高益青　江合寧

摘 要 近年來，海南省旅游主管部門一直希望改革導(dǎo)游薪酬制度，即建立導(dǎo)游基本工資和合法傭金來取代導(dǎo)游依賴購物回扣獲得收入的方式，從而根本破解導(dǎo)游宰客的旅游市場亂象。但是，無論是在立法中加以規(guī)定，還是集中整治旅行社的“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營模式，都不能使這項(xiàng)改革獲得預(yù)想的效果。問題的關(guān)鍵在于導(dǎo)游被收取高額的人頭費(fèi)，這是由導(dǎo)游工作特點(diǎn)和導(dǎo)游在與旅行社博弈中的相對弱勢地位所決定的。因此，本文認(rèn)為只有對旅行社向?qū)в问杖∪祟^費(fèi)的行為進(jìn)行制度化管理，真正對導(dǎo)游的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，才能有效地消除旅游市場中的宰客陷阱。

關(guān)鍵詞 導(dǎo)游 權(quán)益 薪酬制度 零負(fù)團(tuán)費(fèi)

作者簡介：高益青，三亞學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，講師；江合寧，三亞學(xué)院法學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，教授。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.102

自1988年建省以來，旅游業(yè)日益成為海南的支柱產(chǎn)業(yè)。2009年隨著國際旅游島建設(shè)規(guī)劃正式上升為國家戰(zhàn)略，旅游業(yè)更是被確立為全省經(jīng)濟(jì)起飛的產(chǎn)業(yè)著力點(diǎn)。幾年來，海南省各級旅游行政主管部門為改善海南旅游環(huán)境構(gòu)思了不少新舉措，但并未徹底消除旅游行業(yè)的各種痼疾——“三亞宰客門”、“三亞導(dǎo)游門”、“百元一日游”、“黃金劫”……這一系列事件的發(fā)生，不僅暗示著海南的旅游亂象并未得到根本性的遏制，同時(shí)也表明，旅游行政執(zhí)法部門有必要換一種思路來考慮海南省旅游市場的行政監(jiān)管。

在這些旅游市場亂象中，首當(dāng)其沖的就是導(dǎo)游人員的宰客問題。眾所周知，導(dǎo)游員是旅行團(tuán)和旅游者首先以及主要接觸到的旅游從業(yè)人員。他的表現(xiàn)和行為直接影響到旅游者對海南旅游行業(yè)的基本看法和整體觀感。而海南旅游市場所暴露的“宰客”、“欺詐”、“高消費(fèi)”、“劣質(zhì)服務(wù)”又無一不與導(dǎo)游有關(guān)。因此，治理海南旅游市場的問題理所當(dāng)然首先從抓好導(dǎo)游服務(wù)開始。

然而，海南旅游市場層出不窮的宰客行為雖然與導(dǎo)游人員有關(guān)，但并不能完全甚至主要地歸因于導(dǎo)游人員。這一點(diǎn)不僅導(dǎo)游自己清楚而且旅游行業(yè)的專家、學(xué)者，乃至海南旅游主管部門也都非常清楚。在今年初的海南“兩會”上，海南政協(xié)委員、民建海南省委曹偉成主委就說到：“導(dǎo)游屬于旅游業(yè)中‘無薪水、無勞保、無福利的‘三無群體，導(dǎo)游帶團(tuán)服務(wù)所得成為導(dǎo)游的唯一收入來源”，因此，“缺乏一個(gè)合理的導(dǎo)游薪酬機(jī)制、導(dǎo)游沒有合法穩(wěn)定的收入是影響導(dǎo)游服務(wù)質(zhì)量的主要原因” 。

一、海南省導(dǎo)游權(quán)益保護(hù)的政策與法規(guī)

近年來，為了踐行海南國際旅游島先行試驗(yàn)區(qū)總體規(guī)劃，打造海南國際旅游島的陽光形象，海南省旅游行政主管部門動(dòng)了不少腦筋，其中與導(dǎo)游權(quán)益保護(hù)有關(guān)的主要是籌劃建立導(dǎo)游薪酬制度以取代以購物和自費(fèi)項(xiàng)目回扣作為導(dǎo)游收入的做法。自2009年至今，出臺了一系列與之相關(guān)的政策和法規(guī)，以“落實(shí)導(dǎo)游薪酬和社會保險(xiǎn)制度”，包括：《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)導(dǎo)游人員管理規(guī)定》、《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》、《海南國際旅游島建設(shè)發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020）》、《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》、《海南省旅游條例》等。其中最新也是最為權(quán)威的，就要算是最近修改頒布的《海南省旅游條例》。在這份2014年11月1日正式施行的條例中，不僅有對導(dǎo)游行為進(jìn)行監(jiān)管的內(nèi)容，而且對侵害導(dǎo)游合法權(quán)益的行為特別是落實(shí)導(dǎo)游薪酬方面有了明確的處理辦法。該條例除了在第33條強(qiáng)調(diào)“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)與其招用的從業(yè)人員訂立書面勞動(dòng)合同，依法支付勞動(dòng)報(bào)酬，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，維護(hù)從業(yè)人員的合法權(quán)益?！痹诘?7條規(guī)定“旅行社安排導(dǎo)游為旅游者提供服務(wù)的，不得要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖∪魏钨M(fèi)用，不得以購物或者自付費(fèi)項(xiàng)目回扣等非法收入代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)?！边€在第九章法律責(zé)任部分規(guī)定：“違反本條例第三十七條規(guī)定，未向臨時(shí)聘用的導(dǎo)游支付導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用，要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖≠M(fèi)用，或者以購物、自付費(fèi)項(xiàng)目回扣等非法收入代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)的”；“依照《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》處罰” 。然而，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》第36條只對“要求導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊(duì)人員為接待旅游團(tuán)隊(duì)向旅行社支付費(fèi)用、墊付旅游接待費(fèi)用及其他不合理費(fèi)用”的行為規(guī)定了處罰，而對“以購物、自付費(fèi)項(xiàng)目回扣等非法收入代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)的”行為沒有明確規(guī)定，對此只能參照第37條的規(guī)定即“旅行社不向其聘用的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊(duì)人員支付報(bào)酬，或者所支付的報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定處理”來進(jìn)行處理 。

