靳淑軍

山西晉城無煙煤礦業(yè)集團有限責(zé)任公司法律事務(wù)部

A國企盈利水平一直處于山西省煤企前列，2006年，該國企為進一步延伸產(chǎn)業(yè)鏈，拓寬內(nèi)涵路，把企業(yè)做大做強，經(jīng)過充分調(diào)研和科學(xué)部署，制定了對煤化工企業(yè)戰(zhàn)略并購的工作方案，開始著手并購一批煤化工企業(yè)，全力打造百年企業(yè)、能源旗艦。

一、并購中的問題

在并購B公司時，需要解決的焦點問題是：

(一)如何處理好國企與民企合作中權(quán)利義務(wù)平衡問題，在實現(xiàn)企業(yè)擴張的同時，也考慮到民營企業(yè)的正當(dāng)訴求和合作底限；

(二)如何通過談判合理安排股權(quán)結(jié)構(gòu)，

(三)如何在權(quán)利平衡中改造公司治理模式；

(四)如何實現(xiàn)對B公司的財務(wù)監(jiān)督，充分保障A國企的利益。

二、處理策略

(一)被并購企業(yè)的優(yōu)勢劣勢分析

B化工公司位于安徽省某市的東郊，2002年以來，在當(dāng)?shù)卣闹С窒?，該公司深化改革，通過兩次改制，實現(xiàn)了國有資產(chǎn)的有序退出，采取吸納經(jīng)營管理層及職工入股辦法，將企業(yè)改制為完全民營化的有限責(zé)任公司。通過A國企前期可行性調(diào)研、法律盡職調(diào)查和協(xié)商談判等途徑，了解到并購B公司具有以下優(yōu)勢：(1)并購成本相對較低。B公司的生產(chǎn)規(guī)模和效益在一定程度上都處于行業(yè)較為先進的層面，在A國企出資額上，也有較大彈性，因此，對B的并購對于實行低成本擴張，是難得的戰(zhàn)略機遇，具有重要的現(xiàn)實意義。(2)區(qū)位優(yōu)勢比較明顯。B公司地處安徽省，而安徽作為農(nóng)業(yè)大省，對于化肥的需求非常明顯；同時，在化工方面，安徽臨近長三角經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，區(qū)位優(yōu)勢非常明顯。(3)B公司技術(shù)裝備與周邊同類企業(yè)相比，相當(dāng)一部分裝備技術(shù)非常先進，這些是B公司的優(yōu)勢，B公司劣勢是部分生產(chǎn)設(shè)備老化，設(shè)備維修更新不到位，存在安全隱患等問題。

鑒于B公司具有以上優(yōu)勢，公司合法存續(xù)且運轉(zhuǎn)良好，公司經(jīng)營層不僅具備一定的管理水平且具備合作的精神，A國企決定對B公司進行并購。

(二)并購方案分析

為了解決以上并購問題，A國企采取了相對控股(35%)、擁有51%的表決權(quán)、董事會占多數(shù)、派駐財務(wù)總監(jiān)等并購標(biāo)準(zhǔn)，制定了兩種方案：

第一種方案，對B公司增資擴股：(1)依據(jù)B公司現(xiàn)在的注冊資本額進行增資擴股。(2)以財務(wù)審計和資產(chǎn)評估為依據(jù)，確定增資額度進行增資。不足之處是，需要A國企投入較大的資金，資金負(fù)擔(dān)比較重。

第二種方案，股權(quán)轉(zhuǎn)讓：(1)受讓現(xiàn)有部分股東的股權(quán)。(2)或等比例受讓現(xiàn)有全體股東的部分股權(quán)。不足之處是，B公司因改制以來，效益較好，職工分紅較多，且投入的資金歸出讓股權(quán)的股東所有，公司的資本并不無增加，不利于公司今后發(fā)展。

