù)議案件當(dāng)事人,依照案卷查員制度查閱案卷材料。④案件信息參見羅長(zhǎng)青:《政府信息依申請(qǐng)公開實(shí)施過程中的若干法律問題研究》,載《政府法制研究》2009年第5期。這樣就形成了一個(gè)“死循環(huán)”:批復(fù)意見被公開義務(wù)主體——A省否定屬于政府信息公開的范圍,要求Y通過《行政復(fù)議法》規(guī)定的案卷查閱制度查閱相關(guān)批復(fù)意見。但是,批復(fù)意見歸檔在副卷,也不是《行政復(fù)議法》規(guī)定的可以查閱的范圍,A省告知權(quán)力主體R去向信息制作主體——市政府通過行政復(fù)議程序查閱相關(guān)材料,是事實(shí)上的不可能。在這里,政府(A省,市政府和J縣)本屬于嚴(yán)格的科層制的上下級(jí)關(guān)系,又是政府信息的公開義務(wù)主體、信息制作者和保有者。在公眾看來,三者本是一體的,即皆為政府。因此,三者從外觀上職能合一,從事實(shí)上架空了權(quán)利主體的權(quán)利,讓人難免產(chǎn)生不公正的印象。

五、后果加劇:政府信息公開法規(guī)范間不兼容

(一)條例規(guī)定的公開范圍小,義務(wù)主體拒絕公開的理由多

政府信息公開的公開范圍是衡量該制度的一把標(biāo)尺。我國有關(guān)政府信息公開的三個(gè)規(guī)范性法律文件都對(duì)政府信息公開范圍有所規(guī)定,①參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第9條至第14條;《國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行中華人民共和國政府信息公開條例若干問題的意見行》第4條至第8條;《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第2條。具有以下特點(diǎn)。

其一,兩大類型,雙向進(jìn)行。依據(jù)政府信息公開的方式,可以分為政府信息公開義務(wù)主體依職權(quán)主動(dòng)公開和依政府信息公開權(quán)利主體申請(qǐng)公開。這樣,政府信息不僅有自上而下的政府主動(dòng)公開,也有自下而上的依申請(qǐng)公開,形成雙向的政府信息流通形式。一旦政府因某些所謂的“敏感信息”②敏感信息,原指其丟失、不當(dāng)使用或未經(jīng)授權(quán)被人接觸或修改會(huì)不利于國家利益或不利于個(gè)人依法享有的個(gè)人隱私權(quán)的所有信息。未能主動(dòng)履行其公開義務(wù)、造成政府信息公開自上而下通道的堵塞,權(quán)利主體也可憑借法定的自下而上的渠道得到應(yīng)公開的政府信息。

其二,肯定概括,分級(jí)累加?！稐l例》第9條至第12條關(guān)于政府主動(dòng)公開的規(guī)定中,先由第9條概括四大類應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的事項(xiàng),即涉及政府信息公開權(quán)利主體切身利益、需要公眾廣泛知曉或參與、反應(yīng)政府機(jī)構(gòu)設(shè)置職能和辦事程序、以及其他相關(guān)規(guī)定應(yīng)公開事項(xiàng)。這種概括式規(guī)定方法用語簡(jiǎn)練、可裁量范圍大,避免單一列舉政府主動(dòng)公開范圍可能出現(xiàn)的遺漏。《條例》在第9條概括規(guī)定的基礎(chǔ)上,根據(jù)地方政府的級(jí)別差異,詳細(xì)列舉不同級(jí)別政府及其部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)重點(diǎn)公開的事項(xiàng)(詳見表1)這種累加式列舉方式可以最大程度上協(xié)調(diào)各地區(qū)在政府信息公開實(shí)務(wù)中的地區(qū)差異,更加具體地要求各地政府落實(shí)政府信息公開。

表1 地方各級(jí)人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)重點(diǎn)公開的事項(xiàng)