從內(nèi)容上看，對導(dǎo)游權(quán)益規(guī)定最為詳細(xì)的則是2014年初頒布的《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》。相比《海南省旅游條例》，它不僅要求旅行社與聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動(dòng)合同，而且規(guī)定“旅行社自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”。此外，它還在第36條首次明確了“未支付導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用，要求導(dǎo)游墊付或收取費(fèi)用的法律責(zé)任”。需要說明的是，這里的法律責(zé)任不僅針對旅行社也針對旅行社主管人員，即對違規(guī)的旅行社實(shí)施了“雙處罰”：對旅行社“責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”，對旅行社主管人員和其他直接責(zé)任人員“處二千元以上二萬元以下罰款” 。

盡管這份《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》可以說在導(dǎo)游權(quán)益保護(hù)方面已經(jīng)規(guī)定的相當(dāng)具體和全面了，但是作為海南省旅游發(fā)展委編寫的指導(dǎo)性意見，其效力還有待時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。但海南省關(guān)于保障導(dǎo)游人員薪酬權(quán)益方面的規(guī)定之前并非空白，禁止旅行社向?qū)в问杖〗哟龍F(tuán)隊(duì)的費(fèi)用，或者以購物回扣代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)的早有明文規(guī)定。我們可以從兩份早年頒布的類似規(guī)定中獲得一些啟示。2002年和2003年海南省先后出臺了《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》和《海南省旅游傭金結(jié)算管理辦法》，在全國率先確立了傭金制度，試圖把購物回扣納入合法的軌道，強(qiáng)調(diào)了傭金只能由專門的銀行結(jié)算網(wǎng)絡(luò)劃轉(zhuǎn)，禁止“私授回扣”和“現(xiàn)金回扣”。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，海南省大部分旅游購物單位都購買并按照了傭金結(jié)算終端系統(tǒng)，海南導(dǎo)游也都人手一張IC卡。可結(jié)果是這個(gè)系統(tǒng)并沒有完全實(shí)現(xiàn)預(yù)想的作用，因?yàn)檫@套系統(tǒng)仍然需要人來操作，沒有誰會把實(shí)際購物量輸入電腦，而旅游行政執(zhí)法人員還沒有多到可以每家購物單位都安排人手進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)控。這套系統(tǒng)之所以不受歡迎，不僅僅是因?yàn)椤霸黾恿私灰壮杀?，增加了交易時(shí)間，增加了結(jié)算工序”，而且在于它“打破了海南旅游長年以來形成的一套不成文的旅游規(guī)則” 。

二、導(dǎo)游薪酬制度在落實(shí)導(dǎo)游權(quán)益保護(hù)方面的成效

在激烈的市場競爭中，導(dǎo)游一直處于相對弱勢的一方，與旅行社之間沒有任何平等對話的平臺，議論中的“導(dǎo)游協(xié)會”仍然只是停留在海南省旅游委設(shè)想和醞釀當(dāng)中。雖然從國家到海南地方的旅游法規(guī)都已明文規(guī)定旅行社要向?qū)в巍爸Ц秳趧?dòng)報(bào)酬”、“不得要求導(dǎo)游墊付或者收取任何費(fèi)用”、“不得以購物或者自付項(xiàng)目回扣等非法收入代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)”，但是由于《旅游法》規(guī)定導(dǎo)游“必須接受旅行社委派”，不得私自承攬導(dǎo)游業(yè)務(wù)，這就確立了旅行社的主導(dǎo)地位 。對于導(dǎo)游而言，根本無法知悉旅行團(tuán)是否涉及“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”。即使知道，導(dǎo)游也沒有依法拒絕的可能，因?yàn)檫@意味著以后再也不能在該旅行社接團(tuán)；如果他依法舉報(bào)，那就徹底無法在此行業(yè)立足。事實(shí)上，在市場競爭極其激烈的情況下，“全國主要客源地組團(tuán)來瓊的旅行社幾乎都參與了‘零負(fù)團(tuán)費(fèi)”，海南導(dǎo)游所接待的團(tuán)隊(duì)可以說九成都是違規(guī)的“零負(fù)團(tuán)” 。舉例來說，2009年武漢至海南的一個(gè)五天四晚標(biāo)準(zhǔn)團(tuán)的對外報(bào)價(jià)是1780元/人，其中僅有300元/人是海南地接社實(shí)際拿到的費(fèi)用，而在海南五天四晚的團(tuán)隊(duì)消費(fèi)至少要690元/人，中間形成了390元/人的“巨坑”?，F(xiàn)在這個(gè)坑更深，海南地接社反過來需要向客源地旅行社支付最高可達(dá)1600元/人的“買團(tuán)”成本 。因此，導(dǎo)游還沒接團(tuán)就要考慮怎么去填平這個(gè)“巨坑”。這種侵害導(dǎo)游權(quán)益，讓導(dǎo)游為旅行社惡性競爭買單的游戲規(guī)則而不是旅行社沒有與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同、未支付其勞動(dòng)報(bào)酬，才根本性地導(dǎo)致了導(dǎo)游普遍地采取壓縮旅游時(shí)間，增加購物時(shí)間和次數(shù)，誘導(dǎo)甚至強(qiáng)迫自費(fèi)加點(diǎn)來“填坑”。退一步看，即使是導(dǎo)游薪酬制度真正被建立起來并有效貫徹執(zhí)行了，定點(diǎn)購物單位的簽單和500元/人的人頭費(fèi)的任務(wù)導(dǎo)游也必須要加以完成。這就意味著，一個(gè)三十人的標(biāo)準(zhǔn)旅行團(tuán)，導(dǎo)游無論盈虧都必須上繳15000元給旅行社，如果他還想繼續(xù)有團(tuán)可以接。