(三)方案的選擇

經(jīng)過利益權(quán)衡和充分協(xié)商，A國企決定采取增資擴股的形式實現(xiàn)對B公司的并購。具體措施為：

1.規(guī)范操作，完成增資擴股和改造公司治理結(jié)構(gòu)。

(1)在審計評估基礎(chǔ)上，經(jīng)多次談判最終確定A國企的出資額為9360萬元。

(2)確定股權(quán)結(jié)構(gòu)為，A國企占增資后公司注冊資本的35%；原8名自然人股東出資占65%。

(3)表決權(quán)委托。其中B化工的八名自然人股東同意在A國企持有B化工35%股權(quán)期間，按相同比例將其占公司表決權(quán)總數(shù)百分之十六的表決權(quán)，無條件并不可撤銷地委托A國企按自己意志行使。A國企取得51%的表決權(quán)。

(4)改造公司治理結(jié)構(gòu)。董事會由七名董事組成，A國企占四名，原八名自然人股東推薦三名，董事會設(shè)董事長一人，由原股東推薦的董事?lián)?，副董事長一人，由A國企推薦的董事?lián)?，董事長為公司的法定代表人。監(jiān)事會由三名監(jiān)事組成，分別由A國企推薦一名、原股東推薦一名，公司職工代表大會民主選舉一名監(jiān)事。監(jiān)事會設(shè)監(jiān)事會主席一名，由A國企推薦的監(jiān)事?lián)巍?/p>

(5)派駐財務(wù)總監(jiān)，對B公司財務(wù)進行監(jiān)管，保證A國企的合法權(quán)益。

2.通過增資協(xié)議和修改公司章程，確定表決權(quán)委托，保證雙方合作的持續(xù)穩(wěn)定。

用以下條款約束和保障表決權(quán)委托的穩(wěn)定：

(1)在A國企持有B化工35%股權(quán)的期間內(nèi)，原八名自然人股東按等比例將其占股東會百分之十六的表決權(quán)，無條件、不可撤銷地委托A國企按自己的意志行使，A國企擁有51%的表決權(quán)。

(2)協(xié)議約定的委托關(guān)系的成立是協(xié)議得以生效的必備條件之一。若原股東中任何一人在A國企持有B公司35%股權(quán)的期間內(nèi)以任何理由或原因提出解除該項委托時，屬于原股東的根本違約行為，并引起以下法律后果：①原股東或違約的自然人股東應(yīng)于委托解除之日起五日內(nèi)向A國企支付違約金，金額為本次增資金額的千分之一；八名自然人股東相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任； ②若出現(xiàn)本協(xié)議所述的表決權(quán)委托關(guān)系全部或部分解除，一經(jīng)A國企提出解散B化工的要求，B化工立即終止，進入解散清算程序，并由違約方承擔(dān)由此引起的所有股東的全部直接的和間接的損失。但是若原八名自然人股東或任一自然人股東違約撤銷委托，而其他股東補充委托仍使甲方所得受托表決權(quán)達到上述比例以上并經(jīng)A國企同意的，B公司可不進入解散清算程序。

三、本次并購的借鑒意義

(一)公司法對有限公司的規(guī)定側(cè)重于人合性和意思自治，在不違反公司法強制性規(guī)定的前提下，股東可以通過自由約定達到權(quán)利與義務(wù)平衡的目的。在本案例中，A國企通過增資協(xié)議和公司章程的約定，出資百分之三十五，享有百分之五十一的表決權(quán)，既達到了A國企向下游產(chǎn)業(yè)鏈擴展的目的，又照顧了B公司原股東的利益，是一次比較成功的并購案例，可供今后國企與民營企業(yè)合作借鑒。

(二)股權(quán)與表決權(quán)分離，有利于實現(xiàn)企業(yè)決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)、分紅權(quán)的分離和相互制約，建議在不同文化，不同理念，不同追求的合作方之間可以采用這一形式以達到企業(yè)做大做強的目的。

(三)在國企與民企合作過程中，如果出現(xiàn)受讓股權(quán)不易達成一致意見的時候，采用增資擴股的方式，既可達到增加公司資本的目的，又能實現(xiàn)成功并購。