摘 要 當今社會，隨著人民生活水準的提高，普通人對他人提供服務(wù)以改善自己生活的需求也極大增加，出現(xiàn)了越來越多的臨時工、個體勞動者，這種自然人用工模式通常沒有合同約定，法律也無明文規(guī)定，發(fā)生糾紛時使自然人用工合同的法律性質(zhì)的認定成為困難。按設(shè)立雇傭合同無過錯責(zé)任的法規(guī)范目的，在于平衡雇主與受雇人的強弱地位、維護社會安定以及風(fēng)險合理負擔(dān)的需求。當使用人與被使用人均為自然人且非為商業(yè)目的時，即便使用人享受了被使用人提供的服務(wù)，也未必能夠說明使用人就是位于強勢地位，使用人獲得利益有限且無法轉(zhuǎn)移風(fēng)險，對被使用人履約的控制并不強，無法很好地防范風(fēng)險，由其承擔(dān)無過錯責(zé)任將使使用人處于不確定的風(fēng)險中，亦無良好的示范作用，相反有鼓勵被使用人懈怠之功，顯然有悖于社會整體之公平正義要求。因此，此類合同不符合雇傭合同的法規(guī)范目的，應(yīng)當認定為承攬合同而非雇傭合同，由使用人承擔(dān)因定作、指示或者選任有過錯造成的損害賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞 自然人用工 雇傭合同 承攬合同 無過錯責(zé)任 分散風(fēng)險

作者簡介：葉慶瑞，福建濱南律師事務(wù)所，法律碩士，二級律師。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.134

當今社會之發(fā)展，分工日漸細致、生活節(jié)奏加快、人民生活水準的提高使使用他人的勞務(wù)服務(wù)成為一種正常之狀況，馬桶堵塞，需人疏通；家庭衛(wèi)生，需人打掃；電器安裝及維修，需專業(yè)人士動手；老人嬰兒，需人照料；房屋裝修，需人搬運材料、敷設(shè)管線、砌墻裝飾等等，亦使自然人為他人提供服務(wù)賺取金錢的情況增多。人們在使用他人勞務(wù)時，為方便及節(jié)省計，常沒有聘請勞務(wù)服務(wù)公司之人員，而相關(guān)勞務(wù)服務(wù)公司的不普及以及信息提供的局限性，也使常人通常不會使用勞務(wù)服務(wù)公司。因此，自然人用工成為一種正常的社會現(xiàn)象，因履行自然人用工合同引起的被使用人 不法侵害第三人權(quán)利以及被使用人自身發(fā)生損壞的情況時有發(fā)生，而自然人用工的法律性質(zhì)將嚴重影響自然人用工合同當事人的權(quán)利義務(wù)，必須加以解決。

一、承攬合同與雇傭合同中被使用人致第三人損害或造成自身受損的責(zé)任分擔(dān)

承攬合同是合同法中的有名合同，承攬人對完成承攬合同中的工作過程中發(fā)生的致第三人損害以及造成自身損害承擔(dān)責(zé)任，定作人對定作、指示或者選任有過失的，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

但雇傭合同在合同法中沒有規(guī)定，《民法通則》第四十三條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第58條規(guī)定的是以法人的名義從事經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條規(guī)定的是個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動。由于自然人之間的雇傭合同根本沒有法律規(guī)定，法院在審理受雇人致第三人損害賠償案件中往往是參照民法通則和民訴意見的規(guī)定，判決雇傭人承擔(dān)賠償責(zé)任。對受雇人提供勞務(wù)時自身受損的，則往往依照勞動法或雇傭合同的法理進行判決，即由雇傭人承擔(dān)賠償責(zé)任。

2004年5月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第九條、第十一條規(guī)定，在承攬合同中，定作人對定作、指示或者選任有過失的，才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而該舉證責(zé)任由承攬人或第三人承擔(dān) ；在雇傭合同中，雇主對第三人、受雇人所受損害承擔(dān)無過錯責(zé)任 ，雇主可以主張第三人、受雇人與有過失，從而減輕賠償責(zé)任，但該證明責(zé)任由雇主承擔(dān)。顯然，一個自然人用工合同的定性為承攬合同還是雇傭合同對合同當事人權(quán)利義務(wù)影響至巨，必須予以澄清。