由此可見，只要旅游市場惡性競爭存在，導(dǎo)游薪酬制度的健全不健全就變成了一個(gè)相對次要的問題，旅行社會想法設(shè)法把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到導(dǎo)游身上，逼迫他們從游客身上找回自己的人頭費(fèi)和團(tuán)費(fèi)虧空。因此，治理“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”就成了最近兩年海南省旅游主管部門整頓旅游市場的主要方向。2013年海南成立了“旅游市場綜合整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組”并連續(xù)展開了七次高密度的旅游市場檢查 。到2014年國慶，“全省已累計(jì)查處并執(zhí)行完畢涉旅案件352宗，其中涉案旅行社90家（次），旅行社責(zé)任人20人（次），導(dǎo)游56人（次）” 。雖然成果顯著，但是檢視這七批公布的查處名單，不難發(fā)現(xiàn)僅有第三批查處了“?？谔焯煊巍钡人募?、第七批查處了“廈門眾游國際旅行社海南分公司”等兩家旅行社“存在低于成本價(jià)格招徠、接待游客的‘零負(fù)團(tuán)費(fèi)行為”，僅在第六批查處了“海南牽手旅行社有限公司”一家“由導(dǎo)游員墊付團(tuán)款”的行為，而引發(fā)導(dǎo)游變“導(dǎo)購”的人頭費(fèi)問題竟無一例 。

三、“構(gòu)建導(dǎo)游薪酬制度以落實(shí)導(dǎo)游權(quán)益保護(hù)”在思路方面的問題

事實(shí)上，關(guān)于建立導(dǎo)游薪酬制度的話題在學(xué)界由來已久，十多年來相關(guān)的研究和討論可謂是汗牛充棟。但歸納起來，這些觀點(diǎn)大多是遵循以薪酬制度取代購物回扣的思路，而實(shí)際上，導(dǎo)游的薪酬制度又一直難以有效的構(gòu)建起來。其實(shí)，真正追溯起歷史來，導(dǎo)游原來是有固定的工資體系的。成立于1956年的“海南華僑旅行服務(wù)社”，其導(dǎo)游原本每月有164元工資，改革開放以后，導(dǎo)游才有了額外的收入 。因此，導(dǎo)游固定工資的消失和逐漸依賴購物回扣和加點(diǎn)收費(fèi)獲得收入的趨勢更像是市場化的結(jié)果，而不是相反。如果真的是這樣，那么以薪酬制度取代購物回扣的思路就頗有點(diǎn)逆流而動(dòng)的味道，其操作的難度可想而知。