其三,否定列舉,例外排除?；跈?quán)利限制理論,①權(quán)利限制理論,又稱權(quán)利的界限,即權(quán)利為了公共利益的需要,依據(jù)法律被限制的情況。從規(guī)范意義上說,權(quán)利本身就具有兩種界限:一是內(nèi)在界限,即權(quán)利自身的性質(zhì)決定了權(quán)利主體在享有基本權(quán)利的同時(shí)不能侵害其他主體的權(quán)利或公共利益;二是外在界限,即基于公共政策,且為法律所允許的,主要是公共福利而對(duì)權(quán)利所加的限制。參見林來梵:《憲法學(xué)講義》,法律出版社2011年版,第240～243頁。世界范圍內(nèi)不存在絕對(duì)不加限制的政府信息公開制度。《條例》第14條明確列舉事關(guān)國家秘密、商業(yè)機(jī)密、個(gè)人隱私三類政府信息時(shí),政府可免于公開義務(wù),構(gòu)成對(duì)政府信息公開的例外事項(xiàng)而排除出公開范圍。至于對(duì)上述三類政府信息的界定,政府信息公開義務(wù)主體要通過保密審查機(jī)制,援用相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行審查。以上一正一反的規(guī)定通過肯定——否定——否定之否定的方式建立起邏輯的周延性,②肯定性內(nèi)容:《中華人民共和國政府信息公開條例》第9條。否定性內(nèi)容:《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條第3款。否定之否定的內(nèi)容:《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條第3款。合理地規(guī)定了保護(hù)和公開的界限。

其四,復(fù)雜信息,區(qū)分處理。對(duì)于待公開的政府信息中既包含公眾所需的信息,又包括涉及三類例外事項(xiàng)的情況,又會(huì)因公開方式的不同而有不同的處理方法。在政府主公公開的情況下,政府在制作政府信息時(shí)會(huì)進(jìn)行定密,將涉密信息保密而不予公開。在政府信息公開權(quán)利人申請(qǐng)公開時(shí),根據(jù)《條例》第22條規(guī)定,政府對(duì)信息進(jìn)行區(qū)分處理:刪除涉密內(nèi)容,向申請(qǐng)人提供可以公開的信息內(nèi)容。

上述規(guī)定造成的問題是,現(xiàn)實(shí)中政府信息公開范圍小,義務(wù)主體拒絕公開理由多。例如,作為政府信息公開義務(wù)豁免標(biāo)準(zhǔn)的“國家秘密”一詞,《條例》未加對(duì)其內(nèi)涵的說明性規(guī)定,故應(yīng)援用我國《保守國家秘密法》(以下簡(jiǎn)稱《保密法》)及其相關(guān)規(guī)進(jìn)行界定。雖然我國于《條例》實(shí)施兩年后修改了《保密法》,對(duì)何為國家秘密進(jìn)行列舉,③參見《中華人民共和國保守國家秘密法》(2010年)第9條。但是其兜底條款還是肯定了“經(jīng)國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項(xiàng)”這一擴(kuò)張性很大的規(guī)定。再如,有關(guān)判定政府信息公開“例外之例外”的“公共利益”因素和“重大影響”標(biāo)準(zhǔn)沒有清晰界定,導(dǎo)致實(shí)踐中何為公共利益、有何影響到了“重大”的程度全由政府信息公開義務(wù)主體進(jìn)行行政裁量。在此過程中,行政機(jī)關(guān)一手獨(dú)占信息,一手掌握裁量之權(quán),其所界定的公共利益很容易變質(zhì)成政府利益甚至是部門利益。這樣,行政機(jī)關(guān)可能存在或是手持信息向企業(yè)尋租,或是漠視個(gè)人隱私而肆意公開的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)法規(guī)范之間互不兼容

完整的政府信息公開制度運(yùn)作非一個(gè)條例可以完成,而是現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)多部、多級(jí)規(guī)范性法律文件協(xié)同工作的機(jī)制,即以《憲法》為基礎(chǔ)、《檔案法》和《保密法》為援引、各級(jí)政府條例規(guī)章為主體、行政復(fù)議法行政訴訟法和相關(guān)司法解釋為救濟(jì)規(guī)定的體系。上述規(guī)范性法律文件之間的勾連結(jié)構(gòu)由下圖3所示。