二、承攬合同與雇傭合同之區(qū)別標準

自然人用工之性質(zhì)，通常的爭議為是構(gòu)成雇傭合同還是承攬合同關(guān)系。雇傭合同與承攬合同之區(qū)別在于雇傭之目的在于勞務(wù)，而承攬之目的在于工作之完成，雖然完成工作亦需承攬人服勞務(wù)，但雇傭之標的即為勞務(wù)本身，承攬之標的為勞務(wù)之結(jié)果，至于服勞務(wù)僅為一種手段。 由于提供的是勞務(wù)還是勞務(wù)成果這個標準實在難以掌握，實踐中通常將之細化為：1.當事人之間是否存在控制支配和從屬關(guān)系；2.是否由一方當事人指定工作場所，提供勞動工具和設(shè)備，限制工作時間；3.是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；4.是連續(xù)性勞動，還是一次性提供勞動成果；5.當事人一方提供的勞動是獨立的，還是其經(jīng)營成果的組成部分。 但在具體案例中，要以上述標準進行區(qū)分并不容易，難得有案件完全符合上述條件，具備其中幾項條件或交叉符合條件的情況是相當普遍的情況，此時就變得模糊難辨，難以作出準確的判斷。

英國上訴法院認定雇傭合同的演變軌跡也許能夠給我們以啟示。最初，法院總是試圖設(shè)計并套用固定的標準，如早期使用的有效控制認定法到一體化認定法，當這些無法解決爭端時，又發(fā)展出多因素認定法，此時已認識到雇傭合同是由一組因素構(gòu)成的，而這些因素沒有一個是實質(zhì)性、決定性的因素，并且在得出雇傭合同存在的結(jié)論之前，誰也不清楚是否所有的相關(guān)因素都已經(jīng)提到了，不完全具備這些因素也都有可能構(gòu)成雇傭合同。然而，合同性質(zhì)的不確定始終讓雇傭合同的認定成為一個困難，特別是越來越多的臨時工、個體勞動者和靈活的用工形式，使傳統(tǒng)的認定方法難以適用，于是在多因素認定法之外又有了公共利益法的使用，加諸于公共利益的判斷。

因此，僅以類型化的標準來判斷具體的自然人用工合同是雇傭合同還是承攬合同似乎力有未逮，或許應(yīng)當結(jié)合其他路徑才能夠合理地解決這個問題。

三、雇傭合同中雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任之原因分析

“無過錯則無責(zé)任”，這時侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則， 無過錯所致?lián)p害，原則上沒有損害賠償責(zé)任可言。因此在雇傭合同中，對受雇人因自身過錯導(dǎo)致的損害或致第三人損害，如雇主不存在過錯的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而由致害人（受雇人）承擔(dān)責(zé)任。然自工業(yè)化運動興起以來，契約自由不能保證合同結(jié)果的公正，勞動者相對于擁有生產(chǎn)資料及生產(chǎn)工具的雇主居于明顯弱勢地位，為保護弱者抑制強者，契約自由開始向契約社會化發(fā)展。 近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法就把個人本位的法逐漸加以改變，也把權(quán)利本位的法逐漸加以限制；這種限制個人本位和權(quán)利本位的法的趨勢，在西方法學(xué)理論中稱為“法律社會化”，或“民法的社會化”，因此人們將現(xiàn)代民法又稱為“社會本位的法”。

對受雇人在工作中所受損害的賠償問題，職業(yè)風(fēng)險理論認為，凡是利用及其或受雇人體力從事經(jīng)濟活動的雇主或者機構(gòu)，都有可能造成受雇人受到職業(yè)方面的傷害，工傷結(jié)果的釀成，應(yīng)歸因于現(xiàn)代化帶來的各種風(fēng)險，而由居于弱勢地位的勞動者來承擔(dān)這種風(fēng)險，顯失公平。雇主支付職業(yè)傷害賠償金是平常開支，就像維護和保養(yǎng)設(shè)備是一樣的。然而有些工傷即便是由雇主承擔(dān)也是不公平的，因為雇主本身的賠償能力也可能是有限的，于是分散風(fēng)險理論認為，工傷事故具有嚴重性、不可避免性和非個人性的特征，所以單純追究個人（雇主）責(zé)任是不盡合理的。既然事故是社會性問題，就需要根據(jù)社會公正的原則，讓全體社會成員分擔(dān)，保障事故的受害人獲得賠償。 為維護社會安定，保護勞工經(jīng)濟生活條件，而誕生了社會保險制度。 由此，雇員之勞動風(fēng)險可由社會保險支付，該風(fēng)險轉(zhuǎn)移至全社會，平衡了各方之利益。