單從操作的層面來看，海南構(gòu)建導(dǎo)游薪酬制度的實(shí)踐似乎也印證了這一點(diǎn)。從時(shí)間上看，海南醞釀建立導(dǎo)游薪酬制度已有十多年。早在2000年，海南省就頒布了《海南省導(dǎo)游人員勞動(dòng)報(bào)酬、福利保障及服務(wù)中介費(fèi)暫行辦法》，規(guī)定“導(dǎo)游勞動(dòng)報(bào)酬由基本工資、出團(tuán)津貼和服務(wù)中介費(fèi)構(gòu)成”，且基本工資不得低于省人事勞動(dòng)部門規(guī)定的最低平均水平，并要求旅行社為專職導(dǎo)游購買養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工商等保險(xiǎn)，為兼職導(dǎo)游按出勤天數(shù)計(jì)發(fā)勞動(dòng)報(bào)酬 。2002年頒布施行的《海南省旅游條例》第25條則更明確要求旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)放工資及其他福利、辦理社會保險(xiǎn)，“維護(hù)從業(yè)人員的合法權(quán)益” 。最近幾年來，海南省出臺的一系列法規(guī)文件對保護(hù)導(dǎo)游人員的合法權(quán)益的規(guī)定更加詳細(xì)和具體。如2011年的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)導(dǎo)游人員管理規(guī)定》第20、22、23條，《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》第19條，2014年《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》第33-37條，以及最近剛剛修改頒布的最新版《海南省旅游條例》第22、33、37條。從效果上看，遲至2012年——用海南省旅游委自己的話來說——導(dǎo)游薪酬制度仍然是“一直得不到落實(shí)” 。在2012年“海南省人大常委會關(guān)于導(dǎo)游監(jiān)管和權(quán)益保障的專題詢問會”上，陸志遠(yuǎn)主任就坦承海南只有四家旅行社建立了導(dǎo)游人員薪酬制度，“將通過中介導(dǎo)游機(jī)構(gòu)公司化等方式，解決導(dǎo)游基本工資、社會保險(xiǎn)、帶團(tuán)津貼和獎(jiǎng)金等待遇問題”，可是直到2014年初海南“兩會”上陸主任仍在表示省旅游委才剛剛完成新的導(dǎo)游薪酬體系和社保制度的前期摸底，“今年將通過建立導(dǎo)游薪酬體系和社保制度等方式解決此問題” 。當(dāng)然從立法的角度來看，海南省對導(dǎo)游合法權(quán)益的保護(hù)是逐步完善的，無論是最新的《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》還是修改后的《海南省旅游條例》都對不簽訂勞動(dòng)合同、不支付勞動(dòng)報(bào)酬等侵害導(dǎo)游權(quán)益的行為做出了相應(yīng)處罰規(guī)定。但是，立法與“建立導(dǎo)游勞動(dòng)報(bào)酬機(jī)制”、“確立導(dǎo)游從業(yè)的基本保障制度”仍然是有距離的。細(xì)看2014年的《海南省旅游條例》第73條規(guī)定，對“未向臨時(shí)聘用的導(dǎo)游支付導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用，要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖≠M(fèi)用，或者以購物、自付費(fèi)項(xiàng)目回扣等非法收入代替導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)的”行為的處罰竟然還是依照2011年就已頒布的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》。如果這個(gè)規(guī)定能產(chǎn)生預(yù)想的效果，那么2012年在省人大專題詢問會上，省旅游委的回答就應(yīng)該是肯定的回答 。

當(dāng)然，這里并不是要抹殺海南旅游主管部門的努力，而是想表明：對立法保護(hù)還需要相應(yīng)的、切合實(shí)際的制度保障才能產(chǎn)生實(shí)際效果。海南通過保障導(dǎo)游合法權(quán)益來規(guī)范導(dǎo)游行為的思路總體不錯(cuò)，但是以建立導(dǎo)游薪酬制度來保障導(dǎo)游權(quán)益的辦法是頗具難度的——難就難在真正起作用的制度并非是人為設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是市場博弈的結(jié)果，尤其是在競爭極其激烈的旅游行業(yè)，市場配置人力資源的力量與壟斷行業(yè)相比不可同日而語。

四、從委托-代理理論看旅行社向?qū)в问杖「哳~人頭費(fèi)的行為

一般說來，海南導(dǎo)游由帶團(tuán)產(chǎn)生的費(fèi)用主要包含四個(gè)部分：一是2000到10000不等的保證金，二是500元/人的人頭費(fèi)（俗稱“填坑5米”，最高可達(dá)800元/人），三是墊付的團(tuán)款，第四是停車費(fèi)陪同床費(fèi)等無法實(shí)報(bào)實(shí)銷的雜費(fèi)。其中，給導(dǎo)游壓力最大的便是人頭費(fèi)。一個(gè)30人的旅行團(tuán)，導(dǎo)游必須繳足旅行社15000元的人頭費(fèi)，若有剩余才有收入可言。換而言之，導(dǎo)游實(shí)際是用15000元的價(jià)格向旅行社購買了一個(gè)團(tuán)。盡管《中華人民共和國旅游法》第38條、《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》第36條、《海南省旅行社經(jīng)營管理規(guī)范（試行）》第34條、以及最新的《海南旅游條例》第37條都明文規(guī)定禁止旅行社向?qū)в问杖∪魏钨M(fèi)用，而且《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)旅行社管理規(guī)定》還規(guī)定了對違反規(guī)定的旅行社的處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是這些收費(fèi)依然是旅游行業(yè)不成文的慣例或潛規(guī)則，旅行社有的是忍氣吞聲的導(dǎo)游來帶團(tuán)，而任何心懷不滿的導(dǎo)游也都沒有證據(jù)能向旅游管理部門進(jìn)行投訴。事實(shí)上，要求旅行社與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同的立法更是把導(dǎo)游置于完全受旅行社擺布的從屬地位，這就出現(xiàn)了一個(gè)悖論式的現(xiàn)象：形式上導(dǎo)游與旅行社之間是雇傭關(guān)系，但實(shí)際上兩者之間又是委托-代理關(guān)系。這樣一來，不僅市場供需關(guān)系，而且雇傭關(guān)系更加重了旅行社和導(dǎo)游之間的委托-代理關(guān)系的極度不平等。

正是因?yàn)槿绱耍瑒趧?dòng)合同不但不能落實(shí)旅行社對導(dǎo)游的義務(wù)，而且由勞動(dòng)合同所帶來的旅行社與導(dǎo)游之間形式上的隸屬關(guān)系使得導(dǎo)游對旅行社的侵權(quán)行為更加無法說不。2014年4月，根據(jù)《海南省深入開展旅游市場零負(fù)團(tuán)費(fèi)專項(xiàng)整治工作方案》（瓊旅整治（2014）3號）文件精神，海南省旅游市場綜合整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室展開了為期近5個(gè)月的實(shí)名舉報(bào)活動(dòng)，舉報(bào)內(nèi)容如下：

