余孝安

引 言

加大反腐敗力度,規(guī)范官員行為,建立良好的政治生態(tài)環(huán)境,實現(xiàn)社會公平正義,是一項長期的政治工作,也是一項法治化工作。落實到具體的刑法部門,其具體體現(xiàn)在職務(wù)犯罪案件的裁判上,而作為職務(wù)犯罪表現(xiàn),最為多見的是受賄罪,因此對于受賄罪公平公正的裁判,是修復(fù)被破壞的政治生態(tài)的法治需求,也是社會正義實現(xiàn)的一種方式。然而從現(xiàn)實的司法景況考察,仍然存在受賄罪“同案不同判”,或者說畸輕畸重的量刑問題。之所以存在這個問題,從量刑規(guī)范化上看,目前受賄罪尚不屬于15種常見罪,沒有納入量刑指南內(nèi)容,而參照量刑指南又由于其特殊性,缺乏可參照性,地方各級法院根據(jù)自己法院法官小群體的經(jīng)驗、個人經(jīng)驗及價值觀,進行裁判,因此產(chǎn)生了受賄罪量刑不均問題。筆者認為解決受賄罪量刑規(guī)范化問題,應(yīng)當(dāng)從刑法本身的內(nèi)涵上進行深層次解讀,并結(jié)合刑法的基本理論,尋求受賄罪量刑的理論預(yù)設(shè)。對全國各地現(xiàn)有的量刑模式進行批判性借鑒、移植,塑造出一種適合本罪的量刑規(guī)范。解決的方法應(yīng)從受賄數(shù)額上著手進行數(shù)理邏輯分析確定基準(zhǔn)刑,并劃分情節(jié)等級來調(diào)整基準(zhǔn)刑,再用限制原則進行修正,產(chǎn)生出一個修正的宣告刑。

一、考證:受賄罪量刑不均的現(xiàn)實

為了考證全國受賄罪量刑情況,筆者從中國裁判文書網(wǎng)抽取了24個省(或直轄市、自治區(qū))2014—2015年141件受賄案件。為了客觀與全面,對公布的受賄罪案件盡可能的收錄,情況為安徽7件、河北2件、江西2件、福建3件、浙江2件、新疆2件、江蘇9件、陜西6件、重慶15件、湖南1件、北京15件、廣東15件、湖北13件、山東4件、四川8件、甘肅3件、云南2件、寧夏2件、海南6件、黑龍江2件、吉林10件、廣西4件、河南6件、貴州2件。對樣本案件采用受賄數(shù)額比對,犯罪情節(jié)比對,犯罪后表現(xiàn)情節(jié)比對,宣告的主刑和附加刑比對等方法,得出全國受賄罪量刑不均的主要表現(xiàn)形式為:

問題一:犯罪事實情節(jié)基本一致量刑差異大。例:馬某2013年受賄3萬元,自首,未退贓,判決為免于刑事處罰;吳某2010至2013年受賄3.6萬元,自首,退贓,判決為有期徒刑1年3個月,緩刑1年6個月;張某2014年受賄3.9萬,自首,未退贓,判決為有期徒刑2年6個月。①參見(2014)龍刑初字第143號、(2014)龍刑初字第164號、(2015)安市刑終字第18號判決書。這類案件占樣本的35%。

問題二:受賄數(shù)額屬特別巨大,兩個受賄數(shù)額相差不大的案件,刑罰格次卻不同。例:張某于2001年至2011年期間多次受賄人民幣428萬元,美元2萬元,判決為無期徒刑,剝奪政治權(quán)利終身;武某于2006年至2013多次受賄人民幣438萬元,美元0.5萬元,判決為有期徒刑12年6個月,沒收個人財產(chǎn)100萬元。②參見(2014)蘇刑二終字第0003號、(2012)甘刑二終字第64號判決書。這類案件占樣本的10%。

問題三:受賄數(shù)額比較大的反而刑期小(量刑情節(jié)差異不大)。例:鐘某2009年至2011年受賄155萬元,犯罪后退贓、坦白,判決為有期徒刑15年,沒收個人全部財產(chǎn);何某2006年至2012年受賄428萬元,犯罪后部分坦白、退贓,判決為有期徒刑13年,沒收個人財產(chǎn)50萬元。③參見(2013)京二中刑初字第0707號、(2015)粵高法刑二終字第53號判決書。這類案件占樣本的25%。

問題四:法官對量刑情節(jié)適用上差別明顯。對于法定和酌定從輕、減輕、免除處罰,從重、加重、升格情節(jié)的單個適用及疊加適用恣意,如對于同屬自首情節(jié)有的選擇免除處罰,有的選擇從輕處罰,有的選擇減輕處罰而不考量基本犯罪事實等具體情況。從樣本案件看,這是一個普遍性問題。

問題五:附加刑適用存在隨意性,從普遍現(xiàn)象看,一般都適用了財產(chǎn)刑,可對于沒收或者罰金的數(shù)額并不與犯罪的嚴重程度成正比,個別法院適用了資格刑,可沒有闡述理由。