對雇員在執(zhí)行職務(wù)中致人損害賠償問題，發(fā)展出代付責(zé)任，其依據(jù)在于：1.報償理論，所謂受其利者任其害。2.倫理的理論，雇主以他人為手足，擴張其活動之范圍，其受雇人即為自己之替身，以受雇人之過失視同雇主之過失，使之負擔(dān)損害，符合倫理是之觀念。3.損害公平分擔(dān)原則。 4.危險分擔(dān)理論，雇主得藉著提高商品或勞務(wù)之價格，或依責(zé)任保險的方式將所受的損失分散給社會大眾，同時無過錯責(zé)任可促使雇主精于選任受雇人，并嚴其監(jiān)督，以維持社會安全。 雇主就受雇人致人損害承擔(dān)的代付責(zé)任或為無過錯責(zé)任，或為推定過錯責(zé)任（但雇主要舉證證明自己已盡選任和監(jiān)督義務(wù)幾乎為不可能）。

然而個體勞動者的大量存在，將所有有勞務(wù)內(nèi)容的合同都適用勞動保護條款成為不可能，有必要將之予以區(qū)分。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系，然而在社會化的過程中，在法律的不同調(diào)整機制下，兩者開始出現(xiàn)分化。 按雇傭合同和勞動合同的存在及規(guī)范狀態(tài)，雇傭合同應(yīng)是勞動合同的上位概念，包括勞動合同， 勞動合同乃特種之雇傭合同。 雇傭關(guān)系著眼于勞動和報酬的關(guān)系，勞動關(guān)系則著眼于勞動者基本權(quán)利的保護，以協(xié)調(diào)社會關(guān)系。 因此，在勞動關(guān)系中，雇主對雇員自身受損的賠償責(zé)任是完全的，不得主張與有過失，在承擔(dān)了對第三人損害的賠償責(zé)任后不得向雇員追償；在雇傭關(guān)系中，雇主對雇員自身所受損害可以主張與有過失，在承擔(dān)了對第三人損害的賠償責(zé)任后可以向雇員追償。當然，勞動合同中勞動者享有的失業(yè)保險、醫(yī)療保險待遇也是雇傭合同中受雇人所不具有的權(quán)利。

四、從雇傭合同的規(guī)范目的分析自然人用工的法律性質(zhì)

無過錯責(zé)任原則歸責(zé)的價值判斷標準，是已發(fā)生的損害結(jié)果，而不是過錯和公平考慮。在這樣的歸責(zé)標準下，確定責(zé)任的有無，不是過錯，也不是公平，只是損害事實，有損害，則有責(zé)任，無損害，則無責(zé)任。 惟其如此，在適用無過錯責(zé)任的場合，該無過錯責(zé)任適用之范圍能否實現(xiàn)規(guī)范之目的應(yīng)當考慮。

雇傭合同相對于勞動合同，即受雇人也應(yīng)就其重大過失和故意與雇主對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，同時要對本身過錯造成自己的損害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，相應(yīng)的雇主的責(zé)任可以得到一定的緩解。然而不能不說的是，雇主承擔(dān)的責(zé)任與其說是他應(yīng)當承擔(dān)的公平義務(wù)，不如說是在承擔(dān)社會義務(wù)，即彌補受到損害的他人的利益，即便他本身獲益甚少。雇主承擔(dān)的替代責(zé)任理論并非源于任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則，它實際上源于社會的安排和便利以及樸素的正義。雇主被推定為其本人的利益而使用雇員，并且被推定能夠更好地承擔(dān)那些因為此種安排而偶爾產(chǎn)生的損害的賠償責(zé)任，因此，當雇員在其職權(quán)范圍內(nèi)實施了侵權(quán)行為時，雇主必須就此侵權(quán)行為對世人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任的似乎與我國古時判案時采用的方法相似，即“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民，與其屈愚直，寧屈刁頑?！?在這里發(fā)生作用的也并非邏輯，而是平衡雇主與受雇人的強弱地位、維護社會安定以及風(fēng)險合理負擔(dān)的社會需求。