1. 旅行社以“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營模式組織接待旅行者。

2. 旅行社拒不履行合同、擅自加點(diǎn)、指定購物場所、向?qū)в钨u團(tuán)、不支付導(dǎo)游工資、不與專職導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同等行為。

3. 旅行社、旅游景區(qū)、旅游演藝、旅游購物、旅游潛水等旅游企業(yè)價(jià)格虛高、收授高薪回扣、商業(yè)回落等行為。

雖然這次舉報(bào)活動(dòng)持續(xù)時(shí)間較長，而且也設(shè)置了舉報(bào)電話、舉報(bào)郵箱和舉報(bào)信箱，但是由于要求“采取實(shí)名書面舉報(bào)”、“舉報(bào)人須標(biāo)明其真實(shí)身份和具體的聯(lián)系方式”，這無疑給舉報(bào)人帶來了相當(dāng)大的舉報(bào)風(fēng)險(xiǎn)。雖然活動(dòng)組織者表示會“做好舉報(bào)人的保密工作”，“對打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人的，依法從嚴(yán)懲處”，但“舉報(bào)內(nèi)容在舉報(bào)范圍內(nèi)且表述清晰，具有一定的事實(shí)依據(jù)或線索”的舉報(bào)要求又很容易讓旅行社根據(jù)被查處的具體事實(shí)輕易推測出舉報(bào)人的身份。其實(shí)并不用被舉報(bào)旅行社打擊報(bào)復(fù)，舉報(bào)人自然會因?yàn)槠茐摹靶幸?guī)”而被出局，“切實(shí)保護(hù)舉報(bào)人的合法權(quán)益”一語只能流于空文。事實(shí)也證明了如此。自2000年以來，類似的舉措海南旅游行政執(zhí)法部門幾乎年年都在開展，“但一直沒能走出‘整治-反彈-再整治-再反彈的怪圈” 。就在央視《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》欄目就三亞旅游無處不在的宰客陷阱，“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”、“高額人頭費(fèi)”逼迫導(dǎo)游帶團(tuán)二次消費(fèi)依然如故的現(xiàn)象再度曝光前幾天，人民網(wǎng)、新華網(wǎng)等國家媒體剛剛高調(diào)報(bào)道了海南11家旅行社因“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”被通報(bào)。但實(shí)際上，根據(jù)海南旅游行政執(zhí)法部門公布的名單，實(shí)際上只有兩家旅行社真正因?yàn)椤傲阖?fù)團(tuán)費(fèi)”被查，而因?yàn)橄驅(qū)в钨u團(tuán)或向?qū)в问杖「哳~費(fèi)用的查處一例也無 。由此可見，突擊式的集中整治或電話舉報(bào)并不能從根本上消除旅游行業(yè)的宰客陷阱，這關(guān)鍵在于導(dǎo)游權(quán)益受損特別是高額的人頭費(fèi)仍然沒有得到制度化的遏制。

要想真正消除海南旅游市場的宰客陷阱，首先要制度化地消除旅行社“挖坑”現(xiàn)象。因?yàn)楹Ｄ下糜钨徫镄枨蠓浅＞薮?，按照旅游行業(yè)慣例，旅行社即使收到的不是“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的“填坑團(tuán)”，“旅行社自己也會給導(dǎo)游挖坑，變成填坑團(tuán)”，這樣導(dǎo)游帶團(tuán)購物加點(diǎn)，通過宰客填坑就不可避免。這個(gè)“填坑”現(xiàn)象跟導(dǎo)游有沒有固定薪酬無關(guān)，而只跟高額的人頭費(fèi)有關(guān)。從目前的法律和制度來看，導(dǎo)游上繳旅行社的人頭費(fèi)完全是私下操作的潛規(guī)則，旅游行政執(zhí)法部門根本無從查起，除非導(dǎo)游以犧牲自己退出旅游行業(yè)為代價(jià)進(jìn)行實(shí)名舉報(bào)。但是旅行社受到的處罰很有限，即使《旅游法》也只有“責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款”，少數(shù)情節(jié)特別嚴(yán)重的才“責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證” 。然而法不責(zé)眾，在海南、全國乃至亞洲整個(gè)行業(yè)都踐行此行規(guī)時(shí)，海南旅游行政執(zhí)法部門又能處罰幾例？因此，人頭費(fèi)的存在是不可輕易消除的旅游行業(yè)潛規(guī)則，說到底它是市場博弈的結(jié)果。要想根本性地遏制高額的人頭費(fèi)，必須首先讓它從暗處走到明處，接受行政執(zhí)法部門的管控。

事實(shí)上，導(dǎo)游的人頭費(fèi)過高與導(dǎo)游旅行社之間實(shí)際存在的委托-代理關(guān)系密不可分。根據(jù)委托-代理理論，在非對稱信息情況下，委托人不能觀測到代理人的行為，只能觀測到相關(guān)變量，這些變量由代理人的行動(dòng)和其它外生的隨機(jī)因素共同決定。因而，委托人不能使用 “強(qiáng)制合同”（forcing contract）來迫使代理人選擇委托人希望的行動(dòng)，激勵(lì)兼容約束是起作用的。于是委托人的問題是選擇滿足代理人參與約束和激勵(lì)兼容約束的激勵(lì)合同以最大化自己的期望效用。

