摘 要 法律移植既是法學理論研究的基礎課題，又是世界各國法治建設過程中的重大實踐問題，移植國外法律與否事關一個國家法治建設的進程。法律移植應當慎重，對是否進行法律移植或移植什么法律的標準可借鑒社會實證研究方法加以判斷，以此作為移植成功的保障，因此將社會實證的研究方法引入法律移植是必要的，這將最終促進中國的法治建設進程。

關鍵詞 法律移植 社會實證 法治建設

作者簡介：馬莉，嘉興南洋職業(yè)技術學院商務貿(mào)易分院講師，法學碩士，研究方向：法學理論、經(jīng)濟法理論。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.007

談及中外司法制度比較這一課題不可避免會探討到國外一些具體的法律制度，諸如：辨訴交易、沉默權、人身保護令以及非法證據(jù)排除等等，討論這些制度的意義在于判斷我國是否應該移植該制度，學者們的意見鮮明地分為兩派，在思索的過程中我也常感到困惑，最終在學習馬克思主義法理學和社會學理論與方法時找到了答案。法律移植是學術界熱衷于探討的一個問題，如何總結(jié)世界各國的立法經(jīng)驗，探索有關利用、借鑒、引進或移植外國法律制度的成功經(jīng)驗和失敗教訓，找出其中的規(guī)律，這是法學領域一個富有現(xiàn)實價值的學術問題。法律移植是法理學研究的基本課題之一，也是其他部門法學必然會涉及和探討的問題。比如，在我國當前進行的法治建設中，哪些制度和方法可以從西方國家的現(xiàn)成法律體系中引進、吸收、借鑒和為我所用，都無一例外地觸及到法律移植這個法學理論問題。在這里再次提出這個問題并非是簡單的對前面研究的一種回顧，本文提出的主要觀點是將社會實證的研究方法引入法律移植當中，法學并不是一門獨立的社會科學，因而不能夠自給自足。在法學研究中，至少要借鑒一門其他的社會科學的研究方法，其中社會學的研究方法比較成熟，可以作為法學研究的一個支點。

一、法律移植概述

法律移植是將植物學和醫(yī)學的“移植”加“法律”組合而成，國內(nèi)外法學界的學著們對法律移植這一概念的界定是千差萬別的。具有代表性的觀點：“法律移植，是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”，顯然這種觀點最大的缺陷在于并未解釋“移植”，不能算做一個完整的定義。德國法學家萊茵斯坦這樣解釋：“法律移植，是指在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地實施的現(xiàn)象?！北容^法學家埃爾曼的理解則是：“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化”。筆者認為法律移植的要素至少有四個：鑒別、吸收、引進和實施；故可將定義歸納為：一個國家或地區(qū)鑒別、吸收其他國家或地區(qū)的法律制度，將之引入本國或地區(qū)的法律體系之中使之成為有機的組成部分，并得到貫徹實施。

大陸法系也稱“羅馬法系”，在文藝復興時期主動移植羅馬法的法律意識和制度，19世紀初德意志西部和南部的一些地區(qū)相繼采用了法國法的制度模式，法國法對歐洲大陸的諸多國家產(chǎn)生了不可否認的影響，同為大陸法系代表的日本也有著三次（即大化革新階段、明治維新階段和二戰(zhàn)后迅速崛起階段）成功的法律移植經(jīng)驗，本國學者對其民法成功法律移植的歷史經(jīng)驗，做了這樣的總結(jié)：“日本民法具備法國法的體質(zhì)，穿著德國民法典的衣裳”可以看出其混合繼受的性質(zhì)。日本古代刑法條例亦便移植傳承中國的《唐律》。

二、法律移植的必要性

前一部分對法律移植的概念、歷史以及國外實踐做了簡要介紹，我國法治建設究竟是否該移植國外法律，學者們看法則不同，主要觀點可被分為可移植論與不可移植論兩派。目前我國法學界絕大多數(shù)學著是持“法律可移植論”，并且認為法律移植時應當慎重和嚴謹，而持“法律不可移植論”甚至認為“法律不可移植性規(guī)律”的只占極少數(shù)。

筆者贊同可移植論的觀點，理由主要涵蓋以下五方面：第一，我國近代法制化的歷史經(jīng)驗來分析，以從清末法制現(xiàn)代化的國際因素已從主要作為一種外在壓力轉(zhuǎn)為一種內(nèi)在動力推動中國由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代化法治社會轉(zhuǎn)變。第二，法律雖為地方性學科，但任何一個國家都是世界法制現(xiàn)代化進程中的有機組成部分，當下中國的法治建設亦不例外。第三，大陸法系國家成功的法律移植經(jīng)驗，可以作為同樣以“成文法”為主要淵源的我國借鑒學習。第四，吸收、借鑒的過程本身就會結(jié)合一定的本土條件，文化價值觀念的“嵌入”。第五，全球經(jīng)濟在關稅、貿(mào)易和市場等方面一體化決定了國內(nèi)立法的涉外性因素。