個體勞動者大量存在的今天，自然人用工合同已經(jīng)與普通大眾的日常生活息息相關(guān)，對這些自然人用工合同性質(zhì)的判斷，尤其應(yīng)當審慎?！袄獾卣n以無過錯責(zé)任者，其目的不在非難或規(guī)整行為，而在分配損害給能夠吸收或分散該損害的人，或歸屬損害給引入不必要之危險的人，必須從該實質(zhì)基礎(chǔ)觀察，如能認識無過錯責(zé)任之課予的必要性與妥當性?！?在雇傭合同中采用無過錯責(zé)任，其法規(guī)范目的不外是平衡強弱地位、社會安定與風(fēng)險負擔(dān)的合理衡量。因此在自然人用工合同中，當是否滿足雇傭合同的基本條件存在爭議時，必須以該判斷能否實現(xiàn)雇傭合同中無過錯責(zé)任的法規(guī)范目的進行衡量。其實有時合同內(nèi)容根本無關(guān)于合同性質(zhì)，舉個簡單的例子，甲需要家庭清潔服務(wù)，請乙某家政服務(wù)公司提供家政服務(wù)，家政公司派丙上門清潔，甲交待需清潔場所后即離開，待丙清潔后交款給丙；此后，丙自與甲聯(lián)系直接提供服務(wù)，甲同意，清潔與付款過程完全相同。顯然，前后的合同內(nèi)容除當事人一為公司一為個人的區(qū)別外，其余完全相同，但沒有人會認為第一個合同是雇傭合同，但會有很多人認為第二個合同是雇傭合同。認定第二個合同是雇傭合同就意味著讓甲在支付報酬之外承擔(dān)丙在清潔過程中可能造成的損害，然而，這種認定是否符合雇傭合同中無過錯責(zé)任的法規(guī)范目的，尚需進一步分析。

自然人用工合同中使用人與被使用人之間是否存在強勢與弱勢地位的較大差距。認定第二個合同是雇傭合同的理由或許有很多，但最重要的一個理由，即有錢請人提供清潔服務(wù)的人肯定是強者，需要承擔(dān)更多的義務(wù)，受雇人是弱者，需要被特別保護，所以以雇傭合同定性之。然而這個判斷的前提，即有錢請人提供清潔服務(wù)的人肯定是強者，這個判斷是否能夠成立呢？“我們?nèi)祟愂钦J知吝嗇者，考慮到我們處理信息的有限能力，我們會試圖采用復(fù)雜問題簡單化策略。認知吝嗇可能很有效，它可能很好利用我們有限的認知能力，去處理幾乎無限多的信息。但這些策略可能導(dǎo)致嚴重的錯誤和偏見”， 當我們認定只有有錢人才能請得起清潔工時，我們可能就是犯了認知吝嗇。在二十世紀八十年代至九十年代，我們說該自己動手解決我們自己的問題，打掃衛(wèi)生肯定不在話下，其實不是因為我們很勤勞，而是我們確實沒有多少錢，而且也很少有人會想著打掃衛(wèi)生還要別人來干。但是現(xiàn)在已經(jīng)是二十一世紀，我國的經(jīng)濟已經(jīng)極大的發(fā)展，人民生活已經(jīng)得到非常大的提高，觀念也已經(jīng)有了巨大的改變，生活節(jié)奏的加快，人們對生活價值的看法的改變，使得包括清潔服務(wù)在內(nèi)的很多家務(wù)活動都由他人提供，這已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象。使用他人的勞務(wù)雖然與錢多錢少有關(guān)，但并非是有錢人的專利了，家政服務(wù)是強者與弱者之間的關(guān)系已經(jīng)是“傳統(tǒng)智慧” ，或許應(yīng)該改變了。自然人用工合同的判斷亦同，特別是當使用人與被使用人均為自然人且非為商業(yè)目的時，即便使用人享受了被使用人提供的服務(wù)，也未必能夠說明使用人就是位于強勢地位，雙方處于平等的地位，并不符合雇傭合同中雇主與受雇人之間不平等地位而使雇主承擔(dān)更多的義務(wù)前提條件。

認定自然人用工合同中使用人對被使用人致人損害或所致自身損害承擔(dān)無過錯責(zé)任是否有利于社會安定。被使用人在履行職務(wù)時致人損害或損害自身時，損害已經(jīng)客觀存在，雖然使用人沒有過錯，但其在利用被使用人擴張其活動范圍，其受雇人即為自己之替身，由其承擔(dān)，有利于社會安定及對無過錯的第三人的利益保護。然則使用人得以被使用人之行為擴張其活動范圍已為社會生活的一個重要組成部分，任何人均有可能使用他人也有可能被他人使用，且該使用將愈來愈頻繁出現(xiàn)，當人們在有償使用他人之勞務(wù)時尚需考慮被使用人可能在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害或自身損害問題，這種損害又非使用人所能控制，風(fēng)險又無處不在，使用人隨時處于這種風(fēng)險可能中，此時之社會安定性從何談起。“如不論營利的或非營利的，為企業(yè)組織的或為普通家庭受雇人亦包含在內(nèi)，若使過度負責(zé)，則有時為個人之毀滅，有失公平，而且不問過失同一對待，必使審慎者畏縮不前，放肆者無所警惕，亦非獎勵注意之道?！?在自然人用工合同中，如以純?yōu)闈M足日常生活需要使用他人者承擔(dān)被使用人之無過錯責(zé)任，無異于鼓勵自給自足，減少自然人用工合同，顯然于社會生活之實際發(fā)展不符，亦悖于人民改善生活之愿望，也不符合個體勞動者的被使用人的利益。