同理，在旅游行業(yè)中，旅行社是無法觀測導(dǎo)游所帶的每個(gè)旅行團(tuán)在購物中是賠還是賺，只能觀測到“相關(guān)變量”即每個(gè)團(tuán)有多少人，也無法使用“強(qiáng)制合同”讓導(dǎo)游上繳全部回扣進(jìn)行二次分配，那么，旅行社只有按每個(gè)團(tuán)的人數(shù)來收取固定數(shù)額的人頭費(fèi)才能在滿足導(dǎo)游參與約束和激勵(lì)兼容約束的情況下最大化自己的期望。然而，由于導(dǎo)游準(zhǔn)入門檻很低，在市場上導(dǎo)游總體上供大于求的情況下，旅行社需要滿足的導(dǎo)游參與約束條件很小，旅行社不提供導(dǎo)游報(bào)酬，甚至反過來向?qū)в问杖∪祟^費(fèi)依然可以能夠找到足夠多的導(dǎo)游參與契約，而通過嚴(yán)格考試才獲得的入行資格又使得導(dǎo)游退出的機(jī)會成本很高。

根據(jù)不對稱信息條件下的導(dǎo)游最優(yōu)激勵(lì)模型，當(dāng)導(dǎo)游是風(fēng)險(xiǎn)厭惡者時(shí)，希望旅行社與自己共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，也就是希望導(dǎo)游報(bào)酬=基本工資+回扣+小費(fèi)；當(dāng)導(dǎo)游是風(fēng)險(xiǎn)中性或喜好者時(shí)，愿意獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，直接和旅行社分成，既不要固定工資，也不要支付旅行社任何費(fèi)用。這就意味著在旅游淡季或者以低價(jià)甚至零負(fù)團(tuán)費(fèi)招徠的消費(fèi)能力有限的團(tuán)隊(duì)充斥市場時(shí)，導(dǎo)游寧可回扣少一點(diǎn)也要有基本工資保障；在旅游旺季或者團(tuán)隊(duì)消費(fèi)水平高時(shí)直接進(jìn)行自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的“包干”。但是現(xiàn)在的導(dǎo)游報(bào)酬模式都不是這樣。越是在“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的經(jīng)營模式下，旅行社越是支付不起導(dǎo)游基本工資，越是希望用導(dǎo)游的人頭費(fèi)來彌補(bǔ)成本、獲得利潤，這恰恰與導(dǎo)游在風(fēng)險(xiǎn)厭惡者條件下的期望對立的。這表明：旅行社不但不會以給導(dǎo)游工資的方式與導(dǎo)游共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而且連回扣分成也不要，即連團(tuán)隊(duì)二次消費(fèi)不足的風(fēng)險(xiǎn)也不愿意分擔(dān)，直接向?qū)в问杖」潭ㄈ祟^費(fèi)來保證每個(gè)團(tuán)都能獲得利潤。因此，越是在“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”模式下，越是在導(dǎo)游厭惡風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，旅行社越是需要轉(zhuǎn)嫁所有風(fēng)險(xiǎn)。的確，在固定工資條件下，導(dǎo)游的工作是沒有效率的，“導(dǎo)游選擇的努力水平低于最優(yōu)水平” ，但這個(gè)努力水平?jīng)Q不是做好導(dǎo)游本職工作的帶團(tuán)服務(wù)水平，而是帶團(tuán)購物加點(diǎn)的“導(dǎo)購”水平。換而言之，導(dǎo)游以“包干”模式獲得收入方式的確能激發(fā)導(dǎo)游把努力水平提高到最優(yōu)水平，但這只能是激發(fā)導(dǎo)游宰客的努力，而且正是以降低其它方面不能用金錢直接量化的服務(wù)為代價(jià)的。

五、破解海南旅游市場亂象的行政執(zhí)法切入點(diǎn)——對旅行社向?qū)в问杖「哳~人頭費(fèi)的行為進(jìn)行制度化管理

如此看來，在旅行社與導(dǎo)游關(guān)系不對等的情況下，旅行社無論是在旺季難以直接觀察到導(dǎo)游實(shí)際獲得的購物回扣數(shù)額，還是在淡季想規(guī)避團(tuán)隊(duì)購物消費(fèi)不足帶來的風(fēng)險(xiǎn)，都愿意收取固定人頭費(fèi)，從而把球直接踢給導(dǎo)游。在此毋需要對旅行社進(jìn)行道德譴責(zé)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)力量的對比使這種報(bào)酬機(jī)制在旅行社與導(dǎo)游之間達(dá)到了均衡狀態(tài)。這是屬于旅行社的賣方市場，而導(dǎo)游只能從旅行社接團(tuán)的《旅游法》規(guī)定也從法律層面確認(rèn)了這個(gè)市場條件。所以，無論如何三令五申，行政執(zhí)法部門都無法制止旅行社向?qū)в问杖≠M(fèi)用，即便是消除了“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營模式，這一現(xiàn)象依然會存在，其與建筑工程中流行的“分包”，與地主或房東收取的固定租金，在本質(zhì)上是一樣的。因此，旅游行政執(zhí)法部門要做的恰恰不應(yīng)是硬性查處旅行社向?qū)в问召M(fèi)現(xiàn)象，也不是越俎代庖規(guī)定旅行社與導(dǎo)游之間就傭金（回扣）分成進(jìn)行合同約定，而是對旅行社向?qū)в问杖」潭ㄈ祟^費(fèi)的行為進(jìn)行制度化管理。