圖3 政府信息公開制度中相關(guān)規(guī)定的援用情況

政府信息公開制度實(shí)踐表明上述“協(xié)同工作”只是應(yīng)然狀況下的制度設(shè)計(jì),現(xiàn)實(shí)中的相關(guān)規(guī)范之間并沒有完美的“協(xié)同”,而表現(xiàn)出“不兼容”的現(xiàn)象(詳見圖4)。具體表現(xiàn)為,其一,滿足法院立案的情況有限。條例規(guī)定的申請(qǐng)公開主體大于行政訴訟法規(guī)定的起訴資格范圍,即一部分申請(qǐng)政府信息公開的權(quán)利主體因其法定權(quán)益沒有事實(shí)損害而無法得到權(quán)利救濟(jì)。其二,滿足法院立案標(biāo)準(zhǔn),但法院少有作為。行政訴訟法規(guī)定人民法院只能對(duì)涉訴行政行為進(jìn)行合法性審查,而我國現(xiàn)行規(guī)范中只有保守國家秘密法,沒有對(duì)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私個(gè)別保護(hù)的法律,造成現(xiàn)實(shí)中法院沒有可以據(jù)以保護(hù)二者的法律,審判中法律援引出現(xiàn)空白,只能依據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的裁量決定進(jìn)行案件審理。結(jié)果只能做駁回訴訟請(qǐng)求判決,使法院審理徒于形式。

圖4 政府信息公開制度中規(guī)范之間互不兼容現(xiàn)象

六、代結(jié)語:化解身份重疊弊端之道

(一)義務(wù)主體“更縛手腳”

《條例》本身存在“開口條款”,國務(wù)院在制定《條例》時(shí),對(duì)政府依法公開的范圍規(guī)定采用概括式和列舉式并用的方法。兩種規(guī)定方式并沒有將政府信息公開的范圍局限在條例明文列舉的范圍,而是采用“條例重點(diǎn)列舉,明確規(guī)定例外,其他自行裁量”的立法理念對(duì)公開范圍留有擴(kuò)大的空間。

其一,《條例》第9條第4款規(guī)定:其他依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的政府信息,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開,給今后有關(guān)政府信息公開的立法留有空間。其二,為減小全國政府信息公開的地區(qū)差異,《條例》第10、11、12條明確列舉各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)公開的內(nèi)容,但是這并不意味著地方政府及其工作部門只公開上述列舉的事項(xiàng)即可,而是在此“重點(diǎn)公開”事項(xiàng)以外,其他的屬于《條例》第9條且不屬于《條例》第14條規(guī)定的例外情況的“非重點(diǎn)公開”事項(xiàng)也是政府信息公開的義務(wù)范圍。以上“兩大開口”即表明雖未被《條例》明文規(guī)定的、但是實(shí)際情況確實(shí)的政府信息公開的“公開為原則、不公開為例外”原則,在這一原則的引領(lǐng)下,政府信息公開范圍將能動(dòng)地?cái)U(kuò)大,政府信息公開義務(wù)主體可裁量的余地減弱、可利用的不確定法律概念減少,從一定程度上體現(xiàn)制度的公平性。

(二)人民法院的“倒逼機(jī)制”

我國《憲法》規(guī)定,人民法院的職能是適用法律依法審判案件,其前提是國家具有完備的法律體系,也解釋了行政訴訟中人民法院為何只能進(jìn)行形式上的合法性審查。這一點(diǎn)在涉及政府信息公開案件中突出表現(xiàn)在,法院沒有足夠的法律依據(jù)去審理裁量公共利益、個(gè)人隱私、商業(yè)利益之間的界限,表現(xiàn)出政府信息公開實(shí)踐中對(duì)國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私三者之間保護(hù)程度不均衡。

表2 國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的專門性法律保護(hù)情況

在政府信息公開制度實(shí)際運(yùn)作中,人民法院對(duì)政府信息公開權(quán)利主體起到權(quán)利救濟(jì)的作用,對(duì)政府信息公開義務(wù)主體起到司法監(jiān)督的作用。對(duì)于后者,法院的價(jià)值在于在具體個(gè)案的審理中要求義務(wù)主體依法公開、依程序公開并對(duì)自己作出的行政裁量決定做必要的合理解釋,倒逼政府認(rèn)真行使手中的權(quán)力。在最高人民法院針對(duì)政府信息公開行政訴訟案件審理的的司法解釋中,要求被告在拒絕公開時(shí)應(yīng)當(dāng)舉證拒絕的根據(jù)、已盡告知義務(wù)和說明理由義務(wù),要求被告說明并舉證認(rèn)定公共利益的理由以及會(huì)對(duì)公共利益在成重大影響的理由。這就要求政府在履行政府信息公開義務(wù)的過程中要認(rèn)真依照法定的說明理由程序和告知程序進(jìn)行,在行政裁量是嚴(yán)格執(zhí)行比例原則和行政合理原則,否則將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)制度實(shí)施和救濟(jì)過程中技術(shù)方法的精進(jìn)