上面是受賄罪量刑不均存在的主要表現(xiàn)形態(tài),其他還存在一些細小的問題,這里不一一列舉,以達扼要。

二、成因:解讀的偏差及乏力的導(dǎo)引

(一)受賄數(shù)額這個自變量與刑期因變量在缺乏量刑規(guī)范之下致法官選擇刑期的任意性。按照我國刑法第386條規(guī)定:“對犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！边@個法律是拰制規(guī)定,必須結(jié)合刑法383條的規(guī)定才能明確具體內(nèi)容,第383條規(guī)定:“……數(shù)額在十萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)?！雹俅藶樾谭ㄐ拚?九)之前的舊刑法,刑法修正案(九)有修改,量刑方法相對復(fù)雜,但是其基本方法仍可以舊刑法為基礎(chǔ),因以舊法為基礎(chǔ)尋求量刑規(guī)律,然后適當(dāng)變化仍能滿足修正案的要求。如何變化適應(yīng),后部分將論及。由此筆者為了與法律契合,也按這三種情況進行分類實證研究,擬受賄數(shù)額在10萬元以上為A區(qū)間;5萬元至10萬元為B區(qū)間;5萬元以下為C區(qū)間。樣本中A區(qū)間的案件107件,B區(qū)間的案件17件,C區(qū)間的案件17件。如果把受賄罪的受賄數(shù)額,作為一個自變量x,把刑期作為因變量y進行統(tǒng)計分析檢測,就可以測定出它們之間是否存在線線關(guān)系。統(tǒng)計分析是資料分析中最重要和應(yīng)用最廣泛的定量分析方法。19世紀概率論引入統(tǒng)計學(xué)后,數(shù)理統(tǒng)計學(xué)開始形成,其主要作用在于,可對變量間的關(guān)系進行描述和深入分析,進而達到理論解釋。其方法是采用社會調(diào)查獲得社會現(xiàn)象資料,然后通過統(tǒng)計和控制手段去掉偶然因素影響,并將各個因素的作用進行分解,找到“凈作用”從而確定穩(wěn)定的、相關(guān)程度緊密的內(nèi)在聯(lián)系。②袁方主編:《社會研究方法教程》,北京大學(xué)出版社2013年版,第337～338頁。變量相關(guān)指兩個變量中一個變量發(fā)生變化另外一個變量也發(fā)生變化。③袁方主編:《社會研究方法教程》,北京大學(xué)出版社2013年版,第354頁。線線關(guān)系指一個變量分布成一條直線,另外一個變量也分布成一條直線,正向線線關(guān)系指一個變量增大時,另外一個變量也隨之增大。反向線線關(guān)系正好相反。測量變量之間線線關(guān)系的一個常用的指標(biāo)就是皮爾森(pearson)相關(guān)系數(shù),系數(shù)用r表示越接近1表明線線關(guān)系越高,越接近0表明線線關(guān)系越低,時表明沒有線線關(guān)系。①線線關(guān)系是指兩個變量的不同點分別分布在兩條直線上。r=其中x為檢測的自變量,y為檢測的因變量,自變量的平均值,y-因變量的平均值。②袁方主編:《社會研究方法教程》,北京大學(xué)出版社2013年版,第359頁。通過設(shè)定受賄數(shù)額為自變量x,刑期為因變量y,筆者根據(jù)A區(qū)間107對變量數(shù)據(jù)、B、C區(qū)間各17對變量數(shù)據(jù),并按照以上公式計算得出,A區(qū)間、B區(qū)間、C區(qū)間3個區(qū)間的皮爾森系數(shù)r分別為0.44、0.02、0.75,這一組皮爾森系數(shù)說明,受賄數(shù)額與刑期之間存在正向的線線關(guān)系,再根據(jù)r的三級劃分標(biāo)準(zhǔn):|r|＜0.4為低度線性相關(guān);0.4≤|r|＜0.7為顯著性相關(guān);0.7≤|r|＜1為高度線性相關(guān)?？傻贸鯟區(qū)間兩個變量存在高度的關(guān)系,A區(qū)間兩個變量存在緊密關(guān)系,B區(qū)間兩個變量存在低度關(guān)系。對于受賄數(shù)額與刑期這兩個變量之間,通過皮爾森系數(shù)考量存在線線關(guān)系,是否就說明他們之間存在引起與被引起關(guān)系呢?從統(tǒng)計學(xué)看,還需要進行回歸系數(shù)檢測,才能得出是否存在引起與被引起關(guān)系的結(jié)論。