客觀地說，在制止旅行社向?qū)в问杖「哳~人頭費(fèi)方面，海南省的旅游行政執(zhí)法部門原來是有過制度安排的。早在2002年，海南省就頒布了《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》，其明文規(guī)定了：

1.旅游購物、旅游餐飲、潛水點(diǎn)的傭金制。在全省從事旅游購物、餐飲、潛水的旅游經(jīng)營企業(yè)和旅行社之間。建立公開合法的“公對公”的銀行賬戶往來結(jié)算的傭金收授制度，并納入財(cái)務(wù)和稅務(wù)管理。

2.建立明碼標(biāo)價(jià)的景區(qū)（點(diǎn)）、民族風(fēng)清點(diǎn)、演藝點(diǎn)門票折扣制。所有景區(qū)（點(diǎn)）、民族風(fēng)情點(diǎn)、演藝點(diǎn)在售票處都要設(shè)立由物價(jià)部門監(jiān)制的門票價(jià)格告示牌，注明優(yōu)惠折扣條件、范圍、幅度。旅游團(tuán)隊(duì)門票折扣的享受者為旅行社。禁止旅游經(jīng)營單位和導(dǎo)游之間暗折暗扣等變相的私自收授回扣的違法行為。

3.禁止傭金、折扣以外的任何停車費(fèi)和人頭費(fèi)。

這一制度的基本思路有二：一是把私下非法的回扣變成公開合法的傭金，二是讓旅游經(jīng)營企業(yè)繞開導(dǎo)游，公開直接返傭給旅行社。從理論上看，這樣做好處有二：一是通過“公對公結(jié)算”，把回扣直接納入到旅游行政執(zhí)法部門的監(jiān)管之下；二是旅行社在回扣分成中占優(yōu)理論上就不會再收取固定人頭費(fèi)而讓導(dǎo)游獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。然而在實(shí)踐中，旅行社和導(dǎo)游都在暗地抵制這項(xiàng)制度。對于旅行社而言，向?qū)в问杖」潭ㄈ祟^費(fèi)可以旱澇保收，雖然旅游經(jīng)營企業(yè)直接返傭給自己在理論上可以比收人頭費(fèi)獲取更多收入，但是淡季帶來的回扣減少風(fēng)險(xiǎn)卻產(chǎn)生了，更何況“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”帶來了大量中低消費(fèi)人群，因此這一風(fēng)險(xiǎn)只增不減。對于導(dǎo)游而言，實(shí)際收入減少了，本來自己上繳人頭費(fèi)后就可以獲得旅游購物加點(diǎn)的大部分收益，現(xiàn)在只能拿到“微薄”的提成。再進(jìn)一步看，這一制度之所以難以奏效，在于旅游行政執(zhí)法部門沒有相關(guān)配套的制度，特別是導(dǎo)游基本工資制度一直得不到落實(shí)，也沒有切實(shí)有效的制度查處旅行社收取人頭費(fèi)現(xiàn)象。因此，即使這一制度被得到執(zhí)行，導(dǎo)游仍然沒有基本工資，仍然要被收取人頭費(fèi)，風(fēng)險(xiǎn)沒有任何減少，傭金比例卻大大降低。對于導(dǎo)游來說，這一制度只能導(dǎo)致自己的權(quán)益被進(jìn)一步侵害。任何一項(xiàng)制度要想成功，不但要有懲罰機(jī)制，即能有效監(jiān)督違法行為、提高當(dāng)事人違法的機(jī)會成本，而且要有相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，即讓當(dāng)事人主動(dòng)積極去踐行相應(yīng)規(guī)則。這樣看來，海南的傭金“公對公”結(jié)算制度在設(shè)計(jì)時(shí)就缺乏可行性。

此外，海南現(xiàn)行政策法規(guī)中關(guān)于收取人頭費(fèi)、傭金（回扣）分成等方面還存在相互矛盾的規(guī)定。如《海南省旅游傭金結(jié)算辦法》第8條規(guī)定：“旅行社從傭金中分配給導(dǎo)游人員的出團(tuán)勞動(dòng)報(bào)酬比例，由旅行社與導(dǎo)游人員通過合同約定” ；《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)導(dǎo)游人員管理規(guī)定》第20條規(guī)定：“有權(quán)拒絕承擔(dān)接待旅游團(tuán)隊(duì)的相關(guān)費(fèi)用?！?但是這些規(guī)定和辦法對于違反的情形，要么沒有清晰明確的界定及處罰措施，要么相互之間還可能存在抵觸的內(nèi)容。如在《海南省旅行社經(jīng)營規(guī)范（試行）》中，把“旅行社接受旅游經(jīng)營者按照旅游者購物總額的比例給予的‘傭金或者人頭費(fèi)、宣傳廣告費(fèi)或者獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)等各種名義給予的財(cái)物或者其他利益等形式的賄賂”認(rèn)定為“旅行社收受賄賂”的行為 ，卻又在《海南省旅游傭金結(jié)算辦法》把“以接待旅游團(tuán)隊(duì)為主的旅游購物和其他旅游消費(fèi)場所，應(yīng)當(dāng)納入本省旅游傭金結(jié)算體系，成為旅游傭金結(jié)算單位” 。雖然在后文及《海南省整治旅游市場秩序建立合法傭金制工作方案（試行）》中強(qiáng)調(diào)了傭金只能由專門的銀行結(jié)算網(wǎng)絡(luò)劃轉(zhuǎn)，禁止“私授回扣”和“現(xiàn)金回扣”，但是無疑，這樣又是在一定程度上默認(rèn)了旅游者購物款回扣存在的合理性，而其禁止的私下授受回扣的行為并無任何有效的監(jiān)管措施，只能流于一紙空文。