政府信息公開是一項(xiàng)操作性強(qiáng)的專門性業(yè)務(wù),要求有專門的機(jī)關(guān)運(yùn)用專業(yè)的方法進(jìn)行。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在面對(duì)相關(guān)規(guī)范時(shí)政府信息公開主管機(jī)關(guān)對(duì)其中大量存在的不確定法律概念的行政裁量方法運(yùn)用上。學(xué)界對(duì)行政裁量的規(guī)范和控制普遍建議引入比例原則,首先因行政訴訟法中關(guān)于如何界定具體行政行為“顯失公正”這一不確定法律概念而提出的。德國法釋義學(xué)“三階理論”①三階理論(Drei-Stufentheorie),也稱“構(gòu)成原則”,即手段的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性原則。參見余凌云:《行政法案例分析和研究方法》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第140～143頁。認(rèn)為,比例原則的適用要滿足目的的妥當(dāng)性、結(jié)果的最小侵害性和法益相稱性三條標(biāo)準(zhǔn)。以政府信息公開條例中“對(duì)公共利益造成重大影響”的裁量為例。

其一,政府將所掌握的涉及商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的政府信息采用公之于眾的方式符合保護(hù)公共利益的目的。例如,工商行政管理部門查獲有企業(yè)非法制作地溝油后,將該企業(yè)制作地溝油的流程公布,讓社會(huì)民眾了解其害,就不屬于侵犯該企業(yè)地溝油制作工藝。對(duì)于是否屬于公共利益、是否屬于商業(yè)秘密,人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查,只有當(dāng)申請(qǐng)公開的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上屬于商業(yè)秘密的,才不予公開。例如,對(duì)企業(yè)配方是否符合產(chǎn)品包裝宣傳內(nèi)容、食品獨(dú)家配方是否符合鑒定認(rèn)證質(zhì)量等情形中可能公布具體的配方內(nèi)容的,此類信息才不予公開。①有政府信息公開申請(qǐng)人要求公開第三人高露潔公司和奧奇麗公司產(chǎn)品配料的功效認(rèn)證資料和臨床證明,法院認(rèn)為公開功效驗(yàn)證資料則必然公開了產(chǎn)品的具體配方,因此法院將其判定為商業(yè)秘密。詳見“雷軒訴武漢市漢陽區(qū)工商行政管理局信息公開案”([2014]鄂武漢中行終字第00128號(hào))。據(jù)此,如果只是對(duì)配方歸屬、對(duì)某商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密發(fā)生糾紛的,可能涉及商業(yè)秘密的文件、信息只是以證據(jù)出示的,由于申請(qǐng)公開的法律文書中只將這些信息在“證據(jù)列表”中列舉,并未公開其內(nèi)容,相關(guān)內(nèi)容亦需公開。②我國司法審判實(shí)踐中,已經(jīng)出現(xiàn)公開的行政判決書在證據(jù)列舉部分采用如下方式列舉,可佐證筆者的觀點(diǎn):“當(dāng)事人提供以下證據(jù)材料:(一)業(yè)務(wù)往來材料,如代理授權(quán)證明、銷售合同、相關(guān)銀行匯款憑證、訂貨單、運(yùn)輸單等(部分為涉密證據(jù));(二)千住北京公司2001—2005年期間的審計(jì)報(bào)告(涉密證據(jù))……”參見“李茂英與千住金屬工業(yè)株式會(huì)社商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案”(北京市高級(jí)人民法院[2013]高行終字第1714號(hào))。質(zhì)言之,商業(yè)秘密的界定,皆因信息之“質(zhì)”(內(nèi)容),而非信息之“名”。