可對于這里具體研究的受賄罪來說,刑法第386條、第383條已經(jīng)明確規(guī)定受賄數(shù)額與刑期之間就是引起與被引起關(guān)系,或者說因果關(guān)系,法官本來就是在這種因果關(guān)系的前提下,把握應(yīng)用,而產(chǎn)生的具體關(guān)系形態(tài),因此沒有必要多此一舉進行回歸檢驗。這里需要分析解釋的是,為何A、B、C區(qū)間的線線關(guān)系程度不基本一致的原因問題,或者出現(xiàn)偏差的問題,因此需要進行更深層次的分析。這里先把影響量刑的“情節(jié)”因素暫時排除開來進行分析。③筆者這里不是不考量情節(jié)因素,而是為了方便在下文具體研究情節(jié)因素對量刑的問題。從刑法第383條的內(nèi)容可以清楚地看出受賄數(shù)額與刑期的關(guān)系:[100000～∞]=[10～無期徒刑](A);④為了便于后面的分析,筆者簡單劃分A、B、C三個區(qū)間。[50000～100000]=[7～15](B);[5000～50000]=[1～7](C)。從383條的立法原意考量,可以看出立法者對于受賄數(shù)額是以千元為單位進行考慮的,假如滿5千元為一個考量點來確定這個受賄數(shù)額的自變量,∞(無窮大)取1億元,那么A區(qū)間的自變考量數(shù)就有2萬個,以1萬元為考量點有1萬個,以10萬元為考量點也有1千個之多,而刑期按照常態(tài),⑤死刑除外。以月為單位計算,加無期徒刑和死刑只有62個因變量,由此可以得出自變考量與因變量之間形成一一對應(yīng)關(guān)系的困難。事實上從目前發(fā)生的案件受賄數(shù)額來看,有的已經(jīng)達到幾個億甚至上十億,自變量數(shù)則更大,而后者沒有變化,更是難形成一一對應(yīng)關(guān)系。為了解決這個對應(yīng)關(guān)系,前者只能通過擴大對受賄數(shù)額值來進行與刑期這個因變量的對應(yīng),而如何確定呢?目前司法過程中沒有這樣的規(guī)范,在沒有規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的條件下,法官就憑自己的個人經(jīng)驗進行估計,而估計的結(jié)果是,同樣的受賄數(shù)額,刑期差別卻相去甚遠,這正是受賄數(shù)額10萬元以上量刑不均的主要原因。①如果把情節(jié)一并考量則更為復(fù)雜,后文將論述這個問題。對于B區(qū)間以每5千元為一個自變量,其自變量有50個,因變量以月計算為120個,由此看仍不能形成一一對應(yīng)關(guān)系,存在刑期確定的相對困難。對于C區(qū)間同樣以上面的方法進行考察,受賄數(shù)額的自變量為45個,刑期因變量為72個,加上情節(jié)嚴重(7～10)的36個刑期因變量共計108個,同樣難成一一對應(yīng)關(guān)系。但相比較B、C區(qū)間的難度系數(shù)相對要小。這正是兩個變量之間線線關(guān)系,緊密或者疏離產(chǎn)生的根本原因,也是量刑不均的一個重要原因。刑法修正案(九)試圖改變這種現(xiàn)狀,通過設(shè)定不同時期受賄數(shù)額較大、巨大、特別巨大額度來解決幣額與幣值關(guān)系,從而達到刑法的穩(wěn)定性和公正性?？蓪τ谒痉ǘ?其A、B、C三個區(qū)間的受賄數(shù)額與刑期對應(yīng)關(guān)系的復(fù)雜性,仍然沒有改變,同時還因為增加了“較重、嚴重、特別嚴重”情節(jié)產(chǎn)生的刑格變化,從而還增加了法官量刑的主觀難度,還會產(chǎn)生出新的量刑不均問題。另外,對樣本而言還得解釋另外一個奇怪的現(xiàn)象,B、C區(qū)間與A區(qū)間比較,相對難度低,可以通過簡單調(diào)整受賄數(shù)額取值單位,縮小變量之間個數(shù)差別來相對滿足一一對應(yīng)關(guān)系,B區(qū)間的皮爾森系數(shù)應(yīng)當(dāng)比A區(qū)間系數(shù)大,可為何樣本的情況卻并非如此呢?這一點直觀圖表:A區(qū)間圖1(為了便于數(shù)字表示,將無期徒刑設(shè)定為20,死刑設(shè)定為30,受賄金額以萬元為單位),B區(qū)間圖2,C區(qū)間圖3(免于處罰以0表示),可以看得更清楚。

