李敬昌

（廈門大學南海研究院，福建夏門361005）

《聯(lián)合國海洋法公約》附件七所建立仲裁庭之管轄權探析
——以藍鰭金槍魚案為視角

李敬昌

（廈門大學南海研究院，福建夏門361005）

1999年7月15日澳大利亞、新西蘭因對日本所實施的藍鰭金槍魚的實驗性捕撈計劃產(chǎn)生爭議，依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第287條第5款及附件七向日本提起單邊強制仲裁。仲裁庭最終在國際投資爭端解決中心（ICSID）的框架內(nèi)組成。雙方關于該仲裁庭是否對本案具有管轄權產(chǎn)生以下爭議：該爭端是否為法律爭端、《南方藍鰭金槍魚養(yǎng)護公約》中的爭端解決機制是否已經(jīng)排除1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中的爭端解決機制、后法是否優(yōu)于前法等。該案仲裁庭關于“單邊強制仲裁”的評論對中菲南海仲裁案的管轄權來講亦具有重要意義。

管轄權；法律爭端；單邊強制仲裁

一、案件簡介

案件背景：藍鰭金槍魚生活在南半球的海洋中，具有巨大的經(jīng)濟價值。20世紀50年代，有關國家開始大量捕撈藍鰭金槍魚。20世紀60年代的捕撈量為8萬噸／年。20世紀80年代以后其數(shù)量開始大幅下降，因而在此種情況下，作為藍鰭金槍魚的重要捕撈國日本、新西蘭、澳大利亞三方開始在藍鰭金槍魚的捕撈方面進行合作（但捕撈藍鰭金槍魚的國家并不限于該三國，還有韓國、菲律賓和我國臺灣地區(qū)等）。1985年三方達成協(xié)議將每年的總捕撈量限制在38650噸。1993年5月10日三方締結CCSBT并開放簽署，1994年5月20日生效。在1994年依據(jù)該公約成立的委員會第一次會議上，三方達成了TAC（total allowable catch，11750噸／年）以及國別分配量（日本6065噸，澳大利亞5265噸，新西蘭420噸）。但在1998年，委員會未能達成新的TAC，因此三方?jīng)Q定繼續(xù)使用1994年的TAC。

案件經(jīng)過：從爭端產(chǎn)生之經(jīng)過來看，爭端產(chǎn)生于日本1998年單方面之實驗性捕魚（EFP），從而在1994年TAC的基礎上增加藍鰭金槍魚的捕撈量，澳大利亞和新西蘭認為日本的此一單方行為不利于對藍鰭金槍魚的養(yǎng)護，并違反了CCSBT和UNCLOS的規(guī)定，而日本則表示其是為了增加對藍鰭金槍魚數(shù)量的確定性。而在頻繁外交照會的過程中，當日本面對澳新提出的依據(jù)UNCLOS進行強制性仲裁的主張時，主張依據(jù)CCSBT進行仲裁并改變其實驗性捕魚的計劃。澳大利亞和新西蘭同意了日本的主張，但最終并沒有在依據(jù)CCSBT的仲裁上達成一致，并最終，澳大利亞和新西蘭認為日本堅持實施實驗性捕魚計劃的行為代表其拒絕進行調(diào)解，進而依據(jù)UNCLOS第287條第5款提起附件七之強制仲裁。澳大利亞和新西蘭在向日本提起強制仲裁的同時向ITLOS依據(jù)UNCLOS第290條第5款申請了臨時措施。澳大利亞和新西蘭指定了一名仲裁員，日本指定了一名仲裁員，后共同指定了3名仲裁員，選擇“國際投資爭端解決中心（ICSID）”作為仲裁機構，仲裁地為世界銀行總部華盛頓。

案件意義：本案是依據(jù)UNCLOS附件七提起強制仲裁的第一起案件，同時也是關于單邊強制仲裁的典型案件。不僅如此，該案件還關系到UNCLOS這一框架性、普遍性國際公約與其履行協(xié)議之間關系的問題，尤其是其爭端解決機制的關系。而作為依據(jù)UNCLOS爭端解決機制條款提起的第一起案件，其先例的意義不言而喻。盡管仲裁庭最終認為其沒有管轄權，但其關于UNCLOS的解釋仍有值得贊賞之處，雖然關于UNCLOS和CCSBT之間關系的處理充滿爭議。