其二,在滿足政府保護(hù)公共利益目的的情況下,政府所采取的公開手段要對(duì)被公開主體侵害降到最小。例如,在對(duì)行人闖紅燈進(jìn)行處罰的過程中,交警可以對(duì)行人闖紅燈的過程進(jìn)行記錄和曝光,以起到警醒世人的宣傳作用,但是不應(yīng)對(duì)該行人的身家背景進(jìn)行全面曝光,甚至牽涉到其家人的隱私,否則政府就有過度公開而致侵犯?jìng)€(gè)人隱私的嫌疑。人民法院的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累,認(rèn)為政府信息公開中的個(gè)人隱私,應(yīng)當(dāng)根據(jù)“公開后是否會(huì)對(duì)權(quán)利人生產(chǎn)、生活造成明顯不當(dāng)影響來判斷”,將“明顯影響個(gè)人生活”、③“個(gè)人隱私是指,他人從一般途徑不能得到、泄露后會(huì)影響個(gè)人的自由和生活安寧,本人不希望他人知道的信息。法院在審查是否屬于個(gè)人隱私時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法認(rèn)定,綜合分析權(quán)衡。政府信息公開中的個(gè)人隱私,應(yīng)根據(jù)公開后是否會(huì)對(duì)權(quán)利人生產(chǎn)、生活造成明顯不當(dāng)影響來判斷,不能將所有的涉及個(gè)人的資料都列入個(gè)人隱私的范疇?！眳⒁姟坝嵯冀鸬仍V寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開行政訴訟案”([2009]浙甬行終字第44號(hào))。“不危害社會(huì)利益”④“‘個(gè)人隱私’是指,公民個(gè)人生活中不愿為他人公開或知悉的不危害社會(huì)的個(gè)人秘密,如個(gè)人的私生活、日記、照相薄、生活習(xí)慣、通信秘密、身體缺陷等?！眳⒁姟侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書規(guī)定的實(shí)施細(xì)則(試行)》(京高法發(fā)[2013]476號(hào))。作為個(gè)人隱私的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能將所有的涉及個(gè)人的資料都列入個(gè)人隱私的范疇。

其三,公開后所保護(hù)的公共利益要遠(yuǎn)大于不公開的商業(yè)利益和個(gè)人利益,即公、私法益之間進(jìn)行價(jià)值層面的考量和權(quán)衡,使政府信息公開權(quán)利主體的商業(yè)利益和個(gè)人利益因政府的公開行為“受到的損害、或其作出的特別犧牲比起社會(huì)獲得的公共利益來講要小得多、合算得多,可以是權(quán)利主體合理忍受的程度”。①余凌云:《行政法案例分析和研究方法》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第140～143頁。

(四)義務(wù)主體積極行政

政府信息公開是一個(gè)具體行政行為,具有行政性,應(yīng)當(dāng)符合行政權(quán)的主動(dòng)性特點(diǎn)。因?yàn)?“政府信息公開與司法公開是不能簡(jiǎn)單的加以對(duì)比的,政府要主動(dòng)執(zhí)法和主動(dòng)公開,這是由行政權(quán)的主動(dòng)性和積極性決定的”。②龍飛:《從政府信息公開中獲得的啟示》,載《法制資訊》2009年第7期。同時(shí),政府信息公開是行政機(jī)關(guān)踐行陽光行政、提高行政復(fù)議公信力的舉措,其依據(jù)的政府信息公開制度更是以服務(wù)行政為基礎(chǔ)。因此,在公開的范圍和模式上,區(qū)別于法院消極中立的立場(chǎng),政府信息公開義務(wù)主體應(yīng)更加積極主動(dòng)的進(jìn)行公開。

政府信息公開義務(wù)主體的多重身份,導(dǎo)致制度運(yùn)作中出現(xiàn)其搪塞不愿公開、權(quán)利救濟(jì)不足等問題。為了破解其多重身份帶來的公眾主觀上的誤解、以及制度客觀上的不足,義務(wù)主體在作出是否公開政府信息的行政決定時(shí)應(yīng)遵循比例原則和行政的積極性,對(duì)諸如公共利益、重大影響等不確定法律改建進(jìn)行合理裁量,涉及關(guān)于政府信息公開的行政訴訟審理時(shí)要說明公開程序和裁量理由。滿足上述“制度之需”,義務(wù)主體的多重身份之困將予破解,更加符合良好行政的要求,民眾對(duì)參與政府決策、保障自身權(quán)益的需求也會(huì)得到滿足。