圖1 A區(qū)間刑期變化圖(20代表無期、30代表死刑,其余為實際刑期)

圖2 B區(qū)間刑期變化圖

圖3 C區(qū)間刑期變化圖

這個問題只能說明,影響量刑的還有另外的重要因素,這個因素就是量刑情節(jié),B區(qū)間因為樣本中的案件,從重或從輕、加重或減輕、甚至免除處罰的案件相對集中于樣本中,受到量刑情節(jié)因素的嚴重影響,受賄數(shù)額這個影響量刑的因素在這種特定的條件下沒起到主導(dǎo)宣告刑的作用。由此也可以看出,在特定量刑情節(jié)因素的影響下,宣告刑與受賄數(shù)額成比較弱小的關(guān)系。但也應(yīng)當(dāng)看到,量刑情節(jié)在特定情況下可以表面掩蓋受賄數(shù)額與刑期的法定關(guān)系,但是不能根本改變受賄數(shù)額與刑期之間應(yīng)有的線線關(guān)系?？闪啃糖楣?jié)因素對量刑而言仍然是重要的因素,是不能回避的問題。還需要作進一步展開研究。

(2)量刑情節(jié)缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)致刑罰不均。量刑情節(jié)是指定罪以外的,與行為人自身或其行為有客觀、緊密的聯(lián)系,能反映行為的社會危害性程度或行為人的人身危險性程度的事實。①張月滿:《論量刑程序》,山東大學(xué)出版社2011年,第13頁。量刑情節(jié)分為法定和酌定情節(jié),法定情節(jié)是刑法規(guī)定的情節(jié),酌定情節(jié)是根據(jù)刑事政策及司法實踐經(jīng)驗考慮的情節(jié),一般包括犯罪的時間、地點、動機、起因、對象、手段等,以及犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓、賠償和被害人的諒解程度等案外情節(jié)。①李杰:《量刑規(guī)范化視野下的量刑差異分析》,載《中國刑事法雜志》2013年第6期。對于量刑情節(jié)具體到受賄罪中,有時間、地點、動機、起因、對象、手段、次數(shù)、犯罪前后的表現(xiàn)等,具體形態(tài)表現(xiàn)為受賄行為發(fā)生的時間、地點;受賄行為產(chǎn)生的動機、起因;受賄為他人謀利的方法、手段;犯罪前的表現(xiàn)包括對社會有貢獻的嘉獎情況或者有損害社會行為被法律紀律處罰情況;犯罪后的表現(xiàn)分為自首、立功、退贓、坦白、不認罪、轉(zhuǎn)移隱藏贓款贓物、毀滅證據(jù)等。首先,對于法定量刑情節(jié)雖然不多,但是酌定情節(jié)卻難以一一列舉,這就導(dǎo)致法官量刑時,主觀隨意性比較大而產(chǎn)生量刑偏差;其次是對于法定量刑情節(jié)的從重、加重、從輕、減輕、免除處罰幅度標(biāo)準(zhǔn)模糊或缺乏也導(dǎo)致了法官對量刑情節(jié)考量的主觀色彩濃厚;最后是一個具體的受賄犯罪案件,往往不是以一個單一的量刑情節(jié)出現(xiàn),而是多種多樣量刑情節(jié)的疊加,對于疊加的量刑情節(jié),如何把握從重、加重、從輕、減輕幅度更是困難,更是缺乏量化標(biāo)準(zhǔn)。雖然最高人民法院2013年再次修定了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》,但是由于沒有將受賄罪納入其中,因此到目前為止,是沒有受賄罪量刑情節(jié)適用的規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)的。法官憑借自己的個人經(jīng)驗,用“估計”的主觀方法進行判斷,其量刑肯定會產(chǎn)生不同程度的偏差,甚至產(chǎn)生嚴重的偏差。這里借B區(qū)間的幾個樣本案例補證(1)李某甲于2010年至2012年3次受賄共計9萬元,犯罪后自首、退贓,判處有期徒刑3年緩5年。(2)李某乙2013年1次受賄6萬元,犯罪后自首、退贓,判處有期徒刑1年6個月。(3)岳某2011年3次受賄共計9.2萬元,犯罪后自首,判處有期徒刑4年。(4)戴某2012年至2013年6次受賄共計7.89萬元,犯罪后自首,判處有期徒刑3年。②參見(2014)寧刑終字第10號、(2014)川刑終字第99號、(2015)鄂黃石中刑終字第00022號、(2014)西中二刑終字第00067號判決書。第(1)(2)兩個案件,前案的責(zé)任刑比后案重,情節(jié)上看后案相對輕,可結(jié)果是后案量刑相對前案重,后案為實刑,前案為緩刑。問題就在法官對量刑情節(jié)主觀把握的偏差上。并且自首這個情節(jié),減輕幅度達到了責(zé)任刑的60%以上,情節(jié)成了法官隨意調(diào)整起點刑的隨手開關(guān),這不能不說是量刑情節(jié)缺乏量化標(biāo)準(zhǔn),而產(chǎn)生的量刑不均弊端。

除以上兩個主要因素由于法官缺乏統(tǒng)一考量標(biāo)準(zhǔn),法官隨意取舍,導(dǎo)致受賄罪量刑不均外,還有司法的外部與內(nèi)部行政化體制、社會文化環(huán)境、個別法官的腐敗等多種多樣的因素?？蛇@些因素有的具有從屬性,大多是處于次要地位的,并在司法體制改革漸漸向前推進的背景下,會漸漸淡出量刑視野,不成其為原因,或者說是很小的原因。為此筆者在這里不再對此進行深入的探討,而只就這兩個主要影響的因素如何規(guī)范,尋求解決路徑。

三、借鑒與比較:可接受的量刑范式

受賄罪與其他罪雖然在性質(zhì)上有區(qū)別,但是在量刑上,也有方法上的類比性,可以從域內(nèi)外的其他量刑方法上,尋求一些共同元素,尋找出可借鑒的量刑規(guī)律。