將自然人用工合同認定為雇傭合同是否符合分散風(fēng)險的規(guī)范目的。依風(fēng)險負擔(dān)理論，在雇傭合同中適用無過錯責(zé)任，雇主得藉著提高商品或勞務(wù)之價格，或依責(zé)任保險的方式將所受的損失分散給社會大眾。然而在自然人用工合同中，這一理論無法得到完全實現(xiàn)。因為在很多自然人用工合同中，當事人都是不為普通的商業(yè)目的的自然人，使用人雖享有對方勞務(wù)之成果，但也僅此而已，其所獲得之利益是固定且非可以調(diào)節(jié)之商業(yè)利益，而其顯然也不可能為一個為完成某一特定任務(wù)偶然闖入其生活的人辦理保險，當然無法依責(zé)任保險的方式將所受的損失分散給大眾。相反，作為提供專門勞務(wù)服務(wù)的被使用人或個體勞動者，在其工作的過程中，知曉其工作可能造成的風(fēng)險，且經(jīng)常面對不同的使用人使其工作安全無法由使用人來提供保障，要求每一個使用人都為其提供保險保障既不經(jīng)濟，又不現(xiàn)實，最佳選擇只能是由被使用人自己防患未然。被使用人需要在履約中更加謹慎以防止風(fēng)險，可以提高服務(wù)價格分攤給每個接受服務(wù)的使用人，而后以個人保險的方式分散風(fēng)險。也就是說，在非為商業(yè)目的的自然人用工合同中，被使用人在執(zhí)行職務(wù)發(fā)生的風(fēng)險由其自行負擔(dān)更符合風(fēng)險負擔(dān)理論，當然，這就意味著這種合同不被認定為雇傭合同。

自然人用工合同中使用人承擔(dān)無過錯責(zé)任是否符合社會整體的公平主義。雖然無過錯責(zé)任原則是不問個案中的公平正義，僅考慮損害的問題，但并不意味著貫徹?zé)o過錯責(zé)任就不論公平正義，相反無過錯責(zé)任恰恰就是基于社會整體公平正義理念之下對過錯責(zé)任可能造成的不公平結(jié)果的反動。美國社會法學(xué)家龐德有云：“法律乃一種社會工程，其目的在于達成公平正義，而所謂公平正義，則在于適當調(diào)整人類的各種實際需要，使其達成最大利益，為眾人所共享?！?所以說，雇傭合同中雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任并不符合在個案中的公平正義，但置于社會整體論之，則保護受雇人以及第三人的利益顯得更為重要，且雇主在獲取利益時可以通過其他方式轉(zhuǎn)移風(fēng)險，因而能為眾人所接受。但是，在非為商業(yè)目的的自然人用工合同中，如上文所述，使用人獲得利益有限且無法轉(zhuǎn)移風(fēng)險，使用人對被使用人履約的控制并不強，無法很好地防范風(fēng)險，由其承擔(dān)無過錯責(zé)任亦無良好的示范作用，相反有鼓勵被使用人懈怠之功，顯然于社會整體之公平正義要求不符。

綜上，從設(shè)立雇傭合同的法規(guī)范目的出發(fā)解釋，當下社會普遍發(fā)生非為商業(yè)目的的自然人之間用工合同的法律性質(zhì)，應(yīng)成立承攬合同而非雇傭合同，由使用人承擔(dān)因定作、指示或者選任有過失的損害賠償責(zé)任，方符合雇傭合同無過錯責(zé)任的法規(guī)范目的。

注釋：

因本文的自然人用工涉及承攬合同與雇傭合同兩個不同的概念，在確定為承攬合同或者是雇傭合同之前，無法對合同性質(zhì)及其中的當事人準確表述，因此本文使用“自然人用工”及“使用人”、“被使用人”表達，以免在澄清法律關(guān)系前混淆承攬合同與雇傭合同及承攬人與受雇人。

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