通過以上對海南旅游行政執(zhí)法部門的原有制度設(shè)計(jì)的探究，我們不難發(fā)現(xiàn)：對導(dǎo)游人頭費(fèi)的制度化管理不能采取簡單的禁止方式，這不但會造成監(jiān)督成本的攀升，而且也會因執(zhí)行上的難度帶來執(zhí)法公信力的下降。如果旅游行政執(zhí)法部門不從旅游購物回扣著手而是從導(dǎo)游人頭費(fèi)入手來進(jìn)行管理，那么難度就會變得小的多。因?yàn)槊總€(gè)旅游團(tuán)實(shí)際購物量和購物回扣的不確定性很大，而通過公對公結(jié)算來把每一筆購物都納入管理實(shí)際上又會遭到旅行社、導(dǎo)游和旅游經(jīng)營者三方的聯(lián)手抵制。但人頭費(fèi)就不同了，因?yàn)槊總€(gè)旅行團(tuán)的人數(shù)是相對確定的，屬于易觀察的變量，旅游行政執(zhí)法部門就很容易統(tǒng)計(jì)每個(gè)團(tuán)的人頭費(fèi)數(shù)額。同時(shí)，對人頭費(fèi)的管理又能抓住當(dāng)前旅行社主要的利潤來源，從而有效控制旅行社的行為。此外，旅游行政執(zhí)法部門通過管理人頭費(fèi)又可以控制人頭費(fèi)的過快增長，甚至可以限定人頭費(fèi)的增長上限，這樣，就能夠防止旅行社把坑挖得過深，讓導(dǎo)游被迫通過宰客來填坑，從而既保護(hù)了導(dǎo)游的合法權(quán)益，又避免“宰客陷阱”進(jìn)一步擴(kuò)大。

據(jù)此，制度化的管理可以從以下幾方面入手：

第一，引導(dǎo)導(dǎo)游群體建立導(dǎo)游協(xié)會或?qū)в喂栽黾蛹w談判和同行議價(jià)的能力，通過談判來商定淡季和旺季的導(dǎo)游人頭費(fèi)數(shù)額。

第二，導(dǎo)游人頭費(fèi)不再直接上繳給旅行社，而是存入到導(dǎo)游協(xié)會或旅游行政執(zhí)法部門建立的類似“支付寶”這樣的第三方支付平臺，并同時(shí)登記相應(yīng)的團(tuán)號和出入境時(shí)間。在送團(tuán)結(jié)束后一周內(nèi)沒有客人投訴，則該平臺自動(dòng)轉(zhuǎn)賬到接團(tuán)的旅行社帳戶。

第三，旅行社接待每一個(gè)團(tuán)隊(duì)都要發(fā)送團(tuán)號、人數(shù)，及電子行程單到旅游行政執(zhí)法部門備案，旅游行政執(zhí)法部門將其與第三方支付平臺進(jìn)行關(guān)聯(lián)。如有隱瞞或遺漏，視為非法經(jīng)營，立即中止其經(jīng)營資格。

六、結(jié)語

綜上所述，海南旅游市場亂象中最突出的問題是“宰客陷阱”，它的產(chǎn)生雖在很大程度上源于激烈的市場競爭所引發(fā)的風(fēng)行于整個(gè)亞洲的“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”經(jīng)營模式，但是維持其存在的基本原因卻是日益高企的人頭費(fèi)。盡管“挖坑填坑” 傷害旅游消費(fèi)者的權(quán)益并最終危害了海南的旅游行業(yè)，但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，這種均衡狀態(tài)仍可以說是條件約束下的局部最優(yōu)，要想打破它是相當(dāng)困難的。旅行社在市場博弈中的相對優(yōu)勢，迫使導(dǎo)游接受非?？量痰钠跫s，既要繳納高額的人頭費(fèi)，又要承擔(dān)虧損的全部風(fēng)險(xiǎn)。他們唯一能做的就是不斷地努力提高“導(dǎo)購”和“宰客”的水平，甚至不惜漠視行政執(zhí)法部門的監(jiān)管并放棄良心的自我譴責(zé)。因此，若想真正破解海南旅游市場的困境，海南行政執(zhí)法部門首先應(yīng)拯救這些第一線的“填坑民工”，從人頭費(fèi)入手減輕他們的負(fù)擔(dān)，保護(hù)他們的權(quán)益。只有導(dǎo)游的權(quán)益得到了真正有效的捍衛(wèi)，他們才能在廣大旅游者面前展現(xiàn)出令人稱贊的海南旅游服務(wù)水平、展現(xiàn)出令人難忘的美麗海南風(fēng)貌。

注釋：

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