(一)制約量刑恣意的各方路徑。法官的自由裁量權(quán),不是漫無邊際的自由,恣意妄為的自由,而是以法律為邊界的自由,以公平正義為價值取向的自由,不公平,不正義的自由應(yīng)當(dāng)受到限制。美國的量刑規(guī)范化改革,始于20世紀70年代早期,由國會推動,委托量刑委員會起草量刑規(guī)范。量刑委員會在研究美國法律的基礎(chǔ)上,進行了大量的案件實證研究,后于1987年4月3日將《聯(lián)幫量刑指南》初稿交國會審議,同年11月1日通過生效。①李韌夫、陸凌:《<聯(lián)幫量刑指南>之于美國確定刑改革》,載《中南民族大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。指南分為一般原則、18類罪、量刑程序等八部分。指南以縱數(shù)軸代表犯罪行為A、B、C、D四個區(qū)域43個等級,橫數(shù)軸代表罪犯犯罪史6個等級,交叉為量刑格,每個格有0—6個月區(qū)間范圍,運用時從縱向確定犯罪級數(shù),橫向確定罪犯得分等級交叉點即為刑期,有特殊加重或減輕情節(jié)可偏離指南,但是必須進行書面解釋。②李韌夫、陸凌:《<聯(lián)幫量刑指南>之于美國確定刑改革》,載《中南民族大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。美國量刑指南一開始就因為三權(quán)分離的價值觀阻卻,受到法官心里上的拒絕,結(jié)果是由開始的剛性變成了后來的柔性指南,盡管數(shù)據(jù)顯示合符量刑指南的案件有所下降,可到2012年合符指南的案件仍然占52.4%,這說明美國法官漸漸有了從量刑恣意到尋求均衡的觀念轉(zhuǎn)變,從個人經(jīng)驗自由到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的心里自覺。英國是通過程序法來制約量刑恣意,其主要方法是將定罪程序與量刑程序進行分離,量刑作為一個獨立的審判程序,其主要解決量刑的情節(jié)事實,這個階段遵循的原則是有利于被告人的原則,證明標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別對待,被告人證明自己情節(jié)輕微,以民事的優(yōu)勢規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn),而對控方提出的被告人從重、加重等情節(jié)事實則采用“排除合理懷疑”為標(biāo)準(zhǔn),③See Richard may&Steven powles,Criminal Evidence(5th edition),Sweet&Maxwell,2004,p.75。由此可以看出英國司法是將量刑問題納入審判公開的內(nèi)容,并通過控辯雙方對抗,限制法官量刑自由度來實現(xiàn)量刑的正當(dāng)性。我國臺灣地區(qū)是將量刑原則及方法納入刑法內(nèi)容,來規(guī)范法官的量刑,臺灣刑法57條規(guī)定“科刑時應(yīng)以行為人之責(zé)任為基礎(chǔ)……一犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激?！?、犯罪所生之危險或損害……”,第58條、第67條、第68條、第69條、第70條還具體規(guī)定了罰金、加重等具體量刑情節(jié)適用方法。其具體做法是“法定刑—處斷刑—宣告刑”,法官根據(jù)犯罪行為的責(zé)任對法定刑進行修正得出處斷刑,后根據(jù)量刑情節(jié)對處斷刑進行調(diào)整,最后得出宣告刑。①皮勇、劉勝超:《海峽兩岸量刑規(guī)定比較研究》,載《武漢大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。

(二)規(guī)范受賄罪量刑可以借鑒已有的成果。美國的量刑指南,通過“橫數(shù)軸代表罪犯犯罪史6個等級,交叉為量刑格,每個格有0～6個月區(qū)間范圍,運用時從縱向確定犯罪級數(shù),橫向確定罪犯得分等級交叉點即為刑期?！边@個變量關(guān)系確定刑量方法,讓法官很容易尋找到一個具體的犯罪的刑量,完全可以改造用于受賄罪量刑中去。臺灣地區(qū)的情節(jié)歸類方法也不乏一種規(guī)范情節(jié)的考量好方法。我國《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》,②詳見《最高人民法院關(guān)于常見犯罪量刑的指導(dǎo)意見》(2017年4月1日實施)。雖然沒有將受賄罪納入其中,但是里面的一些行之有效的方法仍然可以用于受賄罪量刑規(guī)范化中去,只是就文本中的不足應(yīng)進行必要的檢討。這里就2017年量刑指南文本本身的不足,進行必要的分析。第一,從文本的4個原則上看,首要原則“量刑應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)……”是對刑法第61條的復(fù)制,仍然是抽象的復(fù)制,并無具體的細化展開,不如臺灣刑法57條具體,對于法官來說,存在理解把握困難;第二,“量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重,……做到罪責(zé)刑相適應(yīng),實現(xiàn)處罰與預(yù)防犯罪的目的”這一原則存在邏輯錯誤,前面部分屬于責(zé)任刑,責(zé)任刑是以責(zé)任主義理論為基礎(chǔ)的,而責(zé)任主義的基礎(chǔ)在報應(yīng)主義,即有多少罪量就承擔(dān)多少罪責(zé),而后面部分說的是預(yù)防,主要在特殊預(yù)防,預(yù)防是以被告人的人身危險大小來決定的,對于宣告刑具有調(diào)節(jié)功能,兩者不是引起與被引起關(guān)系,而是并列的主次關(guān)系,兩者的結(jié)合決定被告人宣告刑的大小。對此問題陳興良教授論述道:“報應(yīng)與功利是具有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系的,因為兩者的根據(jù)是共存的。報應(yīng)觀念與功利觀念分別代表特定社會的公正要求,價值尺度,兩者統(tǒng)一于統(tǒng)治階級的意志中,我們既不能排斥報應(yīng)追求不公正的功利,也不能否定功利追求無價值的報應(yīng)。應(yīng)當(dāng)把兩者統(tǒng)一起來。”③陳興良:《刑法哲學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第550～551頁。第三,后兩個原則屬于刑法謙抑及一般預(yù)防原則。很多學(xué)者經(jīng)過不同時期打擊犯罪的力度與犯罪率關(guān)系的研究,表明一般預(yù)防的作用十分有限。筆者認為把一般預(yù)防納入量刑原則,并根據(jù)不同時期形勢需要確定嚴和寬的問題,有刑罰的工具主義色彩之嫌,把犯罪分子作為教育工具,警示其他人,有不妥之處?！叭说淖饑兰确菄?也不是由法律制度所創(chuàng)造并授予的,它所依賴的是人自身的主體性,所以,尊嚴是每一個人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,并且優(yōu)先于國家法律所規(guī)定的權(quán)利?！说淖饑罉?gòu)成了一個法治國家憲法的‘立法原則’。尊重和維護人的尊嚴對任何國家行為,立法、司法、執(zhí)行機構(gòu)均是一種約束。”①轉(zhuǎn)引自張明楷:《論預(yù)防刑的裁量》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。喬治·恩德勒等:《經(jīng)濟倫理學(xué)大辭典》,王淼洋等譯,上海人民出版社2001年版,第324～325頁。因此會引發(fā)量刑在不同時期的畸輕畸重問題,影響刑法的正當(dāng)性。對于量刑方法:確定量刑起點—基準(zhǔn)刑—調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑—宣告刑。其方法路徑有一定的合理性及科學(xué)性,但是也應(yīng)當(dāng)看到在通過量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑時,正向相加與逆向相減,應(yīng)當(dāng)有一個限制,否則會出現(xiàn)匪夷所思的量刑結(jié)果,同時對于責(zé)任刑與預(yù)防刑應(yīng)當(dāng)進行性質(zhì)考量與關(guān)系考量,不能并駕齊驅(qū)以形式作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。只要這樣才能達到罪刑均衡的刑法目的。刑法第5條“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”,在具體案件中如何把握這個原則呢?已有學(xué)者作了具體闡述,“刑罰均衡應(yīng)該是在確定犯罪與刑罰的關(guān)系的時候,以報應(yīng)為主,適當(dāng)?shù)丶骖櫣?這就是我國刑法中的刑罰均衡原則的理論基礎(chǔ)”。②陳興良:《刑法哲學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第551頁。由此應(yīng)當(dāng)將量刑情節(jié)適當(dāng)進行性質(zhì)劃分,以報應(yīng)刑為主對預(yù)防刑進行限制,才能實現(xiàn)刑罰均衡,做到罰當(dāng)其罪的目的。