二、澳新之觀點

（一）符合UNCLOS強制爭端解決管轄權之要要求

1.是法律爭端而非僅是科學爭端

首先對于是否存在爭端是顯而易見的，從澳新和日本雙方的頻繁外交照會中便可以得出，雙方在日本的實驗性捕魚計劃是否違反CCSBT和UNCLOS存在不一致的意見，因而存在一個爭端。而該爭端到底是法律爭端還是科學爭端，雙方的意見不一致。日本認為這一爭端僅是科學爭端，但澳新則認為許多爭端都是科學和法律的爭端，尤其是關于自然資源的，涉及潛在的法律原則和義務，而對于科學事實的判斷，則是解決法律爭端的必要前提。本案中澳新認為日本的單方面實驗性捕魚行為違反了UNCLOS的關于進行養(yǎng)護生物資源合作的規(guī)定，但日本認為其沒有。這恰好也就證明了存在一個關于UNCLOS義務的法律爭端。

2.是關于UNCLOS解釋和適用之爭端而非只是關于CCSBT解釋和適用之爭端

解釋和適用的爭端向來都是寬泛的解釋，即便是與公約很少聯(lián)系的關于條約的解釋都可以被認為是解釋和適用的法律爭端。而爭端出現(xiàn)的時候，對于法律標準的參考更多的亦是關于法律條文的解釋和適用的問題。UNCLOS通過第64條、第116—120條等條款的規(guī)定為澳、新、日三國在藍鰭金槍魚的捕撈合作提供了依據(jù)。而在CCSBT的條文中也提出了對UNCLOS的注意，表明UNCLOS為普遍性的、框架協(xié)議，而CCSBT則是對其的具體履行。而三方之間達成了CCSBT并不代表其在UNCLOS框架下的義務已經(jīng)被完全履行，當CCSBT不能為藍鰭金槍魚的養(yǎng)護提供保障時，就需要回歸到UNCLOS本身去尋找答案。而在澳新和日本的頻繁外交照會中，澳新兩國也多次援引UNCLOS中的條款，亦表明該爭端是關于UNCLOS的相關條款解釋和適用的爭端。

3.充分交換意見、調(diào)解、無法達成爭端解決機制選擇協(xié)議

澳新認為，從兩國頻繁的外交照會來看，已經(jīng)進行了充分的意見交換。而日本執(zhí)意進行的單方面實驗性捕魚表明日本已經(jīng)拒絕進行調(diào)解，而從澳新和日本不能依據(jù)CCSBT達成仲裁來看，雙方已經(jīng)不能在爭端解決機制上達成一致的選擇，因此，已經(jīng)滿足了UNCLOS第287條第5款之條件而可直接單邊提起附件七之強制仲裁。

（二）CCSBT第16條之爭端解決機制未排除或優(yōu)先于UNCLOS第15部分之爭端解決機制

首先，澳新從CCSBT和UNCLOS之間的關系入手，認為CCSBT的締結并不代表三方在UNCLOS中的義務已經(jīng)履行完畢，而CCSBT作為UNCLOS的履行協(xié)議并沒有任何減損UNCLOS之處。UNCLOS第311條也規(guī)定了與其他公約和以其為基礎之履行協(xié)定的關系。進而關于兩部分的爭端解決機制，認為，一個能有效解決爭端的強制性爭端解決機制是保證公約穩(wěn)定獲得執(zhí)行并實現(xiàn)公約目標的有效保障。本案中CCSBT中所規(guī)定的爭端解決機制已經(jīng)不能解決爭端，而當不能解決爭端時，任何一方都有回歸UNCLOS爭端解決機制的正當性，而CCSBT第16條也并沒有排除適用UNCLOS第15部分的規(guī)定。另外，如果仲裁庭支持日本對CCSBT第16條的解釋，那公約的強制性爭端解決機制將失去其意義，公約的目的也將不能實現(xiàn)。還將會造成一種荒謬的情況，澳新因為有了CCSBBT而不能夠適用UNCLOS強制性爭端解決機制，但其他非CCSBT國家（例如韓國）便可以，而澳新依UNCLOS之權利將會被排除。