三、法律移植中社會實證研究方法的運用

在對法律移植予以綜述的基礎上，法律可否移植的問題也早已在實踐中得以解決，因此重要的是更多地思考移植什么法律？如何移植？在法學理論研究和立法實踐中，曾提出諸多法律移植的標準，筆者認為可將社會實證研究方法用于判斷是否進行法律移植的標準。

著名的實證主義創(chuàng)始人法國哲學家孔德提出：除了能夠觀察到的以事實為依據(jù)的知識之外，沒有任何真實的知識；我們只能獲得關于現(xiàn)象的相對知識，不能獲得關于現(xiàn)象背后的實體或者第一因的知識。所以實證主義的那種把自然科學的方法應用于社會科學研究的思想本身就是一個創(chuàng)造性的突破。以實證主義作為哲學基礎的實證主義法學將實證的研究方法引入法學研究領域中，當今人們不能僅僅滿足于對法律進行價值判斷和邏輯分析，更為重要的是了解法律在現(xiàn)實社會的實施和具體成效，因而，需要新的研究方法可以直接面向法律實踐。

這種新的研究方法便是社會實證研究方法，該方法是從法律與社會整體及內(nèi)部各要素之間相互作用來研究法律的運行、功能及其效果，從而把法學分析建立在通過觀察、試驗和統(tǒng)計等手段所獲得的經(jīng)驗材料基礎上。那么如何運用社會實證研究方法去解決法律移植當中遇到的復雜問題？判斷是否對某一制度進行移植不能僅靠哲理或者其他傳統(tǒng)的研究方法。這里所說的將社會實證研究方法應用到法律移植之中，并非簡單地將具體的法律制度移植到我國后對其實施效果的描述，而是指在移植之前對本土與之相關的法律制度和所涉及的社會因素的檢測，對該制度的運行功能進行預測。在使用社會實證研究方法的過程中，分為兩個步驟：

第一步，在對本土相關的法律制度和社會因素的檢測中應該注意到，法律并不是一個封閉的自足的邏輯體系，他的生命來源于社會生活，法律條文取得實際效果的過程是一個法律與社會相互作用的過程，法律時時刻刻在改變著社會，社會也在時時刻刻改變著法律，兩者互為影響，因而對本土相關的法律制度和社會因素的檢測是必要的。還應當注意到，具體法律制度之間也是存在著聯(lián)系的，法律法規(guī)制度本身就是自成體系的，一套法律法規(guī)中不能存在相互沖突和自相矛盾的地方，而且，某個具體的法律制度與其他的法律制度也是配套存在的，不存在一個孤立的法律制度。所以在檢測這個步驟里面，運用社會實證的調(diào)查研究分析等方法的時候，其研究設計和調(diào)查方法，就需要充分注意到各個指標體系之間的聯(lián)系，而對于得出的數(shù)據(jù)也需要借助科學的統(tǒng)計分析手段。

以辨訴交易為例，與辨訴交易相關的一個重要的制度是辯護權，而在我國辯護權沒有得到真正的落實，控辯雙方的地位是傾斜的，辯護方的地位是完全弱勢的，我國對辨訴交易吸收和借鑒的程序即普通程序簡易審設計的目的就和美國的辨訴交易完全不同。美國的辨訴交易是為了被告人自己的權利維護。而在我國，卻是為了方便法院的審理，沒有明確有罪答辯的被告人可以獲得具體的減刑幅度等配套法律制度，最終在我國造成的結(jié)果就是使被告人權利受侵犯的可能性更大。

第二步，關于對移植的法律制度的運行功能進行預測，預測實際上是建立在檢測的基礎之上的，在充分的考察相關的社會實施，大量的收集資料，并按照各種因素相互聯(lián)系的程度進行分類，對各組相關變量的之間的關系進行研究，歸納出一個具有普遍意義的命題，用新的資料和事實，對其進行反復的檢驗和修正，一方面可以用來對未來事件進行預測，同時也要在實踐中繼續(xù)接受檢驗，預測法律原則和規(guī)范的合理性與實際效力，并最終成為滿足社會需要的手段，這些都必須依賴于社會實證研究方法中的預測功能。

四、結(jié)語

2016年依法治國全面推進，法律移植在我國法治建設的進程中是必要的，在法律移植的過程中引入社會實證方法是預測的實施效果的最佳手段。法治建設理性建構(gòu)的內(nèi)容或來源于誠然包含立法主體的創(chuàng)造，然而創(chuàng)造誠可貴，摹仿其他國家經(jīng)驗也極具效用價值，通過法律移植可以鑒別、吸收其他國家先進經(jīng)驗將其引入我國并加以實施，能夠降低本國法律適用上的成本。社會學實證方法作為法律移植的必要認知工具，在我國目前法律移植活動中應具有重要地位，這種分析方法的重點在于在移植之前對本土與之相關的法律制度和所涉及的社會因素的檢測，對該制度的運行功能進行預測，而非移植后的數(shù)據(jù)和效果分析是一種高效的分析方法。

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