研究普遍的量刑方法是為研究特殊犯罪的量刑尋求方法論的指引。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》,雖然只將15種常見犯罪納入其中,并將受賄罪排除在外,可并不影響它的方法論價值所在。筆者認為,最高法院探索出的在量刑原則指導(dǎo)下,通過確定基準(zhǔn)刑—情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑—宣告刑,這種方法對于沒有納入其中的其他犯罪量刑,仍然具有實用意義。筆者正是移植這個方法,并借鑒美國量刑的分類分級法,同時根據(jù)受賄罪數(shù)額這個特點引入數(shù)理方法,進行下文的受賄罪量刑的模板型構(gòu)。

四、范式:受賄罪量刑要素組合構(gòu)成的量刑模板

決定受賄罪量刑的兩個主要因素現(xiàn)行刑法已規(guī)定得十分明確,即受賄數(shù)額及量刑情節(jié),如何具體把握受賄數(shù)額,量刑情節(jié)與刑期之間的關(guān)系,是受賄罪量刑規(guī)范的關(guān)鍵,筆者通過上文的分析,提出以下具體的量刑建議范式。

(一)分別用線線函數(shù)法及平均增量法確定不同刑格間的基準(zhǔn)刑。上文已經(jīng)通過實證及法律文本研究,得出受賄罪的刑期與受賄數(shù)額存在緊密的正向的線線關(guān)系,同時又由于兩個變量之間存在引起與被引起關(guān)系,因此他們之間的線線關(guān)系即線線函數(shù)關(guān)系。到底存在怎樣具體的線線函數(shù)關(guān)系呢?可以進行統(tǒng)計學(xué)分析和計算,其表達式為y=a+bx,其中y為基準(zhǔn)刑期,x為受賄數(shù)額,a和b為待定系數(shù),如何確定待定系數(shù),得進行一元回歸方程計算,具體的計算公式為b為和的數(shù)理符號x為x平均值,y為y平均值)。這個公式從樣本考量最適合用的區(qū)間為C區(qū)間(即受賄數(shù)額在5萬元以下),因為其因變量與自變量之間的皮爾森系數(shù)最大,已經(jīng)達到0.75,由此證明里面存在一個確定的線線函數(shù)關(guān)系。筆者通過樣本數(shù)據(jù)并根據(jù)上面的公式計算得出b=0.85,a=-0.82。由此可以得出基準(zhǔn)刑與受賄數(shù)額之間的線線函數(shù)關(guān)系y=0.85x-0.82,表面看函數(shù)關(guān)系存在問題,為了進一步進行檢驗,假如李某受賄1萬元,根據(jù)公式得出基準(zhǔn)刑為0.03,這個和現(xiàn)實有距離,因為有期徒刑一般為6個月以上,因此對a進行調(diào)整,增加0.5(a在一元函數(shù)中,也稱為截距,屬于常數(shù),其變化不影響函數(shù)關(guān)系,只是表示直線位置的平行向上移動)。函數(shù)關(guān)系調(diào)整為y=0.85x-0.32,現(xiàn)在這個公式還需要檢驗,假如受賄為0.5萬元,計算結(jié)果為0.1年,這是比較合符現(xiàn)實的,從現(xiàn)實情況看沒有特別嚴重情節(jié),一般都進行了免除處罰或者因為情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處。還可以再檢驗,假如受賄2萬元,計算結(jié)果1.38年,也合符實際,為此可以確定,受賄數(shù)額在5萬元以下的,基準(zhǔn)刑可以由y=0.85x-0.32這個統(tǒng)計學(xué)數(shù)理公式計算得出。從A、B區(qū)間的皮爾森系數(shù)可以看出,變量之間沒有達到高度的線線關(guān)系,但并不是不存在固有的高度線線函數(shù)關(guān)系,而是因為量刑情節(jié)的影響,樣本案件沒有真實的反應(yīng)出這種變化關(guān)系而已,這一點從上面的圖表一、圖表二可以直觀觀察到。筆者認為通過起點刑加平均增量刑的方法確定基準(zhǔn)刑數(shù)理公式相對比較合理一些。其表達式為y=c+d(x-e)(其中c為該刑罰格次的起點刑,d為此樣本增加刑量的平均值,y為基準(zhǔn)刑期,x為受賄數(shù)額其中表示x的和,表示y的和,為n為樣本個數(shù),e為起點受賄數(shù)額)。結(jié)合A區(qū)間107個樣本數(shù)據(jù),通過計算得出d=0.0034,由此受賄數(shù)額在10萬元以上的可以通過y=10+0.0034(x-10)確定基準(zhǔn)刑(x為受賄數(shù)額,以萬元為單位)。