（三）后法優(yōu)先和特別法優(yōu)先之謬誤

澳新認為所謂后法優(yōu)先或特別法優(yōu)先之一般法律原則的前提是，前法和后法或一般法和特別法之間存在不一致，而CCSBT和UNCLOS在本質(zhì)上是一致的，兩者之間并不存在沖突，因此本案并不適用這兩個一般法律原則。

三、仲裁庭之裁決

（一）本案既屬于CCSBT之調(diào)整范圍，又屬于UNCLOS之調(diào)整范圍

關于管轄權的問題，必須回到規(guī)定了管轄權的公約本身之法律標準。兩個或兩個以上條約對同一個爭端作出規(guī)定是正?，F(xiàn)象，雙方對于該爭端屬于CCSBT調(diào)整的范圍沒有異議，爭議在于是否在UNCLOS的調(diào)整范圍。在這一點上，法庭承認了澳新的觀點，國際法是增加（accretion）和積累（accumulation）過程的結果，而不是侵蝕（erosion）和排除（exclude），在國際實踐中履行協(xié)議并不是在消除框架性公約對其的義務。而在本案中，CCSBT應當認為是UNCLOS義務之擴展，也就是說，本案既屬于CCSBT的調(diào)整范圍，亦屬于UNCLOS的調(diào)整范圍，而相反的觀點應被認為是一種違背事實的人為捏造。

（二）CCSBT第16條之爭端解決方式未被窮盡

仲裁庭認為CCSBT第16條并不構成和平的爭端解決方式，而是一個和平解決爭端方式的選擇清單，而雙方并沒有十分確定地選擇某種和平解決爭端的方式，因此并沒有十分確定地解決爭端，也并不符合UNCLOS第281條之要求。

（三）CCSBT第16條排除了UNCLOS第15部分之適用

仲裁庭要決定的一個關鍵問題就是UNCLOS第15部分之適用，而其中最為關鍵的是第281條第1款，其要求第15部分之適用建立在兩個前提上：（1）沒有其他和平方式解決爭端或者其他和平方式未能解決爭端；（2）其他和平解決爭端的方式?jīng)]有排除第15部分之適用。法庭認為，爭端明顯地沒有解決，而關鍵點在于CCSBT之第16條是否排除了UNCLOS之第15部分。仲裁庭認為，第16條條款是否明確說明，并不是問題的關鍵，關鍵在于第16條設立之目的在于獲得一個有拘束力的裁判，已經(jīng)清楚地表明當事國訂立該條之目的在于排除強制性爭端解決機制之適用。

（四）UNCLOS第15部分所建立的并非真正的“強制性爭端解決機制”，大量國際協(xié)議排除單邊強制仲裁

本案是第一次對UNCLOS第15部分的運用，因而仲裁庭也非常明白這不僅關乎到爭端解決，還關乎到該判例的先例作用，對第15部分強制性爭端解決機制含義的解釋，以及UNLCOS與其履行協(xié)議之間的關系。仲裁庭認為，UNCLOS并沒有建立一個真正的、作出約束力裁決的強制性爭端解決機制，原因是第15部分所存在的對于強制性爭端解決機制的排除條款，而第281條第1款也允許在適用本部分強制爭端解決機制之前，爭端方自己同意某一和平解決爭端的程序來解決他們之間的爭端。而大量的關于海洋問題的國際協(xié)議也表明，它們都排除單方面的強制性的判決或仲裁程序。