從這個公式可以考量出受賄數(shù)額在一般情節(jié)下,受賄數(shù)額達到1500萬元,可以考慮適用無期徒刑,與實際情況基本相符,對于以下的有期徒刑也可以根據(jù)實際情況進行適當(dāng)調(diào)整,必定這只是作為實證的統(tǒng)計學(xué)方法得出的結(jié)論。B區(qū)間仍然可用計算公式y(tǒng)=c+d(x-e)計算,但是在確定d時,由于樣本因情節(jié)的掩蓋,沒有真實反映增量刑情況,無法通過樣本數(shù)據(jù)求出,但是可以通過刑法第383條第(2)項確定,通過這項規(guī)定可以明確得到受賄數(shù)額增量為5萬元,而在一般情節(jié)下刑期最高增加到10年,從起點的7年開始增加刑為3年,平均增加值為0.6,很快就可以得出刑期與受賄數(shù)額的計算公式:y=7+0.6(x-5)(x系受賄數(shù)額,以萬元為單位)。①B區(qū)間與A區(qū)間存在一個交叉關(guān)系,表面看最高刑可以達到15年,其實結(jié)合A區(qū)間可以看出,10～15年是因為情節(jié)嚴重考量的從重刑期。綜上所述A、B、C三區(qū)間的基準(zhǔn)刑計算公式分別為y=10+0.0034(x-10)、y=7+0.6(x-5)、y=0.85x-0.32。刑法修正案(九)44條有關(guān)383條修改后,其A區(qū)間的基準(zhǔn)刑計算公式可改變?yōu)閥=10+0.0034(x-特別巨大數(shù)額);B區(qū)間為額;C區(qū)間為

(二)將量刑情節(jié)進行分級來調(diào)整基準(zhǔn)刑。量刑情節(jié)是確定宣告刑的重要因素,從現(xiàn)實的情況看,有定性標(biāo)準(zhǔn),而缺乏定量的標(biāo)準(zhǔn),因此法官在適用時千差萬別,導(dǎo)致差別明顯,因此必須進行規(guī)范。筆者認為規(guī)范的方法可采用分級確定法,也就是從實際案件出發(fā),將量刑情節(jié)分為兩個類別,一是從重、加重類,二是從輕、減輕、免除處罰類,每一個類別又分若干級別,每一個級別對應(yīng)相對刑量,后與基準(zhǔn)刑疊加確定擬定的宣告刑。具體方法如下:從重加重從輕減輕量刑表1、表2:

表1

表2

對于具有正反向量刑情節(jié)的被告人,合并增減計算后確定刑量。量刑情節(jié)在具體不同的案件中,很多是不能一一列舉的,特別是酌定情節(jié),每一個被告人都有不同的情況,法官可以憑借經(jīng)驗,在5%左右幅度內(nèi)進行適當(dāng)調(diào)整。可基本相同的情節(jié)應(yīng)當(dāng)把握統(tǒng)一的標(biāo)尺,對于表中“備注”的可免除刑罰問題,是否最后決定免除,以犯罪分子個人的人身危險性大小即再犯可能性大小來決定,對犯罪分子個人的人身危險性大小要進行科學(xué)評估,法官不是用直覺,而是綜合案件全部情節(jié)事實,犯罪前的一些表現(xiàn)情況,甚至個人環(huán)境狀態(tài)進行科學(xué)有效評估后決定。對于納入量刑的情節(jié)事實,應(yīng)當(dāng)通過審理后確定,不能憑法官主觀的印象,用心里感覺決定情節(jié)的有無、多少,對于審理量刑情節(jié)事實證據(jù),法官可以根據(jù)案件情況進行舉證責(zé)任分配,證明標(biāo)準(zhǔn)可借鑒英國在刑事程序上的規(guī)范,以控方為主,以辯方為輔,證明從重、加重的情節(jié)以排除合理懷疑為標(biāo)準(zhǔn),對從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)以優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)。筆者在這里需要對表中說明的是,為什么從重、加重或者從輕、減輕增加刑量最高控制在30%的法律依據(jù)問題,從刑法第383條第(2)項、第(3)項的規(guī)定可以看到,情節(jié)嚴重增加的刑期比例5/15、3/10,由此看出立法者的意思就是要求法官把有期徒刑最高控制在30%,從輕、減輕的幅度雖然立法者沒有在這里明確表達,但是從權(quán)利與義務(wù)的相當(dāng)原則考量,也應(yīng)控制在30%,這樣具有對等性和正當(dāng)性。為了適應(yīng)刑法修正案(九)的變化,表四中,1級情節(jié)可以認定為特別嚴重情節(jié);2級情節(jié)可以認定為嚴重情節(jié);3級和4級情節(jié)可以認定為較重情節(jié);5級和6級為一般情節(jié)。并可以根據(jù)情節(jié)單獨確定刑罰格次起點,考量受賄數(shù)額確定基準(zhǔn)刑期,再考量從輕、減輕、免除情節(jié)確定宣告刑。