最終法庭以全體一致的方式撤銷了臨時措施，并以4∶1拒絕了該案的管轄權。

四、評論

（一）本案關于單邊強制仲裁管轄權之于中菲仲裁案件之意義

國際社會存在一些包含有單方強制仲裁的國際協(xié)議，但在國家實踐中，爭端發(fā)生時，仲裁也基本最終都獲得了爭端雙方的同意。而在歷史上單邊強制仲裁之司法機構作出有管轄權的判決都有其背后的考量，例如：PCIJ之所以作出有管轄權的判決是為了加強新出現(xiàn)的強制管轄權的現(xiàn)象，而ITLOS之所以作出有管轄權的判決是為了表明UNCLOS與其履行協(xié)議之間的關系，但在本案中，其他考量被優(yōu)先考慮。而其中最重要的一個考量便是關于司法解決和外交解決爭端的方法。盡管有一些單邊仲裁解決爭端的案例，但不僅少，而且通常情況下當事方也最終都同意了管轄權，幾乎沒有從始至終都是單邊的強制仲裁。而在大多數(shù)協(xié)議中的仲裁條款并不是在解決爭端，而是在避免爭端無法解決。因為在產(chǎn)生了爭端之后通常當事方都會有一個正式關于仲裁的聲明，而在國際社會中，司法途徑解決通常是在外交途徑無法解決的前提下產(chǎn)生的，外交途徑解決在爭端解決中仍然占據(jù)著重要的分量，并具有某種優(yōu)先性。而從日本二戰(zhàn)以來的實踐來看，其基本是先通過談判協(xié)商等外交途徑來解決爭端，盡管它是少數(shù)的不附帶任何聲明而接受ICJ管轄權的國家，但是從其實踐來看，它總是避免將爭端進入到訴訟而通過外交途徑來解決。而這種方式是為國際社會所期待的，仲裁庭也必須考慮到這種期待，盡管這些考慮并不是法律的。或者而言，它其實是一個司法政策的問題。該案至今已經(jīng)16年，但16年的時間是否能使這種司法政策發(fā)生改變，值得推敲。但仲裁庭還是做出了有管轄權的裁決，而并沒有注意到先例中所展現(xiàn)出來的司法政策，而正是在此點上，仲裁庭的管轄權值得推敲。

（二）關于沿海國EEZ權利與其他國家公海權利之解讀

應當注意到的是，關于EEZ的問題，在強制管轄權的問題上，公海都是平等的，但是為了保護新產(chǎn)生的EEZ，而在EEZ問題上給予了沿海國特權，這是第297（3）條產(chǎn)生的原因。澳新是沿岸國，而日本不是，因此日本反認為說是澳新的行為導致了藍鰭金槍魚數(shù)量的下降，或者是沒有第三方的良好合作機制導致了藍鰭金槍魚數(shù)量的下降，而并不是日本的單方面實驗性捕魚。而仲裁庭的判決恰好順應了日本的這種荒謬觀點，使這種沿岸國和其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)和公海的平衡失去了。

Comment on the Turisdiction of the Court of Arbitration Constituted under the Annex VII of UNCLOS from Southern Bluefin Tuna Case

LI Jing-chang
（South China Sea Institute，Xiamen University，Xiamen Fujian 361005）

On July 15，1999，Australia and New Zealand were disputed by the experimental fishing plan for bluefin tuna carried out in Japan and filed with Japan in accordance with Article 287，paragraph 5，and Annex 7 of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea.The arbitral tribunal was eventually formed within the framework of the International Center for Settlementof Investment Disputes（ICSID），butwhether the arbitral tribunal had jurisdiction over the case，the parties had the following dispute：whether the dispute was a legal dispute，whether the dispute settlementmechanism in the Southern Bluefin Tuna Conservation has ruled out the dispute settlementmechanism in the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea，whether the law is superior to the former law and so on，and the tribunal’s comments on＂unilateral compulsory arbitration＂in the jurisdiction of the South China Sea arbitration case is also of great significance.

jurisdiction；legal dispute；unilateral compulsory arbitration

DF96

A

1672－2663（2017）01－0094－04

（責任編輯 余賀偉）

2016－12－16

李敬昌（1988－），男，河南鄭州人，廈門大學南海研究院國際法學專業(yè)2015級博士研究生，研究方向為國際海洋法。