(三)附加刑適用應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一在刑法的規(guī)范之下。是否適用附加刑,如何適用附加刑,應(yīng)當(dāng)從全案情況進行考量。第一應(yīng)當(dāng)考量的是主刑的大小,主刑大則附加刑大,主刑小則附加刑小。第二應(yīng)當(dāng)考量的是犯罪所獲得的利益大小,獲利越多附加刑大,反之亦然。要防止犯罪分子以個人失去自由為代價,換來其家庭成員和親朋好友一代人,甚至幾代人的安逸享樂的違法目的實現(xiàn)。對于資格刑,剝奪政治權(quán)利的問題,應(yīng)當(dāng)以刑能治罪為原則,不能不區(qū)分主體狀況,隨意適用資格刑,如有的犯罪分子,已經(jīng)是七老八十的人,如果不是無期徒刑、死刑等法律明確規(guī)定必須剝奪政治權(quán)利的外,完全沒有適用資格刑的必要,因為服刑期滿后,即使其有獲得公職人員的愿望,可也因為有其他法律規(guī)定無獲得的可能性。因此沒有必要多此一舉,適用資格刑。當(dāng)然對于那些比較年輕的犯罪分子,而政治資源又豐富,為防止其政治上的再投機,適當(dāng)考慮資格刑的適用也并無不妥。要準(zhǔn)確把握資格刑的適用,關(guān)鍵在于對犯罪分子人身危險性科學(xué)的評估,科學(xué)評估的依據(jù)是對犯罪分子的工作經(jīng)歷、工作態(tài)度、群眾反映、政治態(tài)度、政治表現(xiàn)的一些事實,進行具體分析,得出一個適用的法律理由,而不是憑借法官個人偏好,進行恣意裁判。

(四)把情節(jié)調(diào)整后的基準(zhǔn)刑再入量刑原則考量確定宣告刑。我國刑法的量刑原則是罪行法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、寬嚴相濟原則。第一是全面準(zhǔn)確理解把握量刑原則。在量刑過程中,罪行法定原則主要體現(xiàn)為,刑罰由法律規(guī)定,包括幅度范圍,格次高低。罪刑相適應(yīng)原則,“一方面是指刑罰與已然的犯罪的社會危害性程度相適應(yīng),一方面是指刑罰與未然的犯罪可能性大小相適應(yīng)”。①陳興良:《刑法哲學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第553頁。這里未然的犯罪,包括犯罪分子再次犯罪的可能性,及初犯可能性,初犯可能性是指,對社會上的類似情況的不穩(wěn)定分子犯罪的可能性。對于這個問題,世界著名刑法學(xué)家貝卡利亞有著精辟的論述,“刑法的惡果大于犯罪所帶來的好處,刑罰就可以收到它的效果”。②[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑法》,黃鳳譯,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第42頁。寬嚴相濟原則,是指寬與嚴適當(dāng),該寬則寬,該嚴則嚴,嚴與寬不是法官主觀愿望,而是因為犯罪事實,犯罪的量刑情節(jié),同時考量一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系。第二是對照檢測。將情節(jié)調(diào)整后的基準(zhǔn)刑,與上面的量刑原則一一對照,看是否與每一個原則相符合,是否存在沖突,對于有沖突的地方應(yīng)當(dāng)進行修正。第三是適當(dāng)修正情節(jié)調(diào)整后的基準(zhǔn)刑得出宣告刑。對于完全符合量刑原則的,以情節(jié)調(diào)整的基準(zhǔn)刑為宣告刑。對于與量刑原則發(fā)生沖突的,首先檢查錯誤的原因,看是否是邏輯推理的錯誤,還是計算上的問題,如果是邏輯推理的問題,重新計算后,看是否符合,如果重新計算后符合量刑原則了,就此確定宣告刑。如果通過檢查邏輯推理無問題,再檢查量刑情節(jié)中的增減刑量,并適當(dāng)進行調(diào)整,這樣都不能解決問題,再考量基準(zhǔn)刑的平衡,直到完全符合量刑原則,最后確定宣告刑。